REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BUCCIANTE Ettore - Presidente

Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere

Dott. COSENTINO Antonello - Consigliere

Dott. ABETE Luigi - rel. Consigliere

Dott. CRISCUOLO Mauro - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 5318/2012 R.G. proposto da:

AGENZIA delle ENTRATE - c.f. (OMISSIS) - in persona del direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, presso i cui uffici in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12, elettivamente domicilia;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS) - (OMISSIS). - s.p.a. - c.f. (OMISSIS) / p.i.v.a. (OMISSIS) - in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS) che congiuntamente e disgiuntamente all'avvocato professor (OMISSIS) lo rappresenta e difende in virtu' di procura speciale a margine del controricorso;

- controricorrente -

e

(OMISSIS) e (OMISSIS);

- intimati -

Avverso la sentenza n. 133 dei 7.1/2.2.2011 della corte d'appello di Torino;

Udita la relazione della causa svolta all'udienza pubblica del 15 gennaio 2016 dal consigliere dott. ABETE Luigi;

Udito l'avvocato professor (OMISSIS) per il controricorrente;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del sostituto procuratore generale Dott. DE RENZIS Maria, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L'"Agenzia delle Entrate" notificava al " (OMISSIS) - (OMISSIS)." s.p.a. trentaquattro ordinanze - ingiunzioni di pagamento; si era acclarato, con riferimento agli anni 2002 e 2003, che la s.p.a. ingiunta, in violazione del Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 53, comma 9, aveva conferito incarichi a dipendenti pubblici in assenza della prescritta autorizzazione e, in violazione dell'articolo 53, comma 11, del medesimo Decreto Legislativo, non aveva comunicato alle amministrazioni pubbliche di appartenenza i compensi erogati agli incaricati.

Con ricorso depositato il 19.4.2006 il " (OMISSIS) - (OMISSIS)." s.p.a. nonche' (OMISSIS), in proprio, quale legale rappresentante del " (OMISSIS).", e (OMISSIS), in proprio, gia' quale legale rappresentante di " (OMISSIS) - (OMISSIS)." s.p.a., proponevano opposizione al tribunale di Torino.

Esponevano che il " (OMISSIS)." s.p.a. aveva natura di pubblica amministrazione, siccome organismo di diritto pubblico Decreto Legislativo n. 163 del 2006, ex articolo 3, comma 26, costituito per lo svolgimento del servizio pubblico di trasporto; che a tal fine rilevava la circostanza che l'intero capitale sociale era di spettanza del Comune di Torino; che, dunque, in dipendenza della sua assimilabilita' ad una pubblica amministrazione fuoriusciva dalla sfera di applicabilita' del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 53, commi 9, 11 e 15.

Chiedevano annullarsi le ordinanze - ingiunzioni di pagamento.

Si costituiva l'"Agenzia delle Entrate"; deduceva che la s.p.a. opponente aveva natura di soggetto operante in regime di diritto privato.

Instava il rigetto dell'avversa opposizione.

Con sentenza n. 1617/2007 il giudice adito rigettava l'opposizione e condannava in solido gli opponenti alle spese di lite.

Interponevano appello " (OMISSIS)." s.p.a., (OMISSIS) e (OMISSIS), questi ultimi in proprio nelle gia' precisate qualita'.

Resisteva l'Agenzia delle Entrate.

Con sentenza n. 133 dei 7.1/2.2.2011 la corte d'appello di Torino accoglieva l'appello ed annullava le ordinanze - ingiunzioni; compensava integralmente le spese di entrambi i gradi del giudizio.

La corte distrettuale evidenziava che l'"Agenzia delle Entrate" non aveva contestato che l'appellata s.p.a. avesse ad oggetto la prestazione di un servizio - il trasporto pubblico urbano ed interurbano - "considerato pubblico e di interesse generale dalla stessa legge" (cosi' sentenza d'appello, pag. 21), che le concrete modalita' di espletamento del servizio risultavano determinate "direttamente dalla legge o a mezzo di provvedimenti amministrativi" (cosi' sentenza d'appello, pag. 21), che il " (OMISSIS)." operava "in assenza di concorrenza, con l'applicazione di tariffe di trasporto determinate dall'ente locale (...), esclusivamente in favore della Citta' di Torino" (cosi' sentenza d'appello, pag. 21), che il capitale sociale era integralmente detenuto dalla citta' di Torino che si faceva carico pur del ripianamento delle eventuali perdite di esercizio.

Evidenziava altresi' che "in simile contesto non puo' negarsi che (OMISSIS), indipendentemente dalla veste societaria, funga da emanazione operativa dell'ente locale, e che quest'ultimo eserciti su di essa un controllo analogo a quello esercitato nei confronti delle proprie articolazioni interne nell'ambito di processi di delegazione interorganica" (cosi' sentenza d'appello, pag. 22).

Evidenziava inoltre che, in considerazione del concreto atteggiarsi delle modalita' di svolgimento dell'attivita' e del rapporto con l'ente comunale, la s.p.a. " (OMISSIS)." "rientrerebbe comunque appieno (...) nello schema tipico dell'organismo di diritto pubblico" (cosi' sentenza d'appello, pag. 22); che, invero, della veste di "organismo di diritto pubblico" ricorrevano i requisiti postulati dall'articolo 3, comma 26, del "codice dei contratti pubblici" (Decreto Legislativo n. 163 del 2006); che si trattava "di caratteristiche che escludono, al contempo, che a (OMISSIS) s.p.a. possa attribuirsi - alternativamente - la qualifica di impresa pubblica sub specie di ente pubblico economico" (cosi' sentenza d'appello, pag. 23); che, in particolare, "il nesso di strumentalita' ed asservimento concretamente stabilito con la societa' ausiliaria (...) esclude in radice, nella specie, l'individuazione di un ente pubblico operante in regime di autonoma e piena imprenditorialita' " (cosi' sentenza d'appello, pag. 23).

Evidenziava ancora che la disposizione di cui al Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 1, comma 2, lascia "ampio margine per includervi anche le societa' strumentali (...) di emanazione locale" (cosi' sentenza d'appello, pag. 24).

Evidenziava dunque che non vi era margine per irrogare sanzioni amministrative, atteso che, alla stregua della disciplina di cui al Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 53, "se le omissioni perseguite vengono poste in essere da una pubblica amministrazione, la loro illiceita' rileva infatti solo sul piano disciplinare (...); se le stesse omissioni vengono invece realizzate da soggetti privati (o enti pubblici economici), si applica la sanzione amministrativa pecuniaria di cui al Decreto Legislativo n. 79 del 1997, articolo 6, comma 1, (...)" (cosi' sentenza d'appello, pag. 27).

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso l'"Agenzia delle Entrate"; ne ha chiesto, sulla scorta di un unico motivo, la cassazione con vittoria di spese.

La s.p.a. " (OMISSIS) - (OMISSIS)." s.p.a. ha depositato controricorso; ha chiesto dichiararsi inammissibile ovvero rigettarsi l'avverso ricorso con il favore delle spese del giudizio.

(OMISSIS) e (OMISSIS) non hanno svolto difese.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l'unico motivo la ricorrente deduce "violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articoli 1 e 53, e del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 3, in relazione all'articolo 360 codice procedura civile, comma 1, n. 3", (cosi' ricorso, pag. 6).

Adduce che "nel caso di specie, ai fini dell'applicazione del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 53, comma 9, la natura di organismo di diritto pubblico e' irrilevante" (cosi' ricorso, pag. 6); che "anche a voler ammettere che (OMISSIS). s.p.a. sia un organismo di diritto pubblico, e che da cio' consegua la sua assimilabilita' ad un ente pubblico, il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 53, comma 9, prevede l'applicazione delle sanzioni amministrative oggetto della presente controversia anche nei confronti degli enti pubblici economici" (cosi' ricorso, pag. 7).

Adduce, segnatamente, che "anche a voler tralasciare il dato formale della natura privatistica delle societa' per azioni strumentali (...), deve comunque considerarsi il dato sostanziale della loro equivalenza (tutt'al piu') a un ente pubblico economico (non certo a un ente pubblico non economico), ed applicare la disciplina che il legislatore espressamente prevede per l'ente pubblico economico" (cosi' ricorso, pag. 9).

Adduce, al contempo, che non e' da condividere l'affermazione della corte di merito secondo cui la " (OMISSIS).", "in ragione della particolare influenza esercitata dall'ente locale attraverso gli strumenti societari, non sarebbe riconducibile a un ente pubblico economico ma piuttosto a un'articolazione dell'ente locale stesso" (cosi' ricorso, pag. 10); che tale affermazione non tiene conto "che sia attraverso la costituzione di un ente pubblico economico, sia attraverso quella di una societa' per azioni a totale capitale pubblico, l'ente controllante svolge comunque un'influenza sull'attivita' dell'ente controllato" (cosi' ricorso, pag. 10); che "non sussiste, infatti, alcuna differenza sotto il profilo dell'"autonomia"e della "imprenditorialita'"tra: a) societa' strumentale totalmente posseduta dall'ente locale e costituita per l'erogazione di un servizio di trasporto pubblico e b) ente pubblico economico costituito dal medesimo ente (con la forma dell'azienda speciale) per lo svolgimento del servizio di trasporto" (cosi' ricorso, pag. 12); che "anche l'ente pubblico economico (...) e' sottoposto a un potere diretto di controllo, direzione e vigilanza dell'ente locale, in nulla diverso dal controllo c.d. analogo tipico del fenomeno in house" (cosi' ricorso, pag. 12); che "se dunque il legislatore ha espressamente stabilito che l'ente pubblico economico, pur avendo natura pubblicistica, per il solo fatto di svolgere attivita' economica e' soggetto a un regime diverso da quello degli enti pubblici non economici, questo deve valere anche per le societa' a partecipazione pubblica totale locale che, pure, svolgono un'attivita' d'impresa e non certo un'attivita' amministrativa" (cosi' ricorso, pagg. 12 - 13).

Adduce, infine, che, per effetto del Decreto Legislativo n. 112 del 2008, articolo 18, comma 2 bis, si e' estesa la nozione di "Amministrazione Pubblica" alle societa' "in house" ai fini dell'applicazione unicamente delle disposizioni del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, concernenti i divieti e le limitazioni alle assunzioni di personale: "il che deve portare a ritenere, a contrario, che il legislatore nel 2008 abbia voluto espressamente mantenere ferma la esclusione della nozione di Amministrazione Pubblica - per tutte le altre disposizioni del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, ivi incluso l'articolo 53 - delle societa' come l'odierna intimata (cosi' ricorso, pag. 14).

Il ricorso e' destituito di fondamento.

Si da' atto previamente che la Corte costituzionale con statuizione n. 98 del 5.6.2015 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli articoli 3 e 76 Cost., il Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 53, comma 15, nella parte ("i soggetti di cui al comma 9 che omettono le comunicazioni di cui al comma 11 incorrono nella sanzione di cui allo stesso comma 9") in cui assoggetta gli enti pubblici economici e i privati che conferiscono incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza, alla sanzione pecuniaria pari al doppio degli emolumenti corrisposti, in caso di omessa comunicazione dell'ammontare dei compensi (in particolare la Consulta ha specificato, tra l'altro, che la disciplina censurata non risulta riconducibile ai principi o criteri direttivi enunciati nelle leggi di delega succedutesi nel tempo, che non avevano autorizzato il legislatore delegato a prevedere sanzioni amministrative per ‘inadempimento dell'obbligo di comunicazione dei compensi corrisposti; che, inoltre, la censurata previsione finisce per risultare particolarmente vessatoria, atteso che la sanzione in esame si duplica rispetto a quella gia' prevista per il conferimento degli incarichi senza autorizzazione, con un effetto moltiplicativo raccordato ad un inadempimento di carattere formale).

Evidentemente la declaratoria di illegittimita' costituzionale del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 53, comma 15, lascia persistere la res litigiosa con riferimento alle sanzioni inflitte in rapporto alla violazione della disposizione di cui al medesimo articolo 53, comma 9, ("gli enti pubblici economici e i soggetti privati non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi (...). In caso di inosservanza si applica la disposizione (..)").

Nei limiti teste tracciati una precisazione si impone innanzitutto.

Non puo' recepirsi l'affermazione della corte torinese secondo cui la s.p.a. " (OMISSIS)." "rientrerebbe comunque appieno (...) nello schema tipico dell'organismo di diritto pubblico" (cosi' sentenza d'appello, pag. 22).

Al riguardo occorre tener presente, da un canto, che alla nozione generale di imprenditore di cui all'articolo 2082 codice civile, non e' coessenziale il fine di lucro, ovvero la necessita' che l'attivita' sia svolta in modo tale che i ricavi eccedano i costi, giacche' e' sufficiente il cosiddetto "metodo economico", ossia che i ricavi siano quanto meno pari ai costi (cfr. Cass. 24.3.2014, n. 6835, secondo cui lo scopo di lucro (c.d. lucro soggettivo) non e' elemento essenziale per il riconoscimento della qualita' di imprenditore commerciale, essendo individuabile l'attivita' di impresa tutte le volte in cui sussista una obiettiva economicita' dell'attivita' esercitata, intesa quale proporzionalita' tra costi e ricavi (cd. lucro oggettivo)). Dall'altro, che la figura dell'"organismo di diritto pubblico", di cui al Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 3, comma 26, ricorre quando il soggetto e' dotato di personalita' giuridica (requisito personalistico), la sua attivita' e' finanziata in prevalenza dalle pubbliche amministrazioni o direttamente controllata dalle stesse o orientata da un organo di gestione a prevalente designazione pubblica (requisito dell'influenza dominante) e - il che rileva in special modo in questa sede - le sue finalita' non hanno carattere industriale o commerciale (requisito teleologico) (cfr. Cass. (ord.) 1.8.2012, n. 13792, nella fattispecie le sezioni unite di questa Corte hanno escluso che fosse "organismo di diritto pubblico" l'" (OMISSIS)", che, tra l'altro, avendo finalita' statutarie orientate al soddisfacimento delle esigenze di carattere industriale o commerciale, difettava del requisito teleologico).

Sulla scorta dell'operata duplice puntualizzazione si rappresenta che l'attivita' di trasporto pubblico urbano ed interurbano cui la s.p.a. " (OMISSIS)" attende, e' appieno ascrivibile alla previsione di cui all'articolo 2195 codice civile, n. 3. Al contempo, che la circostanza per cui "la citta' di Torino (...) si fa carico del risultato economico di gestione; anche nel ripianamento (...) delle perdite di esercizio" (cosi' sentenza d'appello, pag. 21), non osta al riscontro del "metodo economico" e, quindi, alla riconducibilita' della s.p.a. " (OMISSIS)." alla generale figura dell'articolo 2082 codice civile, (di cui le species contemplate all'articolo 2195 codice civile, sono mere sottoprevisioni del piu' ampio genus - imprenditore (commerciale) - delineate ai fini della determinazione dell'ambito di operativita' dell'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese).

I premessi rilievi, ben vero, lasciano insoluta la quaestio che in fondo segna la vicenda in disamina, quaestio concernente la possibilita' di ascrivere la s.p.a. " (OMISSIS)." alla species - di imprenditore pubblico - "ente pubblico economico", si' che - accolta l'opzione positiva - a pieno titolo si imporrebbe l'operativita' della previsione del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 53, comma 9, (che espressamente contempla accanto ai soggetti privati gli enti pubblici economici).

Ebbene, contrariamente a quanto prospetta la ricorrente (che ad ulteriore conforto dei suoi assunti deduce che "diversamente si giungerebbe al paradosso che un ente pubblico economico, che venga privatizzato e sia trasformato in societa' per azioni, per cio' solo usufruisce di un regime pubblicistico che prima gli era precluso": cosi' ricorso, pag. 9), la delineata quaestio non puo' esser risolta in senso affermativo.

La s.p.a. " (OMISSIS).", cioe', non e' qualificabile in guisa di "ente pubblico economico"; ne' in pari tempo e' un soggetto privato.

La s.p.a. " (OMISSIS).", viceversa, e' da considerare alla stregua di una pubblica amministrazione.

Propriamente vanno condivise le argomentazioni della corte territoriale secondo cui "non puo' negarsi che (OMISSIS), indipendentemente dalla veste societaria, funga da emanazione operativa dell'ente locale, e che quest'ultimo eserciti su di essa un controllo analogo a quello esercitato nei confronti delle proprie articolazioni interne nell'ambito di processi di delegazione interorganica" (cosi' sentenza d'appello, pag. 22).

Piu' esattamente " (OMISSIS)." s.p.a. e' da qualificare in guisa di societa' "in house providing" (i requisiti qualificanti la societa' in house providing costituita per finalita' di gestione di pubblici servizi sono (a) la natura esclusivamente pubblica dei soci, che ne detengono integralmente il capitale, (b) l'esercizio dell'attivita' esclusivamente o quanto meno in prevalenza a favore dei soci stessi e (c) la sottoposizione a controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici (cd. requisito del controllo analogo); con il requisito del cd. controllo analogo non si allude all'influenza dominante dell'ente pubblico sulla societa' in house, ma a un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell'ente fino al punto che all'organo amministrativo della societa' non resta affidata nessuna rilevante autonomia gestionale).

Conseguentemente imprescindibile diviene il riferimento all'elaborazione giurisprudenziale a sezioni unite di questa Corte di legittimita' in tema di riparto di giurisdizione in materia di responsabilita' degli organi sociali di societa' con partecipazione dello Stato o di enti pubblici per i danni cagionati al patrimonio dell'organismo societario.

Segnatamente le sezioni unite di questa Corte disconoscono la giurisdizione del giudice ordinario a vantaggio della giurisdizione della Corte dei Conti, quando possa dirsi superata l'autonomia della personalita' giuridica rispetto all'ente pubblico, ossia quando la societa' possa definirsi "in house" (cfr. Cass. sez. un. 10.3.2014, n. 5491).

Difatti la natura "in house providing" della societa' partecipata vanifica il dato formale della sua distinta personalita' giuridica e giustifica in toto l'assimilazione della stessa societa' alle articolazioni organiche dell'ente pubblico, degli enti pubblici che al suo capitale partecipano in forma totalitaria; la societa' "in house" in fondo e' una sorta di "impresa - organo".

Orbene, se tale e' la s.p.a. " (OMISSIS)", devesi concludere, per un verso, che la medesima s.p.a., a dispetto della sua formale personalita' giuridica, e' sostanzialmente una mera articolazione organica della "Citta' di Torino", che, per il tramite del socio unico " (OMISSIS)" s.r.l., ne detiene integralmente il capitale sociale; per altro verso, che, conformemente a quanto ha opinato la corte distrettuale (secondo cui, "una volta riscontrata la sostanziale equiparazione funzionale tra tali societa' da una parte, e gli organi ed organismi variamente inseriti nell'amministrazione comunale dall'altra (pacificamente rientranti nella definizione (...) n.d.e.: di cui all'articolo 1, comma 2., cit.), ogni differenziazione finirebbe (...) con il risultare ingiustificata": cosi' sentenza d'appello, pag. 24), l'illecito de quo agitur rileva, ai sensi dell'articolo 53 cit., comma 8, "solo sul piano disciplinare" (cosi' sentenza d'appello, pag. 27).

Si rimarca, da ultimo, che i surriferiti postulati non appaiono per nulla contraddetti dal disposto del Decreto Legislativo n. 112 del 2008, articolo 18, comma 2 bis, (il comma 2 bis e' stato inserito dal Decreto Legislativo 1 luglio 2009, n. 78, articolo 19, comma 1, convertito, con modificazioni, dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102, e successivamente sostituito e modificato).

Invero, non si giustifica il corollario esegetico che merce l'argomento a contrario la ricorrente ha inteso trarre dal menzionato articolo 18, comma 2 bis, (il cui attuale dettato cosi' recita: "le aziende speciali, le istituzioni e le societa' a partecipazione pubblica locale totale o di controllo si attengono al principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale. A tal fine l'ente controllante, con proprio atto di indirizzo, tenuto anche conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, definisce, per ciascuno dei soggetti di cui al precedente periodo, specifici criteri e modalita' di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera. Le aziende speciali, le istituzioni e le societa' a partecipazione pubblica locale totale o di controllo adottano tali indirizzi con propri provvedimenti e, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, gli stessi vengono recepiti in sede di contrattazione di secondo livello. Le aziende speciali e le istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, scolastici e per l'infanzia, culturali e alla persona (ex IPAB) e le farmacie sono escluse dai limiti di cui al precedente periodo, fermo restando l'obbligo di mantenere un livello dei costi del personale coerente rispetto alla quantita' di servizi erogati. Per le aziende speciali cosiddette multiservizi le disposizioni di cui al periodo precedente si applicano qualora l'incidenza del fatturato dei servizi esclusi risulti superiore al 50 per cento del totale del valore della produzione").

Anzi, vi e' margine per ritenere che la disposizione di cui all'articolo 18, comma 2 bis, cit. sia espressione di una piu' generale tendenza ad assimilare alla P.A. le "societa' a partecipazione pubblica locale totale o di controllo".

Il rigetto del ricorso giustifica la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimita'.

La liquidazione segue come da dispositivo.

(OMISSIS) e (OMISSIS) non hanno svolto difese. Nonostante il rigetto del ricorso, pertanto, nessuna statuizione va nei loro confronti assunta in ordine alle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente "Agenzia delle Entrate" a rimborsare alla s.p.a. controricorrente le spese del presente grado di legittimita', che si liquidano nel complesso in euro 2.700,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfetario delle spese generali, i.v.a. e cassa come per legge.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio della II sez. civile della Corte Suprema di Cassazione, il 15 gennaio 2016.

Depositato in cancelleria

Il 14 marzo 2016