Pubblicato il 27/07/2016

N. 00039/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00013/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta

 (Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13 del 2016, proposto da:

VALMATIC S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Hebert D'Herin, Alex Micheletto, domiciliato ex art. 25 cpa presso Valle D'Aosta Segreteria T.A.R. in Aosta, via Cesare Battisti, 1;

contro

UNIVERSITÀ DELLA VALLE D'AOSTA - UNIVERSITÉ DE LA VALLÉE D'AOSTE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Sommo, con domicilio eletto presso il suo studio in Aosta, via Challand, 30;

nei confronti di

GRUPPO ARGENTA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Filippo Donati, domiciliato ex art. 25 cpa presso Valle D'Aosta Segreteria T.A.R. in Aosta, via Cesare Battisti, 1;

per l'annullamento

del provvedimento del direttore generale dell'università della Valle d'Aosta 12/2016 del 18 febbraio 2016 avente ad oggetto "AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE DEL SERVIZIO di somministrazione di automatici e semiautomatici presso le sedi dell'università per il triennio 01/04/2016 - 31/03/2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Università della Valle D'Aosta - Université De La Vallée D'Aoste e di Gruppo Argenta S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2016 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale (con richiesta di dispositivo);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Università della Valle d’Aosta ha indetto una procedura di CONCESSIONE per la collocazione di distributori automatici (13) di alimenti e bevande all’interno dei locali dell’Amministrazione (concessione spazi - espletamento del relativo servizio).

Nello specifico si trattava di collocare 10 distributori automatici e 3 semiautomatici in 3 sedi dell’Ateneo.

La lex specialis (lettera di invito trasmessa a 6 operatori economici) prevedeva, come dato essenziale “UNICO” per l’aggiudicazione, in relazione alle offerte rispondenti ai criteri di qualità e prezzo prestabiliti dall’Amministrazione, il “RIALZO” del CANONE DI CONCESSIONE, fissato, a base d’asta, in euro 13.800 per l’intero triennio (4.600 per anno).

La ricorrente offriva il rialzo del 121%.

La controinteressata aggiudicataria ha offerto l’aumento del canone del 430%.

GRUPPO ARGENTA ha ottenuto la concessione per l’esercizio triennale del servizio (aprile 2016-marzo 2019), avendo formulato l’offerta, rispondente ai criteri individuati dall’Amministrazione concedente, con canone più alto (cfr. artt. 12 e 13 Capitolato), ammontante ad euro 89.303 per il triennio.

Con ricorso notificato e depositato nel marzo 2016 Valmatic ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti prodromici, formulando 4 censure.

Con richiesta di subentro nel contratto e, comunque, di risarcimento danni.

Si sono costituite in giudizio sia l’Amministrazione che la controinteressata, aggiudicataria della concessione per l’espletamento del servizio, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 14 del 12/04/2016 la domanda cautelare è stata considerata rilevante ai soli fini della rapida trattazione nel merito, con la seguente motivazione:

“Ritenuto che il ricorso presenta profili di particolare complessità che non si prestano ad adeguata trattazione in sede cautelare, anche in ragione dei diversi livelli di interesse ad essi sottesi;

Ritenuto comunque che gli interessi della ricorrente possano essere adeguatamente tutelati attraverso la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55. comma 10, cod. proc. Amm; con fissazione per la trattazione di merito del ricorso, ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm., all'udienza pubblica del 12 luglio 2016, con compensazione delle spese della fase urgente”.

Il contratto è stato stipulato il 9 maggio 2016, con collocazione dei distributori negli spazi concessi ed attivazione del servizio.

Dopo ulteriori scambi di memorie la causa, all’udienza del 12 luglio 2016, è stata trattenuta per la decisione.

In data 18/07/16 è stato depositato, come richiesto in udienza, il dispositivo n. 37 di rigetto del ricorso.

DIRITTO

Si premette come dato essenziale che la gara non integra una procedura di appalto di servizi, bensì una “CONCESSIONE DI SPAZI” (all’interno della struttura) al fine di potervi collocare distributori automatici, al servizio di studenti-docenti-personale.

Con definizione in via prioritaria delle modalità, caratteristiche ed articolazioni della tipologia del servizio da svolgersi, sia in termini di tempi, qualità e prezzi (cfr. disposizioni del Capitolato).

Con criterio di assegnazione “unico” quello del <rialzo> canone (cfr. artt. 12 e 13 Capitolato).

Inoltre, si evidenzia, che la procedura è stata svolta come gara “in economia”, in applicazione del relativo Regolamento dell’Università.

Trattandosi di una procedura del tutto peculiare (concessione):

la norma applicabile è l’art. 30 del Codice 163/2006, rubricato <concessione di servizi>, che riserva a tali gare un trattamento specifico ed autonomo, e che sottrae i relativi procedimenti all’applicazione generalizzata delle disposizioni puntuali contenute nel Codice.

Risultano applicabili dunque, per specifica volontà del legislatore contenuta nell’art. 30, solo le norme “di principio” ivi espressamente richiamate.

Dunque il legislatore nazionale, al primo comma, ha effettuato una scelta radicale prevedendo che “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice NON SI APPLICANO ALLE CONCESSIONI di servizi” (regola).

A seguire il comma 3° dell’art. 30 contempla un ventaglio di “principi” di, comunque, <doverosa> applicazione (eccezione).

E’ stato ritenuto, cioè, di non voler/dover estendere le ulteriori procedure applicative previste dal Codice per la generalità dei contratti (appalti di lavori, forniture e servizi).

In particolare il legislatore ha individuato una limitata gamma di principi “obbligatori”, statuendo che:

“ La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei PRINCIPI GENERALI relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei PRINCIPI DI TRASPARENZA, ADEGUATA PUBBLICITÀ, NON DISCRIMINAZIONE, PARITÀ DI TRATTAMENTO, MUTUO RICONOSCIMENTO, PROPORZIONALITÀ, PREVIA GARA INFORMALE a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e CON PREDETERMINAZIONE DEI CRITERI SELETTIVI.”.

Inoltre va evidenziato che la delibera del D.G. di INDIZIONE DELLA GARA in economia, posta a monte dell’intera procedura qui in esame, e da qualificarsi come provvedimento prevalente (anche rispetto ad eventuali ulteriori disposizioni di livello subordinato, quali sono quelle del Capitolato) precisava espressamente che alla selezione sarebbero state applicate solamente “limitate norme” del Codice 163/2006 ed in particolare quelle contenute negli artt. 11 comma 2 e 30, nonché art. 30 del Reg. 207/2010 in materia di concessioni di servizi.

Sotto tale profilo la disposizione del Capitolato allegato , includente un richiamo generale e incondizionato al Codice ed al regolamento, “scolora” in quanto questa norma del Capitolato allegato deve coordinarsi, inevitabilmente, con il contenuto, limitativo, della fonte superiore, rappresentata dalla delibera di indizione, che , invece, identifica con esattezza le norme applicabili (art. 30 e 11 2° Codice e 30 Reg.).

Compiuta tale doverosa premessa, che costituirà chiave di lettura, soprattutto in riferimento ai primi due nonchè al quarto motivo di ricorso (inerenti, rispettivamente, la contestazione della congruità dell’offerta e alle modalità di seduta di apertura delle buste), si può esaminare l’impugnazione sollevata da Valmatic contro la procedura di aggiudicazione della “CONCESSIONE”.

Il ricorso è affidato ai seguenti 4 vizi, così sintetizzabili:

1)omessa verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 86 Codice 163/2006), a causa dell’ “eccessivo rialzo” formulato da Gruppo Argenta sul canone, rispetto a quello posto a base d’asta dall’Amministrazione; si ritiene, da parte della ricorrente, essere “anomalo” a causa della suo rilevante, considerevole e spropositato aumento;

2)mancata attuazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; omessa doverosa analisi della tenuta complessiva dell’offerta; mancanza di utile a causa dell’elevata corresponsione di canone;

3)contestazione del “valore posto a base d’asta”, limitato al canone, anziché correlato al volume d’affari/fatturato;

4) apertura delle offerte effettuata in seduta riservata.

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ESAME DELLE 4 CENSURE.

1 e 2) Violazione e falsa applicazione dell’articolo numero 30 del codice 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’articolo numero 2 del codice 163/2006 e dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria; violazione falsa applicazione della lex specialis di gara e del regolamento per le spese in economia.

I primi due vizi, per unitarietà sostanziale della censura (contestazione dell’anomalia dell’offerta), possono essere trattati congiuntamente.

Sul punto va considerata l’assoluta rilevanza dell’art. 30 del Codice.

In relazione alla già precisata peculiare procedura adottata (concessione di spazi per l’effettuazione del servizio e non appalto di servizio), la normativa applicabile, limitativa, non si estende alla necessità di rispettare “tutte” le norme del Codice, tra cui l’art. 86 riferito all’analisi dell’offerta anomala, ma solo quelle espressione di principi irrinunciabili (parità di trattamento, trasparenza, adeguata pubblicità, previa gara informale ecc., già sopra menzionati).

E la delibera di indizione della lettera di invito (fonte prevalente a livello universitario, applicativa del Regolamento di economia) ha espressamente richiamato l’applicabilità del solo art. 30 Codice (cfr. le premesse della delibera del DG di indizione gara), delineando i contorni della normativa ritenuta applicabile, e richiamando solo quella irrinunciabile.

Non trattandosi di procedura obbligatoria per legge la stazione concedente non era tenuta ad esplicare tale peculiare fase di “verifica dell’anomalia”.

L’omessa valutazione della congruità del canone offerto (430%) non vizia dunque la procedura esplicata.

Si richiama sul punto Consiglio di Stato, sez. V, 24/03/2011, n. 1784, che, in riferimento a questo peculiare aspetto, ha espressamente affermato che “Ai sensi dell'art. 30 del c. contr. pubbl., la disciplina sull'anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi in quanto le disposizioni in esso contenute non si applicano ad esse, salvo quelle della Parte IV (sul contenzioso) e l'art. 143, comma 7 (durata della concessione superiore a trenta anni), in quanto compatibili”; con l’effetto che “gli art. 86-88 del codice dei contratti (sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta) non possono trovare diretta applicazione, in quanto norme, non direttamente richiamate dal cit. art. 30, d.lg. n. 163 del 2006”.

La posizione giurisprudenziale è stata recentemente riaffermata anche da T.A.R. Puglia (Lecce) sez. III 7 gennaio 2016 n. 24, che si è così espresso:

“Nell'ipotesi di procedura di affidamento di una concessione di servizi ai sensi dell'art. 30 del Codice dei Contratti Pubblici, non si applicano le norme contenute nella parte II di tale corpus normativo, riguardante i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari. Infatti, nel delineare l'ambito oggettivo e soggettivo di applicazione delle disposizioni in questione, il citato art. 30 stabilisce che le procedure di affidamento di concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici, ed invece assoggettate ai principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. Ebbene, in nessuno di questi principi generali può essere fatto rientrare il citato art. 86, il quale, nel disciplinare i criteri di individuazione delle offerte <anormalmente basse>, contiene regole puntuali, relative ai presupposti al ricorrere dei quali le stazioni appaltanti sono tenute o meramente facoltizzate a verificare l'eventuale anomalia delle offerte”.

Espressione del medesimo principio è contenuta anche dalla pronunzia del Consiglio di Stato sez. V 30 giugno 2014 n. 3291.

E tale orientamento il Collegio ritiene di condividere, essendo aderente alla specifica normativa, propria per le concessioni di servizi, che ha previsto una “limitata applicazione” delle norme del Codice, così come anche richiamata espressamente dal DG nell’indizione della gara.

Si consideri oltretutto che, nel caso di specie, l’incidenza del costo del canone, sulla base delle specificazioni economiche rappresentate in giudizio dall’aggiudicataria, non implica, rispetto al giro d’affari complessivamente previsto, l’inidoneità a conseguire un utile dal servizio.

L’aggiudicataria sostiene in giudizio (benchè in riferimento ad una fase non necessaria di verifica dell’anomalia) che, con la corresponsione del maggior canone, la società, valutando tutti i complessivi costi da sostenere, potrebbe conseguire un utile di circa il 20%.

E ciò sulla base delle previsioni di utilizzo da parte di un numero elevato di potenziali utenti-frequentatori (studenti, docenti, altro personale), in correlazione sia alla propria capacità organizzativa, sia alla possibilità di poter fruire di rilevanti economie di scala (trattandosi di operatore nazionale che riesce ad ottenere consistenti sconti sui prodotti).

Quindi, in riferimento alle prime due censure di asserita “anomalia” dell’offerta, sia in ordine all’aspetto prettamente procedurale (mancata attivazione di questa peculiare fase), sia di tipo sostanziale (avendo l’aggiudicataria affermato la sussistenza di un margine di utile, in contrasto a quanto asserito da parte ricorrente), non sono rinvenibili elementi, sia normativi che fattuali, idonei a sostenere la duplice censura prospettata.

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3) violazione e falsa applicazione dell’articolo 30 del codice 163/2006; violazione falsa applicazione dell’articolo 125 del codice 163/2006; violazione falsa applicazione dell’articolo 29 del codice 163/2006.

Con il terzo vizio si contesta il “valore” posto a base d’asta (<canone> anziché <fatturato>).

La ricorrente ritiene che avrebbe dovuto essere considerato rilevante, come elemento economico caratterizzante la gara, non il <canone> ma il <fatturato> presunto (che stima in circa 40.000/anno).

Innanzitutto, sul punto, occorre rappresentare che le controparti hanno sollevato eccezione di irricevibilità (trattandosi di censura che colpirebbe già il bando), sostenendo la tardività del motivo, posto che la notifica del ricorso è del 18.3.2016 rispetto ad un invito trasmesso il 25.1.2016, con scadenza 5.2.2016 (computando il dies a quo dall’invito, con maggiorazione dei 10 gg. per l’accesso).

A prescindere da tale aspetto processuale il Collegio ritiene che correttamente l’Amministrazione, nell’ambito della lex specialis, abbia preso in considerazione come dato economico <certo> il “quantum” previsto, come <corrispettivo>, per l’affidamento della concessione, cioè il <canone> (soggetto a rialzo) per la corresponsione degli spazi all’interno dell’Università.

Questo era l’unico rapporto “economico” obbligatorio (e conosciuto) che scaturiva in via immediata fra Amministrazione concedente e concessionario.

Cioè un dato economico direttamente riferito all’utilizzo degli “spazi” (e necessari per l’espletamento del servizio), avente una consistenza attuale ed una sicura certezza e predeterminazione.

L’Amministrazione legittimamente ha, quindi, pretermesso elementi ulteriori a lei non disponibili al momento della redazione della lettera di invito.

La P.A. poteva inserire in gara solamente (e l’unico) dato economico sul quale ruotava la procedura di concessione: assegnazione in base al rialzo del <canone> predeterminato.

Ulteriori elementi economici, quali il fatturato, non potevano essere inseriti in bando, in quanto l’Amministrazione non aveva la disponibilità di dati idonei, certi e definiti idonei a configurare quale sarebbe stato, in futuro, il reale giro d’affari per il concessionario.

Il fatturato conseguente all’affidamento in concessione dipendeva dalle capacità imprenditoriali ed organizzative del concessionario (e, come tali, potevano differenziarsi).

Sarebbe come in sede di assegnazione di un plateatico l’Amministrazione dovesse svolgere la procedura non in base al dato economico del corrispettivo per lo spazio concesso, ma risalendo al giro d’affari che l’operatore andrà a maturare.

L’elemento essenziale, economico, che caratterizza il rapporto concedente-concessionario era unicamente quello relativo al pagamento del canone; e questo è il dato che è stato correttamente inserito nella lettera di invito. Informazione del tutto autosufficiente.

La determinazione e quantificazione dei rapporti economici che sarebbero scaturiti, in futuro, fra gestore e utenti, sulla base della concessione, esulano dalla sfera di modalità di assegnazione della gara con attribuzione degli spazi, soggetti a pagamento del canone.

L’unico elemento economico definibile, con certezza, a priori, era dunque quello che si sarebbe formato fra concedente e concessionario: la quantificazione del <corrispettivo> della concessione.

Invece il fatturato dell’impresa non poteva essere quantificato preventivamente dall’Amministrazione (che neppure disponeva dei parametri, soggetti ad elementi variabili, propri dell’impresa).

Nonostante sia stato imposto (in Capitolato) il rispetto di tariffe predeterminate per la vendita dei prodotti, il volume d’affari sarebbe dipeso dalla capacità imprenditoriale e dalla sua peculiare (e soggettiva) organizzazione, soggetta ad una pluralità di fattori variabili, a conoscenza del solo operatore economico e non anche della P.A.

La pretesa della ricorrente di veder analizzato e quantificato, già in sede di gara/invito, il volume di affari/fatturato che la società aggiudicataria della concessione avrebbe potuto, in prospettiva, svolgere è infondata.

Trattasi infatti di dati economici che sono correlati alla capacità organizzativa del soggetto aggiudicatario ed alla sua capacità di svolgere un servizio di qualità elevata (rispetto a quello base previsto in Capitolato), con stimolo ai consumi, nonché soggetto ad economie di scala e ad appropriata articolazione logistica.

E quindi dati, come tali, connotati da estrema variabilità .

In sostanza il fatturato previsto, che sarebbe scaturito dalla concessione, fa parte delle conoscenze dell’operatore economico, che, in base ai dati oggettivi (numero distributori e quantità stimata di utenti) e soggettivi (propria capacità organizzativa) è in grado di quantificare un ipotetico utile, sulla base dei “propri” costi stimati.

Cioè un dato complessivo diverso e mutabile fra impresa ed impresa.

E i dati soggettivi non potevano essere a conoscenza, anche, dell’Amministrazione concedente.

In definitiva il fatturato presunto non è un elemento che avrebbe dovuto esser, necessariamente, preso in considerazione dall’ Università e contemplato nell’ambito dell’ indizione/ lettera di invito.

Per un caso del tutto analogo di concessione di distributori automatici di bevande, il Tar Toscana, III, n. 1282 del 24.9.2015 ha sostenuto che vi è “l’impossibilità per la Stazione appaltante di procedere ad una stima, sulla base di parametri obiettivi e verificabili, dell’effettivo valore economico della concessione (sia pure attraverso la valutazione dei cd. <flussi di cassa>) e di procedere quindi all’inserimento del relativo valore nel bando”, con inapplicabilità dell’art. 29 Codice.

La condotta dell’Ateneo non si presenta quindi elusiva delle procedure proprie di contratti a livello comunitario.

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4) violazione falsa applicazione dell’articolo 30 del codice 163/2006; violazione falsa applicazione dell’articolo 2 del codice 163/2006; violazione falsa applicazione dei principi relativi alle procedure in economia; violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara.

Il più delicato profilo di contestazione è l’ultimo, avente natura squisitamente procedimentale e che, se fondato, potrebbe comportare il rifacimento della gara, con soddisfazione dell’interesse meramente strumentale della ricorrente.

La questione si concentra sulle modalità operative di apertura delle buste delle offerte, pervenute in risposta alla lettera elettronica di invito, in seduta riservata (come è avvenuto) o, invece, come ritenuto doveroso da parte della ricorrente, in seduta pubblica, con possibilità per le partecipanti di assistere allo svolgimento della procedura.

La materia è suscettibile di differenti interpretazioni e la giurisprudenza si è diversificata (con pronunzie difformi), specie in considerazione delle spinte che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha compiuto, in favore della seduta pubblica, in casi peraltro non identici alla questione qui sottoposta (concessione di spazi pubblici, all’interno di un edificio pubblico, al fine di esercitarvi un servizio di vendita di prodotti).

La “tendenza” è stata quella di allineare ed assimilare il più possibile procedure diverse, imponendo l’applicazione del principio di trasparenza, con l’imposizione dell’apertura delle buste in seduta pubblica, con diretto accesso da parte degli operatori partecipanti (AP 16/2013, 8/2013, e 13/2011 per l’apertura delle offerte tecniche; estendendolo anche, ad es., alle procedure negoziate AP 31/2012).

Peraltro va evidenziato che le precedenti pronunzie riguardano prevalentemente la materia degli appalti pubblici e non sono direttamente applicabili anche a quella delle concessioni. Di recente il Consiglio di Stato (cfr. 20/01/2015, IV, n. 132) ha però ritenuto applicabile il principio anche alle concessioni.

Per contro, è stato recentemente ritenuto dal CGA, in una vicenda, per tipologia, del tutto analoga a quella in esame, che la seduta pubblica non sia un principio di doverosa applicazione in sede di concessione di spazi pubblici.

Il caso, che è stato valutato dal Tar Sicilia e dal CGA nel 2015, si presenta non solo affine, ma è del tutto identico ed omogeneo (trattandosi di concessione per distributori automatici).

Il Plesso siciliano si è espresso a favore della tesi della legittimità dell’apertura delle buste all’interno dell’Amministrazione, senza coinvolgimento delle parti private, in caso di selezione per l’affidamento di una concessione per la collocazione di distributori automatici.

L’orientamento è stato manifestato, nel 2015, dal Tar Sicilia, Palermo, sia in sede cautelare che di merito, e condiviso dal CGA in sede cautelare, in un contenzioso attinente la medesima tipologia di controversia (concessione distributori automatici) e lo stesso profilo sollevato da Trinacria Vending S.r.l. c/ASL Palermo (omessa seduta pubblica).

La sentenza di primo grado è la n. 1485, II sez , del 18.6.2015; l’ordinanza cautelare a monte del Tar è la n.7 del 09/01/2015.

L’ordinanza del CGA è la n. 166 del 27/02/2015 –quindi successiva alle sentenze favorevoli alla tesi estensiva- ed stata resa in forma specificamente motivata, proprio nel senso di “esonerare” le procedure per concessioni di questo tipo dall’obbligo dell’apertura delle buste in seduta pubblica.

Sul punto il Collegio intende aderire all’orientamento recentemente manifestato dal Tar Palermo e condiviso dall’organo d’Appello (CGA).

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha affermato, nel 2015, seppur in fase cautelare, ma in modo già esplicito, che:

“Considerato che l’appello non sembra sostenuto da fumus, avuto riguardo alla NATURA CONCESSORIA del procedimento e alla CONSEGUENTE INAPPLICABILITÀ DELLE SPECIFICHE NORME del codice appalti invocate dall’appellante”, confermando l’ordinanza di rigetto di primo grado e (con ulteriore segnale) con condanna alle spese della fase cautelare d’appello.

Il Tar Sicilia ha poi, nel merito, confermato il medesimo orientamento.

Il precedente giurisprudenziale, come si è detto, si riferisce ad una tipologia di gara del tutto analoga (concessione per la collocazione di distributori automatici) e ad una censura esattamente identica (apertura delle buste in seduta non pubblica).

Il Tar palermitano ha ritenuto, nel giugno 2015, di dover confermare nel merito il giudizio già espresso in sede cautelare, avendo avuto il conforto anche dal giudizio del C.G.A. che aveva motivatamente respinto l’appello cautelare prendendo chiara posizione sulla non applicabilità alla fattispecie dedotta delle norme del codice degli appalti invocate dall’impresa.

In quanto procedura chiaramente ed univocamente ascrivibile al (diverso) regime delle concessioni e non di appalti di servizi.

La questione si concentra sulla tematica dell’eventuale obbligatoria estensione di norme attinenti le modalità di espletamento procedurale della selezione (in particolare seduta pubblica).

Nella specie interpretando se la disposizione per l’apertura in seduta pubblica delle buste fosse o meno riconducibile ad una norma di principio (quale è quella di trasparenza).

Occorre cioè verificare se tale modalità procedurale possa e debba ritenersi rientrare tra i “principi” desumibili dalle disposizioni del Codice degli appalti 163/2006 e dalle norme comunitarie, e come tale applicabile anche alle concessioni.

Le disposizioni del codice, come si è detto, non si applicano alle concessioni di servizi (cfr. art. 30 D.Lgs. 163/2006).

Con specificazione, al successivo comma 3°, di quali sono i principi “irrinunciabili” e come tali estendibili (escluse le ulteriori disposizioni, non inquadrabili in quest’alveo, salvo che siano state espressamente richiamate).

L’art. 11, 2° comma, del TU 163/2006 (puntualmente richiamato nella delibera di indizione della selezione per la concessione) stabilisce che “Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, <in conformità ai propri ordinamenti>, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.

Si sottolinea che, nel caso in esame, la procedura “in economia”, dettagliata dal Regolamento universitario per tali tipologie di gare informali, non imponeva la seduta pubblica.

E sotto tale profilo la norma (art. 11 2°, richiamato specificamente dall’Università) “eleva” e consente di attuare procedure “in conformità ai propri ordinamenti”. Il Regolamento universitario che disciplina specificamente le procedure assume rilievo giuridico, non solo in via autonoma, ma anche in quanto reso attivo con richiamo ai “propri ordinamenti”.

Si reputa opportuno e appropriato, in quanto controversia del tutto omogenea alla presente e dettagliatamente motivata, riportare, per economia processuale, una parte della summenzionata sentenza del Tar Sicilia 1485/2015, che ha trattato questo specifico aspetto dell’apertura delle buste in sede “non pubblica”, nell’ambito specifico di una gara per la concessione di spazi, relativamente ad un servizio di vendita esattamente identico (sollevata da una ditta operatrice del settore di vendita tramite distributori automatici in spazi pubblici).

“La procedura negoziata in parola prevedeva, quale criterio di aggiudicazione per la concessione triennale, unicamente quello del maggior rialzo del canone mensile unitario posto a base d’asta per ciascun distributore automatico (pari ad euro 50,00) , rinviando all’allegato C) per quanto attiene ai corrispettivi richiedibili per ogni singola consumazione.

Ritiene il Collegio che la procedura negoziata di che trattasi abbia previsto adeguata pubblicità tra gli operatori del settore. Nemmeno sono riscontrabili disposizioni della “lex specialis” che si pongono in violazione dei principi di trasparenza, non discriminazione, della parità di trattamento, del mutuo riconoscimento e della proporzionalità.

Occorre quindi verificare se, come opinato dall’impresa ricorrente –che a tal fine invoca l’applicazione del combinato disposto degli articoli 2 e 30 comma 3 D.Lgs. 163/2006 e art. 117 d.P.R. 207/2010- nel caso di specie il non aver previsto la convocazione delle imprese partecipanti alla fase endoprocedimentale di apertura delle offerte costituisca o meno violazione delle norme invocate e dei principi comunitari in materia.

Se per un verso il primo comma dell’art. 30 D.Lgs 163/2006 espressamente esclude l’applicazione delle norme del codice alle concessioni di servizi, fatto salvo quanto previsto negli ulteriori commi dello stesso articolo 30, al successivo comma 3 il legislatore impone che per le concessioni sia comunque garantita, previa gara informale e per quanto qui rileva, una “adeguata pubblicità”.

Ciò comporta, come anche ritenuto dal C.G.A. con l’ordinanza d’appello cit., che non possano trovare diretta applicazione alla procedura negoziata qui in rilievo né l’art. 2 del codice dei contratti, né l’invocato art. 117 d.P.R. 207/2010 [che apre il capo II (Criteri di selezione delle offerte) del Titolo V dedicato essenzialmente ai lavori].

Invero, per quanto riguarda gli appalti, l’obbligo di una generale pubblicità delle sedute, ivi comprese anche quelle di sola apertura dei plichi, è stata estesa solo mercé le modifiche al d.P.R. 207/2010 apportate con l’art.12 d.l. 7 maggio 2012 n. 52, convertito in l. 6 luglio 2012, n. 94 (con cui sono stati modificati gli artt. 120 e 283 d.P.R. 207/2010).

Ora, ritenere (come opinato dall’impresa ricorrente) che a fronte dell’espressa esclusione dell’integrale applicazione delle norme del “codice degli appalti” alle fattispecie relative alle mere “concessioni” discenda, comunque, una sostanziale omogeneità della disciplina afferente la pubblicità di tutte le fasi in cui si articola la “procedura” selettiva appare al Collegio non debitamente supportato sul piano normativo laddove –ripetesi- il legislatore ha previsto, per le concessioni, la garanzia di una mera “adeguata pubblicità” della procedura informale per l’individuazione del concessionario.

Diversamente opinando non sussisterebbe, sul piano del procedimento, alcuna differenziazione tra appalti e concessioni e non troverebbe giustificazione l’espressa esclusione (ex comma 1 art. 30 D.Lgs. 163/06) dell’applicabilità delle norme del codice (fatto salvo quanto previsto dal comma 3 dello stesso art. 30 cit.) alle materia delle concessioni.

A differenti esiti non induce il richiamo alla giurisprudenza amministrativa invocata dall’impresa ricorrente.

Il Collegio, pur condividendo l’orientamento espresso anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11/2013, non lo ritiene estensibile, per le ragioni sopra illustrate, alla fattispecie in esame atteso che i principi espressi dal massimo consesso amministrativo riguardavano la materia degli appalti pubblici e non anche quella delle concessioni.

Anche il richiamo al precedente del Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sez. Giurisdizionale, sent. n. 77/2014, non appare persuasivo siccome evidentemente la questione involgeva una riscontrata non adeguatezza del principio di pubblicità della procedura, essendo insorta in quella controversia una impresa che contestava la propria esclusione dalla gara mancata allegazione di una documento previsto nella lex specialis. Nel caso in esame, invece, avendo riguardo al tipo di gara informale svolta, al criterio di aggiudicazione e alla mancanza di contestazioni sulle offerte pervenute, deve ritenersi che sia stato rispettato il principio di adeguata pubblicità della procedura (previsto dal comma 3 art. 30 d.Lgs. 163/2006) anche in assenza della partecipazione delle imprese offerenti alla fase di mera apertura delle buste.

In conclusione il ricorso è da respingere in quanto infondato.”

In sostanza, l’apertura delle buste avvenuta in seduta riservata non vizia la procedura diretta ad assegnare la “concessione” delle aree per collocare e gestire i (13) distributori automatici all’interno dell’Università. Le disposizioni riservate alle procedure propriamente di “appalti di lavori e servizi”, e la correlata l’interpretazione compiuta dall’Adunanza Plenaria (che ha esteso e generalizzato il principio della seduta pubblica per quel settore), non possono ritenersi obbligatoriamente applicabili anche alle concessioni di aree/servizi, soggette ad una disposizione volutamente limitativa (art. 30) che non consente di imporre peculiari norme procedimentali di svolgimento della procedura.

L’adeguata pubblicità è stata fornita con la lettera di invito inviata a 6 operatori ed alla definizione, nel Capitolato, di tutti i profili (obbligatori) di gestione del servizio.

I concorrenti dovevano unicamente “aderire”, con l’offerta, alle prescrizioni specificamente imposte con il Capitolato, formulando, in autonomia, solo la percentuale di rialzo del canone di concessione (unico profilo economico rilevante).

Le modalità di espletamento della gara individuate ed applicate dalla stazione concedente, articolate in lettera di invito e definizione di un dettagliato Capitolato, allegato a questa (che non prevedeva in merito all’apertura in seduta pubblica delle offerte) soddisfano, dunque, le esigenze di pubblicità, parità di trattamento e trasparenza richieste dall’art. 30 del Codice 163/2006.

Del resto questa censura/pretesa non era stata neppure prospettata in sede di richiesta di revisione in autotutela e preavviso di ricorso.

In conclusione anche questa contestazione procedimentale va respinta, in considerazione della netta differenziazione sussistente, sulla base della costruzione normativa, fra concessioni ed appalti di servizi.

Al rigetto del ricorso ed al riconoscimento della legittimità della procedura seguita dall’Amministrazione consegue il rigetto della domanda di subentro del contratto e quella di risarcimento, non sussistendo negligenza nè colpa nella condotta della P.A..

Per quanto concerne le spese di giudizio il Collegio ritiene di doverle compensare, specie in considerazione della questione trattata nella quarta censura e dibattuta in giurisprudenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Grazia Flaim,  Presidente FF, Estensore

Antonio De Vita,       Consigliere

Giuseppe La Greca,    Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE               

Grazia Flaim              

IL SEGRETARIO