REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato - Primo Presidente f.f.

Dott. AMOROSO Giovanni - Presidente di Sez.

Dott. NOBILE Vittorio - Presidente di Sez.

Dott. NAPPI Aniello - Consigliere

Dott. BERNABAI Renato - rel. Consigliere

Dott. AMENDOLA Adelaide - Consigliere

Dott. DI IASI Camilla - Consigliere

Dott. PETITTI Stefano - Consigliere

Dott. DE CHIARA Carlo - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 28763-2014 proposto da:

(OMISSIS) S.P.A., (gia' (OMISSIS) S.R.L.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), per delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS) S.P.A., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro

(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), che la rappresentano e difendono unitamente all'avvocato (OMISSIS), per delega a margine del ricorso successivo;

- ricorrente successivo -

contro

(OMISSIS) S.P.A., elettivamente domiciliata e difesa come sopra;

- controricorrente -

(OMISSIS) S.P.A. (gia' (OMISSIS) S.R.L.), elettivamente domiciliata e rappresentata come sopra;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

e contro

(OMISSIS), MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI;

- intimati -

avverso la sentenza n. 2026/2014 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 22/04/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/01/2016 dal Consigliere Dott. RENATO BERNABAI;

uditi gli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per statuire la giurisdizione del giudice ordinario (Cassazione sentenze nn. 26823/2009 e 8623/2015), adottando i provvedimenti consequenziali.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso del 25 novembre 2001 la societa' (OMISSIS) s.p.a. impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio una nota del 24 ottobre 2011 con cui la societa' (OMISSIS)- (OMISSIS) le aveva negato l'accesso agli atti relativi all'affidamento in subconcessione alla (OMISSIS) s.p.a. di spazi aeroportuali per lo svolgimento dell'attivita' di avvolgimento dei bagagli con pellicola protettiva, nonche' al rinnovo della subconcessione stessa, senza lo svolgimento di alcuna gara concorrenziale: diniego, motivato con l'asserita inapplicabilita', nella specie, delle regole dell'evidenza pubblica, trattandosi di un rapporto di diritto privato.

Con sentenza 15 febbraio 2013 il Tar Lazio, in accoglimento parziale della domanda, dichiarava tenuta la societa' (OMISSIS) all'applicazione delle regole dell'evidenza pubblica per la scelta dei soggetti cui affidare la subconcessione e per l'effetto annullava la nota, qualificata come provvedimento; dichiarando, invece, la propria carenza di giurisdizione in ordine all'impugnazione del contratto, da riconoscere al giudice ordinario.

I successivi gravami della societa' (OMISSIS) e della (OMISSIS) venivano respinti dal Consiglio di Stato con sentenza 22 aprile 2014, che riconfermava la sentenza di primo grado, pur per ragioni di diritto diverse da quelle addotte dal T.a.r.

Motivava:

- che nel campo dei servizi connessi con il trasporto aereo, caratterizzato da spiccata imprenditorialita' e criteri di economicita' ed efficienza di stampo privatistico, risultavano applicabili solo alcune delle regole contenute nel codice degli appalti (Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163) nei settori definiti speciali: senza totale assimilazione, peraltro, all'autonomia negoziale privata;

- che, in particolare, l'articolo 217, corrispondente all'articolo 20 della direttiva 31 marzo 2004 n. 17, ne escludeva l'applicazione agli appalti che gli enti aggiudicatori attribuiscono per scopi diversi dall'esercizio delle loro attivita';

- che nella nozione di enti aggiudicatori rientrava la Societa' (OMISSIS), quale soggetto che operava in virtu' di diritti speciali o esclusivi concessi dall'autorita' competente (articolo 207, comma 1, lettera B, codice degli appalti);

- che, superata la cosiddetta teoria del contagio - di cui alla sentenza Mannesmann, 15 gennaio 1998 della Corte di giustizia Ce - secondo cui a tutti gli appalti di un organismo di diritto pubblico sarebbe applicabile il medesimo regime, la linea di demarcazione doveva essere individuata nella strumentalita', o no, dell'oggetto dell'appalto al compimento dell'attivita' di volo, con valutazione da operare caso per caso;

- che, a questa stregua, solo la subconcessione di una porzione di area demaniale destinata allo svolgimento di attivita' del tutto estranee alle funzioni del concessionario poteva riuscire esente dalla disciplina pubblicistica;

- che, sulla base di tali principi, andava quindi confermata la decisione del T.a.r. circa la giurisdizione amministrativa e l'obbligo di gara selettiva: non gia' in considerazione della natura pubblica dell'area aeroportuale, bensi' in virtu' della natura del servizio di avvolgimento dei bagagli, strumentale alle operazioni di assistenza dei passeggeri e rientrante nei settori speciali: cio' che portava ad escludere che, nella specie, si fosse pattuito solo il mero distacco di una porzione di sedime adibita ad operazioni di natura commerciale estranee all'attivita' di volo.

Avverso la sentenza, non notificata, la Societa' (OMISSIS) s.p.a. e la (OMISSIS) s.p.a. proponevano distinti ricorsi per cassazione, ulteriormente illustrati con memorie ex articolo 378 cod. proc. civ., rispettivamente notificati il 3 e 9 dicembre 2014: deducendo che la prima, pur rientrando nel novero dei soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi - cui e' applicabile la parte terza del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive - Codice degli appalti) - non era soggetta alle regole di contrattazione della Pubblica Amministrazione in un caso di subconcessione di spazi per l'esercizio dell'attivita' di avvolgimento bagagli, non necessariamente connessa con servizi aeroportuali: con il conseguente difetto assoluto di giurisdizione sulla controversia, dal momento che ne' il giudice ordinario, ne' quello amministrativo potevano sindacare la comunicazione con cui la Societa' (OMISSIS) aveva fatto presente l'inapplicabilita' delle regole di evidenza pubblica.

Resisteva con controricorso la (OMISSIS) s.p.a..

All'udienza del 26 Gennaio 2016 il P.G. e i difensori precisavano le rispettive conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate.

MOTIVI DELLA DECISIONE

I presupposti della giurisdizione amministrativa esclusiva di cui al Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104, articolo 133, comma 1, lettera E) (Attuazione della L. 18 giugno 2009, n. 69, articolo 44, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo - Codice del processo amministrativo) sono soggettivi e oggettivi. Il primo riguarda la presenza di un ente tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica, disciplinato in sede nazionale, o comunitaria; il secondo, il contenuto dell'affidamento, relativo a pubblici lavori, servizi o forniture.

Nella specie, quest'ultimo requisito e' assente, trattandosi della concessione di un'area demaniale nella quale trova svolgimento un servizio di avvolgimento di bagagli, che non ha natura necessaria, nel contesto di operazioni di assistenza a terra, propedeutiche al trasporto; bensi' e' meramente eventuale, su richiesta del cliente, e remunerata autonomamente (e non con una quota del prezzo del trasporto aereo).

I servizi di natura commerciale - pur se svolti in un'area di pertinenza aeroportuale ad uso esclusivo di privati, sulla base di un rapporto tra concessionario e terzo cui l'Amministrazione concedente resti estranea - non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica, risolvendosi in contratti di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria civile (Cass., sez. unite 25 Giugno 2002 n.9233; Cass. sez.unite 25 giugno 2002 n.9288).

Il punto 3 dell'allegato A) Decreto Legislativo 13 gennaio 1999, n. 18 (Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunita') include, infatti, nella nozione di assistenza a terra, assegnata alla cura del gestore aeroportuale, il trattamento e lo smistamento dei bagagli, la loro preparazione in vista della partenza, il caricamento e scaricamento, nonche' il trasporto degli stessi dal locale di smistamento alla sala di distribuzione: elencazione, da considerare non meramente esemplificativa, e dunque insuscettibile di interpretazione analogica al fine di ricomprendervi anche l'attivita' di avvolgimento con pellicola, di carattere, invece, soltanto facoltativo.

Il rilievo che tale attivita' sarebbe pur sempre funzionale al settore speciale di riferimento, sopra descritto, non e' conclusiva: non essendo ravvisabile, in essa, alcuna relazione di strumentalita' necessaria con le operazioni di assistenza a terra.

Escluso quindi che la societa' (OMISSIS) sia un organismo di diritto pubblico, o impresa pubblica (Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, articolo 3, commi 26 e 28 - Codice degli appalti) trattandosi solo di un'impresa privata, titolare di diritti di esclusiva (ibidem, comma 29) - e mancando altresi' il concorrente requisito oggettivo per la gara pubblica, si deve concludere che si verte in ipotesi di contratto di diritto privato, la cui cognizione appartiene al giudice ordinario civile.

Neppure sussiste la lamentata violazione dell'articolo 133, comma 1, lettera B), cod. proc. amm., non vertendosi in ipotesi di controversia tra Ministero concedente e concessionario di beni pubblici, bensi' di rapporto derivato, tra concessionario e subconcessionario, cui l'amministrazione concedente e' estranea ed in cui l'atto autoritativo concessorio resta solo un antecedente mediato (Cass., sez.unite, 19 dicembre 2009 n. 26.823).

Ne consegue che il rapporto relativo al servizio di avvolgimento bagagli rientra in quei servizi particolari che la L. 10 novembre 1973, n. 755, articolo 4, u.c., (Gestione unitaria del sistema aeroportuale della capitale e costruzione di una nuova aerostazione nell'aeroporto intercontinentale " (OMISSIS)" di (OMISSIS)) prevedeva potesse essere affidata in appalto o in subconcessione parziale, secondo le regole del diritto privato ("La societa' concessionaria puo' anche provvedere a servizi particolari mediante appalti o subconcessioni parziali regolate dal diritto privato, ferma restando la propria responsabilita'").

Dev'essere dunque cassata la sentenza impugnata e dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario; cui la causa va rimessa anche per il regolamento delle spese della presente fase di legittimita'.

P.Q.M.

- Accoglie i ricorsi e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario;

- Cassa la sentenza impugnata e rimette la causa al giudice ordinario anche per il regolamento della fase di legittimita'.