N. 04594/2015REG.PROV.COLL.

N. 06153/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6153 del 2015, proposto dalla s.r.l. Popoli Energia, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Marcello Maria Fracanzani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Stella Richter in Roma, viale G. Mazzini, n. 11;

contro

Il Comune di Popoli, in persona del Sindaco pro tempore,rappresentato e difeso dall'avvocato Sergio Della Rocca, con domicilio eletto presso gli ‘Studi Legali Riuniti’ in Roma, corso d'Italia, n.19;

nei confronti di

Entrope S.n.c.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, n. 235/2015, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Popoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2015 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Marcello Maria Fracanzani e Sergio della Rocca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per l’Abruzzo Popoli, Energia S.r.l. invocava l’annullamento della deliberazione 18 settembre 2014, n. 44, con la quale il Consiglio comunale di Popoli aveva respinto la propria proposta di finanza di progetto, nonché ogni atto del Comune di Popoli connesso e consequenziale, tra cui: - la deliberazione del Consiglio comunale 9 dicembre 2014, n. 58, di modifica del programma triennale delle opere pubbliche 2014-2016;

- la determinazione del responsabile del Settore tecnico-Servizi pubblici 10 dicembre 2014, n. 1283, di conferimento dell’incarico per la progettazione provvisoria e definitiva delle opere sul 1° e 3° salto presso il torrente San Callisto all’A.T.I. la cui capogruppo è la s.r.l. Entrope;

- la deliberazione della Giunta comunale 11 dicembre 2014, n. 266, avente ad oggetto l'accettazione dei progetto definitivo di ristrutturazione degli impianti idroelettrici presentato dalla ATI e la richiesta di mutuo alla Cassa Depositi e Prestiti;

- la determinazione del responsabile del Settore economico finanziario 15 dicembre 2014, n. 147, di contrazione di un mutuo con la Cassa Depositi e Prestiti;

- la determinazione del Settore tecnico-Servizi pubblici del 29 dicembre 2014, n. 534, di acquisto di un terreno funzionale all’esecuzione dei lavori sugli impianti;

- il programma triennale delle opere pubbliche 2014-2016, approvato con la deliberazione del Consiglio comunale del 23 maggio 2014, n. 13.

Con lo stesso ricorso l’odierno appellante chiedeva la condanna del Comune di Popoli al risarcimento:

- del danno conseguente la violazione del termine per la conclusione del procedimento;

- in forma specifica, tramite il rilascio del provvedimento di indizione della gara sulla proposta di project presentata;

- del danno patito in conseguenza dell’accertata illegittimità della deliberazione consiliare n. 44/14, commisurato alle spese sostenute, al danno emergente ed al lucro cessante per l’impossibilità di eseguire i lavori;

- del danno conseguente l’accertata illegittimità del comportamento comunale che aveva prefigurato la positiva delibazione sul progetto di finanza ed aveva fatto uso dei progetti della società pei fini propri;

- in subordine alle precedenti, al reintegro ex art. 2041 c.c. per la maggiore utilità dall’uso del progetto non pagato, conseguente l’illegittimità del comportamento comunale nell’aver fruito delle prestazioni dei dipendenti della società e del suo know how per finalità sue proprie, arricchendosi senza giusta causa.

2. Il primo giudice riteneva fondato il rilievo dell’amministrazione resistente, che aveva eccepito il difetto di giurisdizione del g.a., sussistendo quella del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

3. Avverso la pronuncia in questione propone appello l’originaria ricorrente, sostenendo la sussistenza della giurisdizione del g.a., poiché nessuna concessione di derivazione idrica sarebbe oggetto del presente contenzioso, mentre la causa petendi posta a base della pretesa dell’appellante deriverebbe direttamente dalla relazione sorta a seguito della presentazione dell’istanza ex art. 153, d.lgs. 163/2006.

In ogni caso, sarebbe erronea la pronuncia nella misura in cui - dilatando oltre misura la giurisdizione del TSAP - vi fa ricadere ogni controversia avente ad oggetto un’opera che incide sui corsi d’acqua. Inoltre, la motivazione del TAR sarebbe insufficiente quanto alle ragioni a sostegno della declinatoria di giurisdizione, specie se si considera che la stessa incide sulla portata della giurisdizione esclusiva del g.a. attribuita dal legislatore in materia di appalti pubblici..

4. Costituitasi in giudizio, l’amministrazione comunale chiede la conferma della sentenza impugnata.

5. L’appello è infondato e va respinto, dovendo trovare conferma le conclusioni alle quali è giunto il primo giudice in ordine alla sussistenza di giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

6. La giurisdizione del TSAP è delimitata dall’art. 143, R.D. n. 1775/1933, comma 1, lett. a), che si riferisce ai «ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi dall'amministrazione in materia di acque pubbliche”.

La norma in questione non limita la giurisdizione del TSAP alle controversie tra concedente e concessionario in tema di derivazione idrica, ma utilizza una formula più ampia, facendo riferimento più in generale alla « materia delle acque pubbliche».

Tale nozione è stata chiarita con il contributo della giurisprudenza delle magistrature superiori ed in particolare, delle Sezioni Unite della Cassazione e del Consiglio di Stato.

In particolare, l’ambito della giurisdizione del TSAP è stato individuato in relazione a tutti i provvedimenti aventi incidenza diretta e immediata di tali atti sul regime delle acque pubbliche, inteso come regolamentazione del loro decorso e della loro utilizzazione (cfr. Cons. St., Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1508). Questa Sezione ha anche chiarito (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 luglio 2014, n. 3436) che la giurisdizione del TSAP ha ad oggetto i provvedimenti che, pur se promananti da autorità diverse da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, siano caratterizzati dall'incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche e concorrano, in concreto, a disciplinare la realizzazione, la localizzazione, la gestione e l'esercizio delle opere idrauliche, ivi compresi pure i provvedimenti espropriativi o di occupazione d'urgenza delle aree occorrenti per la realizzazione dell'opera idraulica, oltre agli atti comunque influenti sulla sua localizzazione sul suo spostamento. Restano, invece, sottratte alla giurisdizione del TSAP quelle controversie nelle quali i provvedimenti impugnati incidono sulla materia e sul regime delle acque pubbliche in via meramente strumentale ed indiretta.

Nello stesso senso è la giurisprudenza della Corte di Cassazione, che utilizza lo stesso criterio esegetico dell’immediata incidenza dell’atto sull’uso delle acque (cfr. Cass., Sez. Un., 20 settembre 2013, n. 21593). Così, Cass, Sez. Un., 25 ottobre 2013, n. 24154, ha ritenuto sussistente la giurisdizione del TSAP nel caso di impugnazione dell'atto di approvazione, da parte della P.A., con deliberazione contenente anche la dichiarazione di pubblica utilità ai fini ablatori, di un progetto per la realizzazione di un serbatoio di accumulo di acque pubbliche.

In questo senso deve rilevarsi che la giurisdizione del g.a. prevale su quella del TSAP in quelle controversie concernenti atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, in cui rileva esclusivamente l'interesse al rispetto delle norme di legge nelle procedure amministrative volte all'affidamento di concessioni o di appalti di opere relative a tali acque (cfr. Cass., Sez. Un., 19 aprile 2013, n. 9534).

Nella fattispecie in esame, è corretta la valutazione operata dal primo giudice, dal momento che l’originario ricorrente impugna un provvedimento dell’amministrazione di ‘dichiarazione di difetto di interesse’ rispetto alla proposta di project financing avente ad oggetto lavori di ristrutturazione e di rinnovamento degli impianti del “1° salto” e “3° salto” insistenti sul fiume San Callisto, utilizzati per il prelievo di acqua per l’esercizio di due centrali idroelettriche.

Si tratta in definitiva di opere idrauliche che incidono direttamente sull’uso di acque pubbliche, sicché in base al criterio di riparto di giurisdizione condiviso da questo Consiglio e dalla Corte di Cassazione non appare dubbia nella fattispecie la giurisdizione del TSAP.

7. L’appello deve essere quindi respinto.

Quanto alle spese del secondo grado, tuttavia la complessità in fatto della vicenda esaminata ne consente la compensazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello n. 6153 del 2015, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate del secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2015 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti,           Presidente

Antonio Amicuzzi,     Consigliere

Nicola Gaviano,         Consigliere

Fabio Franconiero,     Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino,           Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)