N. 04937/2015REG.PROV.COLL.

N. 05122/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 5122 del 2015, proposto da:

B.M. TECNOLOGIE INDUSTRIALI S.R.L., in proprio e quale capogruppo della costituita A.T.I, con IDROSTUDI S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gianni Zgagliardich, Luigi Manzi e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri, n. 5;

contro

VENEZIANA ENERGIA RISORSE IDRICHE TERRITORIO AMBIENTE SERVIZI – V.E.R.I.T.A.S. S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Franco Zambelli e Mario Ettore Verino, con domicilio eletto presso Mario Ettore Verino in Roma, Via Barnaba Tortolini, n. 13;

PIDE INGEGNERIA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Marco Vittorio Mazzarelli, Maurizio Zoppolato e Laura Pelizzo, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, Via del Mascherino, n. 72;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA, Sez. I, n. 513 dell’11 maggio 2015, resa tra le parti, concernente esclusione dall'affidamento del servizio di rilievo e ricerca di acque parassite nella fognatura di Lido di Venezia;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Veneziana Energia Risorse Idriche Territorio Ambiente Servizi – V.E.R.I.T.A.S. S.p.A, e di Pide Ingegneria s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2015 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Gianni Zgagliardich, Luigi Manzi, Maurizio Zoppolato e Mario Ettore Verino;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. La Società Veneziana Energia Risorse Idriche Territorio Ambiente Servizi S.p.A. (d’ora in avanti anche solo V.E.R.I.T.AS.) ha indetto una procedura aperta per l’appalto del servizio di rilievo e ricerca di acque parassite nella rete afferente al depuratore del Lido di Venezia, comprensivo di indicazione di interventi finalizzati alla riduzione delle stesse, dell’importo a base d’asta di €. 400.000,00, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso.

Per quanto qui interessa, ai fini della partecipazione alla gara erano richiesti (punto 2.1. del Modulo A – Domanda di partecipazione alla gara), quali requisiti speciali: a) il possesso, alla data di presentazione della domanda di certificazione di qualità UNI EN ISO 9001/2008 e ss.mm.ii., coerente con i servizi oggetto di affidamento; in caso di partecipazione in R.T.I. detto requisito doveva essere posseduto almeno dalla capogruppo (punto 2.1.1); b) l’aver svolto nei trentasei mesi precedenti la data di presentazione dell’offerta almeno tre campagne di misura di portata nella rete fognaria; in caso di partecipazione in R.T.I. il requisito doveva essere posseduto almeno dalla capogruppo (punto 2.1.2); c) l’aver realizzato nei trentasei mesi precedenti la data di presentazione dell’offerta almeno 120 punti di misura su rete fognaria con strumenti tipo “Area velocity”, con esclusione di misure derivate da registrazioni del solo livello idrico; nel caso di partecipazione in R.T.I. il requisito doveva essere posseduto nella misura di almeno sessanta punti dalla mandataria e di almeno trenta punti dalla mandante (punto 2.1.3).

2. Hanno presentato offerta solo due imprese, l’A.T.I. formata da B.M. Tecnologie Industriali s.r.l. Costruzioni e Idrostudi s.r.l. e la s.r.l. Pide Ingegneria: quest’ultima, giusta decisione della commissione di gara di cui al verbale del 10 ottobre 2014 (comunicata con nota prot. 72002/B5 257-14/AG del 14 ottobre 2014), è stata esclusa dalla gara per asserita carenza dei requisiti di cui ai punti 2.1.2 e 2.1.3.

E’ stato conseguentemente dichiarata aggiudicataria provvisorio dell’appalto , l’A.T.I. formata da B.M. Tecnologie Industriali s.r.l. Costruzioni e Idrostudi s.r.l.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, con la sentenza n. 513 dell’11 maggio 2015, definitivamente pronunciando: a) sul ricorso principale proposto dalla s.r.l. Pide Ingegneria per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara; b) sul ricorso incidentale spiegato dall’A.T.I. formata da B.M. Tecnologie Industriali s.r.l. Costruzioni e Idrostudi s.r.l. per la mancata esclusione dalla gara della s.r.l. Pide Ingegneria, in quanto carente anche dei requisiti di cui al punto 2.1.1 del modulo A e per aver dichiarato, barrando i relativi spazi del modulo, di non possedere i requisiti di cui ai punti 2.1.2 e 2.1.3; ha esaminato prioritariamente il ricorso incidentale e lo ha respinto, mentre ha accolto il ricorso principale ed ha annullato il provvedimento impugnato, non sussistendo - a suo avviso – le indicate cause di esclusione dalla gara.

4. B.M. Tecnologie s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Idrostrudi s.r.l. (d’ora in avanti anche l’A.T.I. B.M. o l’appellante) ha chiesto la riforma di tale sentenza di cui ha dedotto l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di quattro motivi di gravame, rubricati rispettivamente il primo “Violazione della lex specialis con riferimento al requisito 2.1.1 del Modulo A. Eccesso di potere per contraddittorietà”; il secondo “Violazione dell’art. 6 della lex specialis, violazione dell’art. 7 del Foglio disciplinare, violazione del Modulo A. Eccesso di potere per contraddittorietà”; il terzo “Violazione di legge: violazione dell’art. 97 Cost. e art. 41; violazione dell’art. 1 L. n. 241/90 e dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, oltre che di imparzialità; violazione art. 2, comma 1, D. Lgs. 163/2006 e del principio di correttezza; violazione del principio generale discendente dall’art. 90, comma 8, D. Lgs. 163/2006, nel senso del divieto di apportare in qualsiasi modo un “vantaggio concorrenziale” a qualsiasi concorrente. Eccesso di potere per difetto di istruttoria” e il quarto “Violazione della lex specialis con riferimento ai requisiti 2.1.2 e 2.1.3 del Modulo A. Eccesso di potere per contraddittorietà”.

Ha resistito al gravame la s.r.l. Pide Ingegneria, che ne ha chiesto il rigetto.

Si è costituita in giudizio V.E.R.I.T.A.S. S.p.A., aderendo sostanzialmente all’appello principale.

4. All’udienza in camera di consiglio del 21 luglio 2015, fissata per la decisione dell’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, la causa, previa rituale informativa alle parti, è stata introitata per la decisione di merito.

5. I motivi di gravame sono infondati.

5.1. Deducendo “1. Violazione della lex specialis con riferimento al requisito 2.1.1. del modello A. Eccesso di potere per contraddittorietà”, l’appellante ha riproposto il secondo motivo di censura spiegato col ricorso incidentale in primo grado, sostenendo, in sintesi, che, diversamente da quanto sbrigativamente ed erroneamente ritenuto dai primi giudici, la s.r.l. Pide Ingegneria sarebbe priva del requisito di partecipazione consistente nel possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001/2008 e ss.mm.ii., coerente con i servizi oggetto di affidamento.

Secondo l’appellante, infatti, la certificazione CERSA, prodotta dalla s.r.l. Pide Ingegneria a comprova delle dichiarazioni rese ai fini della partecipazione della gara, essendo riferita alla “Progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza e consulenza gestionale per impianti di distribuzione acque, di raccolta reflui fognari, di trasporto e distribuzione gas. Progettazione e gestione di centrale idroelettriche”, sarebbe in realtà astratta e generica e non conforme pertanto ai servizi oggetto di affidamento, caratterizzati da una peculiare specificità, confermata del resto dalla significativa specializzazione richiesta ai concorrenti (come si evincerebbe dai ricordati requisiti speciali di cui ai punti 2.1.2 e 2.1.3).

La censura non merita favorevole considerazione.

5.1.1. Occorre innanzitutto premettere che, come già rilevato dalla giurisprudenza a proposito delle norme UNI EN ISO 9000, anche quelle UNI EN ISO 9001/2008 si risolvono in una serie articolata di requisiti generali, la cui esistenza garantisce un determinato livello qualitativo della struttura aziendale e dei processi lavorativi, in modo da assicurare il controllo delle operazioni che influiscono sui prodotti e sulle prestazioni con risorse, la corretta esecuzione dei rapporti contrattuali e la soddisfazione del cliente: tali caratteristiche qualitative, che come tali prescindono dalle dimensioni e dal settore di attività dell’azienda, “…codificano gli standard industriali e commerciali, le regole organizzative e i principi vigenti nei paesi industrializzati che un’azienda deve seguire per i processi produttivi, ma non attengono alle modalità con le quali si fabbricano specifici prodotti o si rendono individuati servizi; ed è per questa ragione che la certificazione di qualità attiene agli aspetti gestionali dell’impresa, intesa nel suo complesso, e non ai prodotti da essi realizzati ovvero alle attività ed ai processi produttivi per cui sia specificamente abilitata” (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2012, n. 3752).

Con specifico riferimento alla certificazione UNI EN ISO 9001/2008 è stato precisato che essa definisce i requisiti, di carattere generale, implementabili da ogni tipologia di organizzazione relativa al settore di accreditamento che nel caso concreto viene in rilevo ed è comprensiva delle capacità dell’impresa certificata di governare le caratteristiche del servizio o dei prodotti forniti, in modo da erogare effettivamente la qualità attese, ricomprendendo anche i c.d. servizi di governo (Cons. Stato, sez. VI, 14 novembre 2014, n. 5695).

5.1.2. Sotto altro profilo deve rilevarsi che, come emerge dalla visura camerale della Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Bergamo, nell’oggetto sociale della s.r.l. Pide Ingegneria sono tra, l’altro indicate, le attività di “effettuazione di indagini, studi, progetti, ricerche, formazione, direzione lavori, collaudi e consulenza rivolte ad opere inerenti il ciclo idrico integrato e alla tutela ambientale” (lett. e) “progettazione, installazione e gestione di sistemi di misura e monitoraggio di impianti relativi all’approvvigionamento, distribuzione, colletta mento e depurazione di di acque destinate a qualunque uso, calibrazione di modelli informatici, ricerca di acque parassite” (lett. f) e “l’efficientamento di impianti e reti dei sistemi di cui sopra, la ricerca di perdite con l’ausilio di varie tecnologie” (lett. g).

5.1.3. Ciò posto, proprio perché la certificazione di qualità riguarda gli aspetti gestionali dell’azienda e non gli specifici prodotti realizzati o i servizi forniti, non può ragionevolmente dubitarsi della idoneità della certificazione CERSA prodotta dalla s.r.l. Pide Ingegneria a comprovare il possesso del requisito speciale di cui al punto 2.1.1, essa riguardando, com’è pacifico, tra l’altro la progettazione, la direzione lavori, il coordinamento della sicurezza e la consulenza gestionale per impianti di distribuzione acque, di raccolta reflui fognari, attività di cui non negarsi la sostanziale coerenza (ovvero la non incompatibilità) con le attività indicate nell’oggetto sociale della s.r.l. Pide Ingegneria s.r.l. e con le prestazioni oggetto del contratto (prestazione principale: individuazione di interventi per l’eliminazione di acque parassite e misure di portata nella fognatura; prestazione secondaria: rilievo topografico).

Del resto, anche a voler prescindere dal contenuto della nota CERSA esibita nel corso del giudizio di primo grado dalla s.r.l. Pide Ingegneria (che contiene delle mere precisazioni e chiarimenti circa le modalità della certificazione di qualità prodotta ai fini della gara e come tale nulla aggiunge al contenuto della certificazione stessa), è appena il caso di rilevare che la lex specialis ha richiesto una certificazione di qualità “coerente” con le attività indicate nella prestazione principale del contratto di appalto e non che quella certificazione attestasse la qualità di prestazioni identiche a quelle oggetto del contratto, come pretenderebbe l’appellante.

Né una simile restrittiva interpretazione può ricavarsi dalla asserita specializzazione richiesta per la partecipazione alla gara in questione (come sarebbe dimostrato dai requisiti speciali di cui ai punti 2.1.2 e 2.1.3): infatti, ai sensi dell’art. 2 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, le procedura di gara per l’affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture devono essere improntate ai principi di libera concorrenza, non discriminazione e proporzionalità, così che la disciplina di gara, pur nella sua peculiarità. deve essere tendenzialmente interpretata nel senso di favorire – e non di restringere - la massima partecipazione possibile delle imprese.

5.2. E’ da respingere anche il secondo motivo di gravame, con cui l’appellante ha riproposto il primo motivo del ricorso incidentale, denunciando “Violazione dell’art. 6 della lex specialis, violazione dell’art. 7 del Foglio disciplinare del Modulo A. Eccesso di potere di contraddittorietà” e sostenendo che la s.r.l. Pide Ingegneria, barrando la parte del modulo A, concernente la dichiarazione del possesso dei requisiti speciali di cui ai punti 2.1.2 e 2.1.3, aveva sostanzialmente omesso di dichiararli, così che avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Come hanno osservato correttamente i primi giudici, se è pur vero che, quanto alla dichiarazione di cui ai punti 2.1.2 e 2.1.3, il modulo di domanda compilato dalla s.r.l. Pide Ingegneria per la partecipazione alla gara risulta effettivamente sbarrato, non può sottacersi, per un verso, che il modulo stesso non contiene alcuna chiara ed inequivocabile indicazione circa l’effettiva modalità di compilazione e, per altro verso, che la predetta società ha effettivamente allegato alla domanda la documentazione a suo avviso idonea a provare il possesso dei requisiti speciali di cui ai punti 2.1.2 e 2.1.3, ciò dando luogo quanto meno ad un comportamento incompatibile con la volontà di non dichiarare il possesso dei requisiti in parola.

Pertanto, anche in ossequio al principio di buona fede nell’interpretazione degli atti negoziali, qual è sicuramente la domanda di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, è da ritenersi legittimo l’operato dell’amministrazione appellante che ha ritenuto la domanda di partecipazione alla gara della predetta s.r.l. Pide Ingegneria completa quanto alla dichiarazione del possesso dei requisiti speciali in questione.

5.3. Non merita favorevole considerazione neppure il terzo motivo di gravame, con il quale l’appellante ha dedotto “Violazione di legge: violazione art. 97 Cost. e art. 41 Cost.; violazione art. 1 L. 241/1990 e dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, oltre che di imparzialità; violazione art. 2, comma 1, D. Lgs. 163/2006 e del principio generale discendente dall’art. 90, comma 8, D, Lgs. 163/2006, nel senso di divieto di apportare in qualsiasi modo un “vantaggio concorrenziale” a qualsiasi concorrente. Eccesso di potere per difetto di istruttoria”, così riproponendo la censura sollevata col terzo motivo del ricorso incidentale, a suo avviso malamente apprezzata dai primi giudici.

Deve al riguardo osservarsi che le pur suggestive situazioni di intreccio e collegamento societario e di amministratori asseritamete esistenti tra Cart Acqua S.p.A., Cart S.p.A., Pide s.r.l. e Cogeide S.p.A. non integrano le fattispecie che vietano la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica delle imprese che si trovano tra di loro in posizione di collegamento o di controllo societario, ex art. 2359 c.c. o anche solo sostanziale, ovvero dei soggetti (oltre che dei loro dipendenti e collaboratori) che sono stati affidatari di incarichi di progettazione, ex art. 90, comma 8, del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Tali divieti sono infatti finalizzati ad evitare che l’offerta provenga da uno stesso (unico) centro di interessi ovvero che i partecipanti possano essere stati in qualche modo avvantaggiati dalla conoscenza precedentemente acquisita (nell’attività di progettazione) di elementi idonei alla formulazione dell’offerta e tendono alla tutela dei fondamentali principi di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione, evenienze che non si riscontrano nel caso in oggetto in cui l’appellante si limita sostanzialmente a dubitare dell’affidabilità e/o della genuinità di alcune certificazioni prodotte dalla s.r.l. Pide Ingegneria (a comprova del possesso dei requisiti speciali di cui ai punti 2.1.2 e 2.1.3) in quanto provenienti da società alla stessa collegate.

Correttamente pertanto i primi giudici hanno ritenuto che le indicate situazioni di intreccio e collegamento societario e di amministratori non incidono affatto sul contenuto di quelle attestazioni, le contestazioni svolte al riguardo dalla parte ricorrente (incidentale), ora appellante, dando luogo a mere illazioni, non essendo stato provato dalla predetta parte ricorrente/appellante, com’era suo preciso onere processuale ai sensi dell’art. 2697 C.C., la non genuinità di tali attestazioni e non essendo stati nemmeno forniti adeguati elementi indizianti idonei a far anche solo dubitare di tale genuinità.

5.4. Con il quarto motivo di gravame, rubricato “Violazione della lex specialis con riferimento ai requisiti 2.1.2. e 2.1.3. del Modulo A. Eccesso di potere per contraddittorietà”, l’appellante ha censurato la sentenza impugnata per aver accolto il ricorso principale proposto dalla s.r.l. Pide Ingegneria, laddove quest’ultima era stata a suo avviso correttamente esclusa dalla gara, per carenza dei requisiti speciali di cui ai punti 2.1.2 e 2.1.3.

Tale doglianza non merita condivisione.

5.4.1. Il punto 2.1.2 del modulo A prevedeva quale requisito speciale di partecipazione l’aver svolto nei trentasei mesi precedenti la data di presentazione dell’offerta almeno tre campagne di misura di portata nella rete fognaria.

Il tenore letterale della previsione esclude ragionevolmente che lo svolgimento delle tre campagne di misura di portata nella rete fognaria dovesse ricollegarsi necessariamente a tre distinti rapporti contrattuali, tanto più che, sotto il profilo logico, ancor prima che giuridico, tale collegamento non è di per sé garanzia di una maggiore capacità tecnico – operativa del concorrente.

Il chiarimento formulato dall’amministrazione appaltante (risposta al quesito n. 4, prot. 65366 del 22 settembre 2014), secondo cui per campagne di misura di portata nella rete fognaria si intendono “…appunto servizi analoghi a quelli oggetto d’appalto ovvero contratti per esecuzioni ed analisi di misure di portata nella rete fognaria con strumenti Area velocity…”, lungi dal costituire una mera interpretazione autentica della lex specialis, come sostenuto dall’appellante, integra, a tacer d’altra d’altro, una vera e propria inammissibile modifica della lex specialis in violazione del principio dell’affidamento di buona fede.

Come hanno in definitiva correttamente ritenuto i primi giudici, la s.r.l. Pide Ingegneria che aveva provato l’effettivo svolgimento nei trentasei mesi precedenti di almeno tre campagne di misura di portata nella rete fognaria non poteva pertanto essere esclusa dalla gara per il fatto che alle predette campagne non corrispondessero altrettanti rapporti contrattuali (ma solo due).

5.4.2. Il requisito di cui al punto 2.1.3. prevedeva l’aver realizzato nei trentasei mesi precedenti la data di presentazione dell’offerta almeno 120 punti di misura su rete fognaria con strumenti tipo “Area velocity”, con esclusione di misure derivate da registrazioni del solo livello idrico; nel caso di partecipazione in R.T.I. il requisito doveva essere posseduto nella misura di almeno sessanta punti dalla mandataria e di almeno trenta punti dalla mandante.

Anche in questo caso ciò che rilevava ai fini del requisito era l’effettivo svolgimento dell’attività e non già il fatto che essa fosse stata espletata dal concorrente in conseguenza di un contratto diretto con il committente, tanto più che, come già rilevato per il requisito precedente, anche tale condizione non è in alcun modo sintomatica di una maggiore capacità tecnica dell’impresa concorrente.

L’esclusione dalla gara della s.r.l. Pide Ingegneria motivata per non aver “…eseguito i servizi oggetto dell’appalto in virtù di un contratto diretto con il committente” è pertanto illegittima, come correttamente rilevato dai primi giudici, fondandosi su di un requisito ulteriore o diverso da quello fissato nella lex specialis.

6. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo a favore della s.r.l. Pide Ingegneria; possono essere compensate invece nei confronti di V.E.R.I.T.A.S. S.p.A.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da B.M. Tecnologie Industriali s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Idrostudi s.r.l., avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, n. 513 dell’11 maggio 2015, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore della s.r.l. Pide Ingegneria delle spese del presente grado di giudizio che liquida complessivamente in €. 4.000,00 (quattromila), oltre IVA, CPA ed altri accessori di legge, se dovuti.

Dichiara compensate le spese tra l’appellante e la V.E.R.I.T.AS. S.p.A.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno,      Presidente

Carlo Saltelli,  Consigliere, Estensore

Doris Durante,            Consigliere

Nicola Gaviano,         Consigliere

Fabio Franconiero,     Consigliere

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/10/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)