Pubblicato il 28/10/2016

N. 04539/2016REG.PROV.COLL.

N. 07140/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 7140 del 2016, proposto da:

Comune di Marano di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Amedeo Pisanti, con domicilio eletto presso Simona Vocaturo in Roma, corso Trieste, 87;

contro

Giardino dei Ciliegi Scarl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Maria D'Angiolella, con domicilio eletto presso Sergio Como, in Roma, via Giovanni Antonelli, 49;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE II n. 01261/2016, resa tra le parti, concernente modifica ed integrazione accordo di programma per il recupero urbano volto alla realizzazione di un centro sportivo polifunzionale denominato "giardino dei ciliegi"

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Giardino dei Ciliegi Scarl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2016 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Amedeo Pisanti, Luigi Maria D'Angiolella;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto, in via preliminare, che non appare fondata l’eccezione di inammissibilità dell’appello, proposta dall’appellata società “Giardino dei ciliegi” s.c.a.r.l., secondo la quale lo stesso avrebbe dovuto essere proposto – stante la dimidiazione dei termini – entro tre mesi dalla pubblicazione della sentenza, e ciò in quanto – in conformità a quanto statuito dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 22 del 2016, cui ci si riporta - occorre ritenere applicabile il rito abbreviato in materia di opere pubbliche alle sole procedure di affidamento, ed in tale ambito non risulta rientrare la controversia in esame;

Considerato che il Comune appellante, con il primo motivo proposto, ha prospettato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (violazione artt. 3, 142 e 143 cod. appalti; art. 133 c.p.a.), in quanto con il ricorso instaurativo del giudizio di I grado si lamenta la non disposta modifica delle condizioni economiche contrattuali, in punto di rideterminazione del costo di costruzione e di prolungamento della durata della concessione, richiedendosi un riequilibrio del sinallagma contrattuale; di modo che, nella prospettazione dell’appellante, la presente controversia attiene pienamente al rapporto contrattuale “a valle dell’aggiudicazione";

Ritenuta la fondatezza del motivo proposto, posto che le controversie afferenti alla fase di esecuzione di un contratto sono devolute, salvo tassative eccezioni – non ricorrenti nel caso di specie - stabilite dall’art. 133, co. 1, lett. e), nn. 1 e 2, alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass. Sez. Un., nn. 17858/2013 e 12901/2013; Cons. St., Ad. Plen., n. 14/2014; sez. V, n. 5356/2015);

Considerato che, tanto premesso, emerge, nel caso di specie, la natura negoziale dell’atto impugnato, di modo che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in conformità a quanto statuito dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo la quale:

appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa ad una convenzione avente ad oggetto l’integrale ristrutturazione ed ampliamento di un impianto sportivo comunale (come è, s0stanzialmente, nel caso di specie), nonché la sua successiva gestione pluriennale, ove, nella comparazione tra le prestazioni a carico del concessionario, risulti preminente e tale da identificare il vero oggetto del contratto, la realizzazione delle opere rispetto alla gestione degli impianti, che, per il canone richiesto, assume rilievo solo quale mezzo per conseguire, dal lato dell’impresa, la remunerazione necessaria, restando al contempo soddisfatto l’interesse dell’amministrazione al funzionamento dei servizi sportivi (Cass. Sez. un., 6 luglio 2015 n. 13864);

appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa alla fase di esecuzione di una convenzione avente ad oggetto la costruzione e la ristrutturazione di un complesso immobiliare destinato ad area termale, nonché l’affidamento in gestione al concessionario dell’offerta al pubblico degli impianti e servizi relativi, previa corresponsione al comune di un canone annuo, non avendo rilievo la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunti), sussistendo piuttosto l’unica categoria della concessione di lavori pubblici, nella quale la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario (Cass., sez.un., 9 novembre 2012 n. 19391);

Ritenuto che l’accoglimento del primo motivo di appello comporta l’assorbimento degli ulteriori motivi proposti;

Ritenute sussistenti giuste ragioni per compensare tra le parti spese ed onorari del doppio grado di giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

accoglie l’appello proposto dal Comune di Marano di Napoli (n. 7140/2016 r.g.) e, per l’effetto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario.

Compensa tra le parti le spese ed onorari del doppio grado di giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2016 con l'intervento dei magistrati:

Vito Poli,        Presidente

Andrea Migliozzi,      Consigliere

Silvestro Maria Russo,           Consigliere

Oberdan Forlenza,      Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti,           Consigliere

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

Oberdan Forlenza                  Vito Poli

IL SEGRETARIO