del. n. 252/2016/PAR

Repubblica italiana

La Corte dei conti

in

Sezione regionale di controllo

per l’Abruzzo

nella Camera di consiglio del 21 dicembre 2016

composta dai Magistrati:

Antonio FRITTELLA           Presidente

Lucilla VALENTE     Consigliere

Antonio DANDOLO Consigliere

Vincenzo CHIORAZZO       Consigliere

Luigi D’ANGELO     Primo Referendario (relatore)

Angelo Maria QUAGLINI    Referendario

VISTO l’articolo 100, comma 2, della Costituzione;

            VISTO il T.U. delle leggi sull’ordinamento della Corte dei conti, approvato con R.D. 12 luglio 1934, n. 1214, e le successive modificazioni ed integrazioni;

            VISTA la legge 14 gennaio 1994, n. 20, il decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639 e l’articolo 27 della legge 24 novembre 2000, n. 340;

            VISTO il Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti e successive modificazioni ed integrazioni;

            VISTA la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3;

            VISTA la legge 5 giugno 2003, n. 131, relativa alle “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3”;

            VISTA la deliberazione della Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, del 4 giugno 2009, n. 9, recante “Modifiche ed integrazioni degli indirizzi e criteri generali per l’esercizio dell’attività consultiva da parte delle Sezioni regionali di controllo”;

            VISTA la deliberazione della Corte dei conti, Sezioni Riunite, del 26 marzo 2010, n. 8, recante “Pronuncia di orientamento generale” sull’attività consultiva;

            VISTA la deliberazione della Corte dei conti, Sezioni Riunite, del 21 ottobre e 8 novembre 2010, n. 54;

            VISTO il decreto del 5 novembre 2015, n. 7/2015, con cui il Presidente di Sezione ha assegnato le competenze al Primo Referendario Dott. Luigi D’Angelo;

            VISTA la deliberazione del 18 febbraio 2016, n. 38/2016/INPR, con la quale la Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo ha approvato il “Programma di controllo sulla gestione per l’anno 2016”;

            VISTO il decreto del 5 maggio 2016, n. 5/2016, con cui il Presidente ha decretato, tra l’altro, che l’assegnazione delle richieste di parere, pervenute a questa Sezione ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003,

n. 131, segua il principio della rotazione tra i Magistrati, in base all’ordine cronologico di arrivo delle richieste medesime;

            VISTA la nota protocollo n. 27532 del 15 dicembre 2016, con la quale il Consiglio delle Autonomie Locali della Regione Abruzzo, ha trasmesso la richiesta del Comune di Città Sant’Angelo (PE), protocollo n. 30137/III/2 dell’11 novembre 2016, formulata ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131;

            VISTA l’ordinanza del 16 dicembre 2016, n. 42/2016, con la quale il Presidente della Sezione ha deferito la questione all’esame collegiale;

            UDITO il relatore, Primo Referendario Dott. Luigi D’ANGELO;

FATTO

Con nota ritualmente acquisita da questa Sezione, il Sindaco del Comune di Città Sant’Angelo, formulando richiesta ai sensi dell’articolo 7, comma 8, legge 5 giugno 2003, n. 131, ha rappresentato quanto segue: “Il Comune di Città Sant'Angelo ha una partecipazione azionaria del 51% in LINDA S.p.a., società in house dotata dei requisiti del controllo analogo (il restante 49% delle azioni è in possesso di un consorzio di enti locali costituito tra i Comuni di Città Sant’Angelo, Montesilvano e Silvi). Detta società gestisce i servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani. Il Comune di Città Sant'Angelo intende affidare alla società anche il servizio di raccolta differenziata dei rifiuti, ma ciò comporta, ovviamente, un aumento delle assunzioni di personale, necessario per assicurare il nuovo e più gravoso servizio (raccolta porta a porta), che non è più rinviabile stante l'obbligatorietà prevista da norme statali e regionali. Il Comune di Città Sant'Angelo, con deliberazione di Consiglio comunale n. 28 del 31 marzo 2015, seguiva le indicazioni del parere n. 1 del 7 gennaio 2015, reso dalla Corte dei conti, Sezione regionale Toscana, che consentiva un'interpretazione non meramente letterale della norma limitativa delle assunzioni. Si rinvenivano, però, altri pareri di segno contrario, come quello della Corte dei conti Liguria, Sezione controllo, (n. 55/2014) che riteneva non derogabile la limitazione, anche in caso di ampliamento dei servizi. Ad oggi, la LINDA S.p.a, nonostante la deliberazione di Consiglio comunale precedentemente citata, non ancora procede ad effettuare le assunzioni aggiuntive necessarie per l'ampliamento dei servizi di raccolta dei rifiuti nella modalità "porta a porta”. Tanto premesso, prima far avviare le procedure di reclutamento ed al fine di non commettere errori nella preparazione del nuovo provvedimento comunale di indirizzo per il 2016, richiesto sempre dal quinto comma dell'articolo 19 del TUP, si intende acquisire autorevole parere della Sezione controllo della Corte dei conti della Regione Abruzzo, in merito alla possibilità di derogare all'obbligo di contenimento delle assunzioni di personale nelle partecipate, di cui all'articolo 19 del decreto legislativo 19 agosto 2015,

n. 175, nel caso in cui le stesse siano tenute a svolgere nuovi ed ulteriori servizi”.

IN PUNTO DI AMMISSIBILITA’

Nessun dubbio si pone in tema di ammissibilità della richiesta, atteso, sotto il profilo soggettivo, la provenienza dal legale rappresentante dell’ente locale e, sotto il profilo oggettivo, l’afferenza del quesito alla materia della contabilità pubblica, come altresì comprovato dalla circostanza dell’esistenza di un contrasto giurisprudenziale tra varie Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, relativamente alla problematica oggetto di scrutinio e come correttamente rilevato anche dalla stessa amministrazione istante.

MERITO

1.         In via preliminare deve essere osservato che le disposizioni normative, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, recante il “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica” - disposizioni sulle quali questa Sezione è stata chiamata a pronunciarsi - ed emanate in attuazione dell’articolo 18, della legge delega 7 agosto 2015, n. 124 (c.d. “legge Madia”), risultano ad oggi senz’altro vigenti, nonostante la declaratoria di incostituzionalità della rispettiva delega legislativa (in particolare, del cennato articolo 18, lett. a), b), c), e), i), l) e m), numeri da 1) a 7)), alla luce della recente sentenza della Corte costituzionale 25 novembre 2016, n. 251. Si legge, infatti, al paragrafo nove della sentenza de qua, che “Le pronunce di illegittimità costituzionale, contenute in questa decisione, sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge n. 124 del 2015, oggetto del ricorso, e non si estendono alle relative disposizioni attuative. Nel caso di impugnazione di tali disposizioni, si dovrà accertare l’effettiva lesione delle competenze regionali, anche alla luce delle soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione”. In effetti, alla luce della tipologia di vizio rilevato dalla Consulta e che ha portato all’espunzione della legge di delegazione dall’ordinamento - nello specifico, il vizio di violazione del principio di leale collaborazione, ex articoli 5 e 120 della Costituzione, verificatosi in virtù di una sorta di error in procedendo non avendo “il Governo avviato le procedure inerenti all’intesa con Regioni e enti locali nella sede della Conferenza unificata” (paragrafo 8.1 della sentenza della Corte costituzionale) - la declaratoria di incostituzionalità è stata condivisibilmente perimetrata con “salvaguardia” delle disposizioni attuative, tra le quali quelle oggetto di scrutinio in questa sede, e ciò anche in ragione della prospettata possibilità di una “sanatoria” ex post dell’anzidetto error in procedendo ovvero nell’ipotesi, si legge nella sentenza, di “soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione” (paragrafo nove). Precisazione, quest’ultima, indubbiamente opportuna poiché pur in assenza di un’avvenuta declaratoria di incostituzionalità delle norme attuative della “legge delega c.d. Madia” - tanto, si ribadisce, dall’avere i giudici costituzionali espressamente escluso (al menzionato paragrafo nove della sentenza) l’operatività dell’istituto dell’illegittimità conseguenziale ex articolo 27, ultimo periodo, legge 11 marzo 1953, n. 87, in passato, invece, oggetto di applicazione nei rapporti tra legge delega e decreto legislativo delegato incostituzionale (cfr. Corte costituzionale, 31 ottobre 1991,

n. 390) - non poche problematiche sarebbero sorte, in assenza della precisazione in parola, in punto di estensione del giudicato costituzionale (dalle disposizioni di delega espressamente espunte a quelle attuative non censurate).

1.1.      Da ultimo, e proprio sulla scorta dell’affermazione dei giudici costituzionali, di cui al più volte citato paragrafo nove della sentenza 25 novembre 2016, n. 251, corre l’obbligo di soffermarsi su altra questione: preso atto, ad oggi, della mancata sopravvenienza di “soluzioni correttive” del Governo questa Sezione sarebbe in tesi chiamata a valutare pregiudizialmente - per utilizzare le parole della Corte costituzionale - “l’effettiva lesione delle competenze regionali” da parte delle disposizioni rilevanti in tale sede, di cui al Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, ciò ai fini di una possibile ulteriore questione di legittimità costituzionale per come paventata dal giudice delle leggi nella decisione in argomento. Sul punto, tuttavia, la Sezione, adita in sede consultiva, ritiene di doversi uniformare al diritto vivente che pone una preclusione a sollevare, se del caso, questioni di illegittimità costituzionale e come ritenuto dalla stessa Consulta nella sentenza 9 febbraio 2011, n. 37, essendosi invero ammessa tale prerogativa in capo alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti ma soltanto in sede di controllo preventivo di legittimità (multis, sentenza 17 ottobre 1991, n. 384), di giudizio di parificazione del bilancio dello Stato (ex plurimis, sentenza 18 giugno 2008, n. 213) e di giudizio di parificazione dei rendiconti della Regione (sentenza 23 luglio 2015, n. 181); dovendosi tuttavia notare per incidens che l’attuale contesto ordinamentale qualifica quale “giudice a quo” taluni organi consultivi (il riferimento è al Consiglio di Stato nell’esercizio della funzione consultiva in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato con annessa prerogativa di sollevare questioni di costituzionalità ex articolo 69, legge 18 giugno 2009, n. 69).

2.         Passando ad esaminare il merito della problematica sollevata all’amministrazione richiedente - incentrata, in sostanza, sulla correlazione tra un prevedibile aumento quantitativo dell’attività svolta da una società in house e il corrispondente “legittimo” incremento del personale da assumere con gli intuibili riflessi di tale incremento in rapporto agli obiettivi di contenimento della spesa - necessita in effetti rilevare, come correttamente notato dall’ente locale istante, la persistenza di un contrasto pretorio tra varie Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti. Più in particolare, può essere osservato che, anteriormente all’entrata in vigore del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, sulla questione concernente la possibilità di una deroga ai vincoli assunzionali in capo alle società partecipate dagli enti locali chiamate ad ampliare la gamma dei servizi alla collettività, risultavano sussistere due difformi orientamenti scaturenti da una diversa esegesi del dato normativo (allora) rappresentato dall’articolo 4, comma 12-bis, del decreto legge 14 aprile 2014, n. 66, convertito dalla legge 23 giugno 2014, n. 89 (che ha sostituito il comma

2-bis dell’articolo 18, decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133) secondo cui: ”Le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo si attengono al principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni del personale. A tal fine l’ente controllante, con proprio atto di indirizzo, tenuto conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, definisce, per ciascuno dei soggetti di cui al precedente periodo, specifici criteri e modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera”.  Come noto con tale disposizione (oggi riprodotta, non integralmente, nell’articolo 19, comma 5, Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica) il legislatore ha abrogato la normativa che estendeva alle società in house gli stessi divieti e limitazioni alle assunzioni di personale imposti agli enti locali, rimettendo all’autonomia di questi l’emanazione di indirizzi cui le società sono tenute ad uniformarsi per conseguire obiettivi di riduzione dei costi del personale. Ebbene, sulla questione oggetto di scrutinio, come accennato, due orientamenti contrapposti risultavano essersi affacciati nel panorama pretorio, il cui esame appare invero fondamentale ai fini di valutarne, in prima battuta, la loro rispettiva “tenuta” alla luce della sopravvenienza normativa rappresentata dal Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica; in seconda battuta, valutata la possibilità di sostenere anche all’attualità la “validità” esegetica delle due impostazioni a fronte della novella normativa più volte menzionata, procedere di conseguenza per la risoluzione del perdurante contrasto, attraverso gli strumenti ordinamentali vigenti.

2.1.      Una prima interpretazione del disposto di cui all’articolo 4, comma 12-bis, del decreto legge 14 aprile 2014, n. 66, convertito dalla legge 23 giugno 2014, n. 89 (oggi riprodotto, non integralmente, nell’articolo 19, comma 5, Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica), è stata patrocinata dalla Sezione regionale di controllo della Toscana che, con il parere 17 dicembre 2014, n. 1/PAR, ha concluso per la possibilità, da parte di una società in house, di “derogare” alle limitazioni previste per le assunzioni di personale in ragione della necessità di ampliare i servizi alla collettività da parte del soggetto societario. Si legge nella deliberazione de qua che la disposizione normativa da ultimo citata “nell’introdurre il principio di riduzione dei costi del personale, ne esplicita in via generale le modalità, definendo gli elementi significativi da prendere in considerazione, ferma restando l’autonomia dell’ente nel dettagliarle con proprio atto di indirizzo. Segnatamente, la disposizione indica la necessità, da un lato, di contenere gli oneri contrattuali, verosimilmente riducendo l’incidenza di voci accessorie, straordinarie e variabili relative ai rapporti già in essere, e, dall’altro lato, di porre un freno alle nuove assunzioni.  A ciò si aggiunga che, a parte le deroghe tassativamente elencate nel medesimo articolo, il legislatore prevede la facoltà per l’ente di prendere in considerazione anche il “settore di operatività” delle varie società, introducendo così un ulteriore criterio discrezionale su cui l’ente locale è posto in grado di articolare il suo autonomo atto di indirizzo. Nella fattispecie, la raccolta rifiuti rientra certamente nel novero delle attività essenziali dell’ente poiché indirizzata a garantire l’igiene e la sanità pubblica. La peculiarità del servizio, con i suoi risvolti di utilità, è dunque tale da poter essere opportunamente considerata dall’ente richiedente in relazione all’inciso - “tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera” - di cui all’art. 4, comma 12-bis, d.l. n. 66/2014”. Di diverso ed opposto avviso, invece, la deliberazione della Sezione regionale di controllo della Liguria, 9 ottobre 2014, n. 55, nella quale si è sottolineato che in materia di personale “… non essendo previste deroghe o eccezioni agli obblighi imposti, le direttive impartite dal Comune devono essere tali da assicurare il rispetto degli obiettivi di contenimento degli oneri, anche in relazione alle ipotesi in cui effetti sul piano occupazionale siano ricollegabili all'allargamento dei settori di intervento della società o, comunque, all'ampliamento delle relative attività”.

2.2.      Orbene, tra i due rammentati orientamenti interpretativi, il primo appare indubbiamente più rispondente - nelle correlative conclusioni - alla littera legis che, in effetti, valorizza(va), ai fini che interessano in tale sede, l’espressa facoltà per l’ente locale di prendere in considerazione anche il “settore di operatività” (cfr. articolo 4, comma 12-bis, del decreto legge 14 aprile 2014, n. 66 e s.m.) delle società, introducendo così un ulteriore criterio discrezionale su cui l’amministrazione articola(va) il suo autonomo atto di indirizzo.  Se è vero, infatti, che il principio guida che l’ente deve perseguire è quello della “riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni”, nondimeno, precisano i giudici toscani, “risulta comunque necessario valutare anche l’ambito di operatività in cui le singole società esplicano la propria attività, in modo da non compromettere il corretto svolgimento dei servizi ad esse affidati”.

2.3.      Tuttavia, l’esegesi appena rammentata e ritenuta altresì condivisibile nei rispettivi approdi argomentativi, risulta, all’indomani dell’entrata in vigore del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, non più munita del necessario sostrato di diritto positivo. Se infatti è vero che il pregresso articolo 4, comma 12-bis, del decreto legge 14 aprile 2014, n. 66 e s.m. è confluito nell’attuale articolo 19, comma 5, del Testo Unico, è vero anche che detta “riformulazione” non si appalesa come “integrale” ovvero totalmente sovrapponibile alla precedente, tanto da essere stato espunto dal vigente enunciato normativo - allorquando contempla i vincoli e i divieti in materia di personale delle società partecipate - proprio l’inciso che, nella precedente espressione, consentiva di valorizzare il settore di operatività del soggetto societario ai fini di eventuali “deroghe” ai vincoli in materia di assunzione di personale. Il raffronto testuale tra le disposizioni da ultimo menzionate rende palese l’assenza di ogni riferimento del legislatore, nell’articolo 19, comma 5, Testo Unico, al settore di operatività della società partecipata dovendo pertanto desumersi che l’ente locale partecipante, nel rispettivo atto di indirizzo, non può (a differenza di come avveniva in passato) prendere in considerazione tale elemento quale parametro valutativo. In sintesi, venuto meno all’indomani dell’entrata in vigore del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica l’aggancio normativo che una attenta giurisprudenza aveva valorizzato per giungere ad una interpretazione meno rigorosa delle limitazioni in esame (il riferimento è, appunto, alla deliberazione della Sezione regionale di controllo della Toscana, 17 dicembre 2014, n. 1/PAR), quella impostazione interpretativa, fondata sul pregresso dettato legislativo, all’attualità, non può trovare seguito. Che anzi, l’omessa “riproduzione” nell’articolo 19, comma 5, Testo Unico, di quello specifico parametro di diritto positivo (il settore di intervento ed operatività della società partecipata) potrebbe finanche “suonare” quale scelta di interpretazione autentica che il legislatore delegato, nel sistematizzare la materia delle società partecipate, ha privilegiato tra opposte soluzioni interpretative e per come risultanti dal contrasto sopra rammentato.

2.4.      D’altronde l’assunto appena formulato trova fondamento anche in altro argomento esegetico e sistematico. In primo luogo, il disposto dell’articolo 25 del Testo Unico rubricato “Disposizioni transitorie in materia di personale” (richiamato espressamente dall’articolo 19, comma 5, Testo Unico) appalesa un rafforzamento in senso ancor più rigoroso dei divieti e delle limitazioni in materia di personale nonché dei doveri contenimento dei relativi costi facenti capo alla P.A.. La disposizione in parola, nel disciplinare un sistema di eccedenze del personale delle società pubbliche - sulla falsa riga della disciplina prevista per il personale di Province e Città metropolitane dall’articolo 1, comma 420 e ss., legge di stabilità n. 190/2014, con la previsione di un elenco di lavoratori dichiarati eccendenti -, non soltanto ha espressamente previsto un iter specifico assunzionale a tempo indeterminato fino al 30 giugno 2018 (“Fino al 30 giugno 2018, le società a controllo pubblico non possono procedere a nuove assunzioni a tempo indeterminato se non attingendo, con le modalità definite dal decreto di cui al comma 1, agli elenchi di cui ai commi 2 e 3”) ma ha altresì subordinato la possibilità di nuove assunzioni “ordinarie” ai sensi dell’articolo 19, Testo Unico, all’esaurimento degli elenchi di cui alle “eccedenze” predette e con una sola, esclusiva e specifica possibilità di deroga: recita infatti l’articolo 25, comma 5, che “Esclusivamente ove sia indispensabile personale con profilo infungibile inerente a specifiche competenze e lo stesso non sia disponibile negli elenchi di cui ai commi 2 e 3, le regioni, fino alla scadenza del termine di cui al comma 3, possono autorizzare, in deroga a quanto previsto dal comma 4, l'avvio delle procedure di assunzione ai sensi dell'articolo 19”. Parimenti, avvalora la natura del tutto “eccezionale” di nuove assunzioni ex articolo 19, Testo Unico, nelle società partecipate - e sempre nell’ambito di un’analisi della disciplina transitoria in parola - la previsione di cui all’articolo 25, comma 6, Testo Unico, a mente del quale “I rapporti di lavoro stipulati in violazione delle disposizioni del presente articolo sono nulli e i relativi provvedimenti costituiscono grave irregolarità ai sensi dell'articolo 2409 del codice civile”: così sostanzialmente introducendosi una forma tipizzata di “colpa grave”, in tali termini ridondando, all’evidenza, sul piano della responsabilità erariale, la “grave irregolarità ai sensi dell'articolo 2409 del codice civile” ex articolo 25, comma 6, Testo Unico.

3.         In conclusione, il parere di questa Sezione è nel senso che gli articoli 19 e 25, decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, precludono agli enti locali, in sede di adozione degli atti di indirizzo, di derogare all’obbligo di contenimento delle assunzioni di personale nelle società partecipate nel caso in cui le stesse siano tenute a svolgere nuovi ed ulteriori servizi.

P.Q.M.

Nelle sopra esposte considerazioni è il parere della Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo - in relazione alla richiesta formulata dal Comune di Città Sant’Angelo (PE) per il tramite del Consiglio delle Autonomie, con nota protocollo n. 27532 del 15 dicembre 2016.

DISPONE

che copia della presente deliberazione, sia trasmessa, a cura della Segreteria, al Presidente del Consiglio comunale e al Sindaco del Comune di Città

Sant’Angelo (PE), nonché al Presidente del Consiglio delle Autonomie Locali.

Così deliberato a L’Aquila, nella Camera di consiglio del 21 dicembre 2016.

L’Estensore

     F.to Luigi D’ANGELO               

         Il Presidente

           F.to Antonio FRITTELLA

Depositata in Segreteria il 21 dicembre 2016

Il Funzionario preposto al Servizio di supporto

F.to Lorella GIAMMARIA