N. 04510/2015REG.PROV.COLL.

N. 05092/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5092 del 2015, proposto da:

Sabino Aquino, rappresentato e difeso dall'avv. Maurizio Balletta, con domicilio eletto presso Alessio Petretti in Roma, Via degli Scipioni, 268/A;

contro

Regione Campania,in nome del presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Almerina Bove, con domicilio eletto presso Ufficio di Rappresentanza Regione Campania in Roma, Via Poli N. 29;

Autorita' di Bacino Regionale Campania Sud ed Interregionale Per il Bacino Idrografico del Fiume Sele;

nei confronti di

Bartolomeo Sciannimanica, Raimondo Santacroce, Celeste Taranto, Ettore D'Elia;

Celestino Rampino, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Costagliola, Alberto Corrado, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, 34;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE III n. 02569/2015, resa tra le parti, concernente bando di concorso pubblico, per soli titoli, per la copertura del posto di segretario generale dell'autorità di bacino Regionale Campania sud ed interregionale per il bacino idrografico del fiume Sele

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Celestino Rampino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 luglio 2015 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Alessio Petretti su delega dell'avvocato Maurizio Balletta, Edoardo Marone su delega dell'avvocato Almerina Bove, Michele Costagliola e Alberto Corrado;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente ha impugnato la graduatoria e gli atti della Commissione di concorso, per soli titoli, indetto con bando pubblicato sul BURC n. 17 del 26.3.2013 dalla Regione Campania, per la copertura di un posto di Segretario Generale dell’Autorità del bacino regionale Campania Sud ed interregionale per il bacino idrografico del fiume Sele.

Esponeva che la Commissione in sede di attuazione dell’art. 7 punto 1, del predetto bando sulla valutazione dei titoli posseduti dai candidati, avrebbe attribuito due punti per anno per l’esperienza maturata presso Enti o Aziende Pubbliche, un punto e mezzo per anno per l’esperienza presso altre strutture pubbliche e un punto per anno per l’esperienza presso società private; e che, valutando l’esperienza dirigenziale da lui maturata presso la società Alto Calore Servizi s.p.a., gli attribuiva un punto per anno considerando il periodo lavorativo ivi svolto, quale esperienza amministrativa o tecnica con responsabilità apicale presso “società private”.

Il ricorrente ha impugnato la valutazione e gli atti conseguenti deducendo, oltre l’omessa valutazione del servizio svolto prima della trasformazione del Consorzio in società per azioni, la violazione e la falsa applicazione dell’art. 7, punto 1, del bando.

Deduceva che la società Alto Calore Servizi s.p.a.– presso la quale ha prestato il servizio – nata dalla trasformazione in società di capitali del Consorzio di Comuni, sottoposta ai controlli della Ragioneria Generale dello Stato, nonché alla giurisdizione contabile, società in house providing quale articolazione della Pubblica Amministrazione (i cui dirigenti sarebbero dunque legati alla p.a. da un rapporto di servizio), avrebbe natura di ente pubblico. A tal proposito richiamava la giurisprudenza delle Sezioni Unite di Cassazione secondo cui: “le società in house hanno delle società solo la forma esteriore, in quanto in realtà costituiscono delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano e non dei soggetti giuridici ad essa esterno e da essa autonomi”. Opinione poi ribadita (a suo giudizio) anche dal Consiglio di Stato con altre pronunce del 2014. Sicché lamentava che i punti attribuiti per gli anni di lavoro non dovevano essere uno solo, bensì due, con un punteggio superiore rispetto ai soli sei che gli sono stati attribuiti, sì da collocarsi in posizione utile nella graduatoria finale di merito.

Si costituiva la Regione Campania instando per l’infondatezza del gravame.

Il Tar Campania respingeva il ricorso sul rilievo che la società Alto Calore Servizi, sebbene esercente in house un servizio pubblico, è comunque sottoposta al regime di diritto privato poiché le “richiamate nozioni di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica – rinvenibili, rispettivamente, ai commi 26 e 28 dell’art. 3 d. lgs. 163/2006 – si limitano ad ampliare ovvero circoscrivere l’ambito di applicazione delle direttive comunitarie 2004/17 e 2004/18 in tema di appalti pubblici e del d. lgs. 163/2006, a soggetti fondamentalmente privati, in considerazione dell’influenza proprietaria e del controllo su di essi esercitato da uno o più soggetti pubblici”.

Avverso la sentenza propone appello il ricorrente. Resiste la Regione Campania depositando memoria di costituzione. Si è costituito Celestino Rampino, controinteressato sopravvenuto, instando per l’infondatezza dell’appello.

Alla Camera di consiglio del 30.07.2015 chiamata a conoscere la domanda di sospensione d’efficacia della sentenza, la causa, avvertite le parti della possibile definizione nel merito, è stata tratta in decisione.

Coi motivi d’appello si deduce l’error in judicando in cui sarebbe incorso il Tar che, al pari della Commissione nel valutare i titoli, non avrebbe riconosciuto la natura pubblicistica della società Alto Calore Servizi s.p.a., scaturente dalla trasformazione del preesistente Consorzio di Comuni, benché longa manus delle amministrazioni locali, esercente in house il servizio pubblico. Aggiunge inoltre che almeno per il periodo antecedente alla trasformazione, la Commissione avrebbe dovuto attribuirgli il punteggio relativo al servizio svolto in favore del Consorzio dei Comuni.

L’appello è infondato.

Tutto il costrutto motivazionale dell’appello muove da un discorso ipotetico: dall’affermazione, contenuta nella protasi, che dall’affidamento diretto al soggetto in house quale organo – o longa manus – dell’amministrazione affidante, consegue, quale apodosi, la natura (necessariamente) pubblica del soggetto in house.

Sennonché, ancor prima che giuridicamente (su cui pure infra), assumendo a parametro di riferimento i principi tratti dal nominalismo logico che conformano il discorso ipotetico, la proposizione condizionale, contenuta nella protasi, attinge ad un ordine di concetti e di riferimenti affatto peculiari rispetto a quelli esemplati nell’affermazione condizionata esposta nell’apodosi, sì da inficiare alla radice la correttezza logico-giuridica della conclusione.

La prima scaturisce dall’ordinamento comunitario ed afferisce alle modalità di gestione ed organizzazione degli affidamenti diretti di lavori, beni e servizi alla luce dei principi di non discriminazione pari trattamento, e trasparenza che giustificano l’esenzione dall’obbligo della gara.

La seconda ha invece ad oggetto una nozione, di diritto interno, che sebbene oramai relativizzata e frantumata (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. VI, 26 maggio 2015 n. 2660), riguarda pur sempre un’unità soggettiva organica in cui rilevano, quali indici salienti da cui inferire la natura pubblica, elementi strutturali, sostanziali e funzionali, del tutto autonomi rispetto a quelli di scaturigine comunitaria.

Emblematica dal punto di vista sistematico è al riguardo la nuova Direttiva appalti (204/24/UE), in attesa di recepimento nell’ordinamento statale, che all’art. 12, quanto agli “Appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico”, esclude alle condizioni individuate nella direttiva dal proprio ambito applicativo, l’affidamento in house aggiudicato da “un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritti privato”.

Ad ulteriore e definitiva testimonianza, di diritto positivo, che nell’ordinamento comunitario l’in house, opera indipendentemente (e indifferentemente) dalla natura pubblica o privata del soggetto affidatario.

Sicché, per tornare al caso che ne occupa, per stabilire la natura pubblica o privata della società Alto Calore Servizi s.p.a., affidataria in house del servizio pubblico svolto in precedenza dal Consorzio dei Comuni, si deve aver riguardo al regime giuridico che conforma l’attività degli organi societari, gli atti adottati e, per quel che qui più rileva, il rapporto di impiego con i dipendenti.

Alla luce di tali indici la società rientra nel genus delle società di diritto privato, come del resto dimostrato dal fatto che il rapporto d’impiego intrattenuto col ricorrente non è soggetto alle regole di cui al d.lgs. 165 del 2001 contenente “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”, bensì interamente assoggettato al diritto del lavoro privato.

Conclusivamente sul punto è infondata la censura che lamenta l’errata valutazione della Commissione di concorso che ha esattamente ascritto la società presso la quale il ricorrente ha svolto l’attività di lavoro tra le strutture private.

Anche i residui motivi d’appello sono infondati.

La dedotta carenza di motivazione per l’omessa attribuzione dei punteggi riguardanti gli anni di servizio prestato dall’appellante nel Consorzio dei Comuni prima della trasformazione in società collide con l’omessa specificazione in sede di partecipazione al concorso dei parametri di riferimento da cui inferire lo svolgimento dell’attività.

In quella sede, contravvenendo ad un onere su di lui incombente, l’appellante non ha indicato né le date di esecuzione del servizio pregresso né i riferimenti di fatto da cui dedurre la mancata attribuzione.

Aggiungasi che la natura di atto vincolato dell’attribuzione del punteggio esclude in radice la stessa configurabilità del vizio d’eccesso di potere genericamente prospettato come difetto di motivazione.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso.

Condanna il ricorrente alla spese di lite in favore della Regione Campania e di Celestino Rampino che di liquidano in complessivi 4000,00 (quattromila) euro, oltre diritti ed accessori di legge, da dividersi fra loro in parti uguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 luglio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente FF

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti,            Consigliere

Doris Durante,            Consigliere

Sabato Guadagno,      Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/09/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)