N. 03585/2016 REG.PROV.COLL.

N. 15828/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 15828 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consorzio (Omissis) di Cooperazione Sociale Onlus, in persona del proprio legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Vannicelli, Alessandro Malossini, con domicilio eletto presso Francesco Vannicelli in Roma, Via Varrone, 9;

contro

Società Azienda Municipale Ambiente Ama Spa, in persona del proprio Presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Ulisse Corea, Francesco Saverio Marini, Stefano Scicolone, con domicilio eletto presso Francesco Saverio Marini in Roma, Via dei Monti Parioli, 48;

per l'annullamento

(con il ricorso introduttivo)

della nota provvedimento prot.053190/2015u del 13/11/15 notificata in pari data, con cui si revoca il provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 6 del 2015 e si dispone l’interruzione del servizio di raccolta differenziata di indumenti e accessori di abbigliamento usati sul territorio comunale da avviare attraverso l’utilizzo di appositi contenitori stradali nel territorio di Roma

(con il ricorso per motivi aggiunti):

del provvedimento prot. 058991/2015U del 16 dicembre 2015, notificato lo stesso 16 dicembre 2015 con il quale l’AMA spa ha revocato la procedura di gara, suddivisa in 4 lotti, per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata di indumenti ed accessori di abbigliamento da avviare al recupero attraverso l’utilizzo di appositi contenitori stradali nel territorio di Roma per la durata di 36 mesi indetta con Determinazione del Dirigente Generale di AMA n. IND 6-2014 del 31.01.2014;

di ogni altro atto presupposto, precedente o successivo, comunque connesso, con il predetto provvedimento

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Municipale Ambiente Ama Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2016 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm. in ordine alla regolarità e completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ai fini della decisione sulla causa nel merito con sentenza in forma semplificata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente Consorzio espone di aver gestito in appalto il servizio di raccolta di indumenti usati nel territorio comunale di Roma Capitale per due lotti, sin dal 1 novembre 2008, successivamente prorogato fino all’espletamento della nuova gara.

Si rendeva poi aggiudicatario del medesimo servizio (sempre su due lotti e per 36 mesi) dietro nuova procedura di evidenza pubblica, come da provvedimento nr. 6/2015 del 12.03.2015.

Per la realizzazione dell’attività relativa al servizio, il Consorzio (omissis) impiega persone economicamente e socialmente svantaggiate, principale finalità sociale dell’organizzazione non lucrativa.

La difesa del Consorzio si sofferma approfonditamente sulle modalità organizzative del servizio ed illustra la loro coerenza con le previsioni di capitolato.

Nelle more, con riferimento all’aggiudicazione del 2008, con delibera del 9.9.2015 l’AGCOM contestava al Consorzio ricorrente l’assunzione di una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2, 21, comma 1 e 2, 22, commi 1 e 2 del Codice del Consumo, irrogando una sanzione pari ad euro 10.000; l’AGCOM sanzionava altresì altra esecutrice dell’appalto 2008, il Consorzio (Omissis) e la stessa stazione appaltante AMA spa (provvedimenti tutti impugnati con altri ricorsi in giudizi pendenti di fronte al TAR del Lazio).

Del tutto inopinatamente, con provvedimento prot. 053193/2015U del 13.11.2015, notificato il 14.11.2015, l’AMA spa revocava il provvedimento di aggiudicazione in favore del Consorzio ricorrente e disponeva l’interruzione del servizio in essere (condotto in forza delle proroghe disposte rispetto all’aggiudicazione del 2008).

A fondamento della revoca dell’aggiudicazione, venivano allegate ragioni di opportunità e pubblico interesse, essendo valutate le circostanze emerse nel procedimento di AGCOM come ostative alla sottoscrizione dei contratti in ragione dell’art. 38 comma 1, lett. f), ritenendosi integrati i requisiti tanto della “grave negligenza e malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale, tale da comportare comunque l’inaffidabilità del consorzio e l’irreparabile compromissione del rapporto fiduciario; tale circostanza sarebbe desunta, oltre che dagli atti della procedura dell’Autorità garante della concorrenza, anche da un ordine di esibizione degli atti di procedura da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma – DDA; dall’ordinanza c.d. “stracci” contenuta nella “Relazione sugli esiti dell’accesso presso Roma Capitale del Prefetto di Roma resa pubblica il 5.11.2015 nella quale si evidenzierebbero condotte non corrette nella fase gestionale nelle modalità di partecipazione anche della gara del 2008, nonché l’esistenza di gravi infiltrazioni mafiose che avrebbero interessato anche direttamente talune delle cooperative esecutrici.

Avverso gli atti indicati, parte ricorrente, soffermandosi sulla infondatezza sia delle pratiche scorrette contestate che delle circostanze e relazioni che le sono state attribuite nell’accesso dell’Autorità presso Roma Capitale, lamenta (I e II sotto diversi profili) l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, manifesta ingiustizia, manifesta irragionevolezza, insufficienza o contraddittorietà della motivazione, violazione o falsa applicazione dell’art. 38, comma I, lett. f) del codice degli appalti, violazione o falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione; in ogni caso contesta (III) la violazione dei principi che regolano l’esercizio del potere di autotutela – violazione o falsa applicazione degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della l. 241/90, eccesso di potere per travisamenti dei fatti – difetto di istruttoria, dei presupposti, manifeste ingiustizia ed irragionevolezza – insufficienza o contraddittorietà della motivazione, violazione o falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione (anche con riferimento alla revoca del servizio aggiudicato nel 2008); (IV) l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento – violazione o falsa applicazione degli artt. 7 ed 8 della l. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto dei presupposti – manifesta ingiustizia – insufficienza o contraddittorietà nella motivazione.

Si è costituita l’AMA spa che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto, eccependo tra l’altro il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo quanto alla revoca del servizio in essere.

Con motivi aggiunti viene poi impugnata la determinazione prot. 058991/2015U del 16 dicembre 2015, notificata lo stesso 16 dicembre 2015 con il quale l’AMA spa ha revocato la procedura di gara in questione.

Avverso la revoca vengono dedotti i seguenti argomenti di censura (I) eccesso di potere per travisamento dei fatti – difetto di istruttoria – difetto dei presupposti – manifesta ingiustizia – manifesta irragionevolezza ed abonormità - insufficienza e/o contraddittorietà della motivazione – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della l. 241/90 – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Cost.; (II) eccesso di potere per travisamento dei fatti – difetto di istruttoria – difetto dei presupposti – manifesta ingiustizia – manifesta irragionevolezza – insufficienza o contraddittorietà della motivazione – violazione o falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. F del codice degli appalti (dlgs 163/2006) – violazione o falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione – illegittimità derivata (III) eccesso di potere per travisamento dei fatti – difetto di istruttoria – difetto dei presupposti – manifesta ingiustizia – manifesta irragionevolezza – insufficienza o contraddittorietà della motivazione – violazione o falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. F del codice appalti – violazione o falsa applicazione dell’art. 97 della Cost., illegittimità derivata; (IV) violazione dei principi che regolano l’esercizio del potere di autotutela sotto diversi profili; (V) omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e della legge 241/90 sotto diversi profili.

L’AMA spa resiste anche al ricorso per motivi aggiunti di cui chiede il rigetto.

Nella camera di consiglio del 23 febbraio 2016, in cui è stata chiamata per l’esame della domanda cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione per essere risolta nel merito con sentenza in forma semplificata, previe le ammonizioni di rito alle parti presenti in camera di consiglio circa la regolarità e completezza del contraddittorio e dell’istruttoria

DIRITTO

Nell’odierno giudizio, parte ricorrente si duole della revoca dell’aggiudicazione della gara cui aveva preso parte e della stessa gara.

A fondamento della decisione della stazione appaltante si pongono motivi di opportunità scaturenti dai presupposti che si sono succintamente esposti nella parte motiva e che parte ricorrente contesta sotto diversi profili. Va preliminarmente delimitato l’oggetto del giudizio con l’esclusione di ogni censura relativa alle contestazioni riferibili all’esecuzione del servizio e dunque alla revoca dell’affidamento basato sugli atti di gara del 2008, in quanto questa specifica questione – attinendo all’esecuzione del contratto – sfugge alla giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo a quella del giudice ordinario.

Quanto al resto, nel merito è pregiudiziale è l’esame dei motivi aggiunti, con i quali viene impugnata la revoca della gara.

Secondo la giurisprudenza, in linea di principio l’unico limite alla possibilità di esercitare un potere di revoca della procedura di gara è costituito dall’avvenuta stipula del contratto (v. ad es. Cons. Stato Sez. V, 28 ottobre 2015, n. 4934 e Consiglio di Stato sez. III 29 luglio 2015 n. 3748), anche se, ovviamente, va tenuta distinta la fase anteriore all’aggiudicazione definitiva dalla sussistenza di quest’ultima, che è idonea a costituire un principio di affidamento in capo alla concorrente che ne sia destinataria, così che, una volta intervenuta l’aggiudicazione provvisoria non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento (v. ad es. T.A.R. Salerno, sez. I 04 dicembre 2015 n. 2544), mentre dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere di motivazione (sulla revocabilità dell’aggiudicazione provvisoria, vedasi ad es. Cons. Stato Sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 67).

Nel caso all’odierno esame del Collegio, l’AMA spa si è determinata alla revoca della gara sulla base della ritenuta opportunità di “internalizzare” il servizio, ovvero di provvedere all’esecuzione delle relative prestazioni mediante mezzi propri; ciò anche in considerazione dell’avvenuto cambio di assetto del “management” aziendale, che ha inteso sottoporre a revisione le decisioni già in essere; nonché del rilievo e della gravità di quanto emerso a seguito delle attività di accesso svolte dall’Autorità in relazione alla vicenda denominata “Mafia Capitale” e delle contestazioni ANAC circa la regolarità del servizio che si sono indicate in parte narrativa.

Va ritenuto che, non essendo stato sottoscritto il relativo contratto d’appalto, tale decisione è immune dalle censure dedotte, che, sebbene formulate sub specie di censure di legittimità in relazione all’eccesso di potere, si rivelano essere attinenti per lo più a critiche di vero e proprio “merito amministrativo”.

Più precisamente, in primo luogo parte ricorrente contesta che sarebbe sufficiente a giustificare la revoca dell’intera procedura i riferimenti al proprio coinvolgimento nelle vicende della c.d. “ordinanza stracci”, sia sotto il profilo di pretese insufficienze del servizio reso come da aggiudicazione del 2008, sia in relazione agli ulteriori profili legati ai rapporti controindicati che sono stati evidenziati in tale sede.

Quanto al primo aspetto, parte ricorrente si sofferma sulla circostanza che quelle che sono state indicate genericamente come “anomalie, carenze ed inefficienze del servizio” non sarebbero mai state contestate nel corso degli anni (e le sanzioni ANAC sarebbero insufficienti a giustificare la revoca, essendo tutt’ora sub judice).

Quanto al secondo aspetto, viene in rilievo il complesso dei rapporti intrattenuti da soggetti riconducibili ad una delle cooperative del Consorzio e quest’ultima parte propone diversi argomenti critici atti ad evidenziarne l’insufficienza.

A giudizio del Collegio, la prospettiva della parte ricorrente si fonda su premesse non condivisibili.

Va premesso che, ordinariamente, è la scelta di esternalizzare un servizio, in quanto costituente un’eccezione all’ esecuzione “in house” - ovvero con personale e mezzi dell’Amministrazione erogante - che va adeguatamente motivata, dovendosene dimostrare la coerenza con i principi di economicità ed effettività dell’azione amministrativa.

Nel caso di specie, in aggiunta a quanto appena esposto, il riferimento motivazionale alle vicende dell’accesso su Roma Capitale, sul piano dell’assetto degli interessi che vengono in rilievo, è diverso da quello che la parte ricorrente presuppone nel censurarlo.

Invero, appare evidente che la scelta dell’Amministrazione resistente si è orientata nella decisione di “internalizzare” il servizio perché il complesso dei riferimenti emergenti sia dall’indagine dell’AGCOM sia dalla ordinanza c.d. “stracci” è tale da far dubitare dell’opportunità di ricorrere ancora al mercato e ciò a prescindere da profili personali o soggettivi di responsabilità degli operatori economici coinvolti (circostanze che invece hanno pesato nella decisione di revocarne l’aggiudicazione con gli atti impugnati mediante il ricorso principale).

Analogamente, le “insufficienze” nella gestione del servizio pregresso vengono in rilievo non tanto come presupposti di responsabilità dell’esecutrice, quanto come altrettanti elementi di criticità dell’organizzazione del servizio stesso in sé considerate che necessita di essere diversamente strutturato.

Pertanto, la scelta di internalizzare il servizio per un periodo di tempo determinato non appare illogica o irragionevole, in quanto consente sia di evitare il rischio di un nuovo ricorso al mercato, nel tempo che sarà necessario per riequilibrarne il funzionamento naturale, sia di poter riorganizzarne il funzionamento mediante quel più penetrante potere di disciplina che potrà essere esercitato dall’Amministrazione sui propri dipendenti e propri mezzi e risorse e che potrà essere, in questo senso, meglio approfondito in seguito nella naturale sede di pianificazione dell’Amministrazione.

Le censure procedimentali e di violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento, alla luce del descritto assetto d’interessi si rivelano meramente formali e dunque insuscettibili di fondare l’accoglimento del gravame, specie in considerazione del fatto che le ragioni sostanziali dedotte a sostegno del gravame, che si sono sin qui esaminate e che non sono fondate, non risultano neppure sufficienti a denotare la possibilità di un diverso esito del procedimento.

L’infondatezza dei motivi aggiunti comporta che non v’è luogo ad esaminare il ricorso introduttivo, non avendo la parte ricorrente interesse all’annullamento della revoca dell’aggiudicazione definitiva.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui motivi aggiunti:

-dichiara il gravame inammissibile nei limiti di cui in parte motiva per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo che declina in favore del giudice ordinario;

-respinge i motivi aggiunti;

-dichiara improcedibile, nei sensi in motivazione, il ricorso introduttivo.

Condanna la parte ricorrente alle spese di lite che liquida in euro 2.000,00 oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Rotondo,    Presidente FF

Mariangela Caminiti,  Consigliere

Salvatore Gatto Costantino,  Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)