Pubblicato il 12/01/2017

N. 00056/2017REG.PROV.COLL.

N. 03314/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3314 del 2016, proposto da:

Leonardo Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Gabriele Dara, con domicilio eletto presso Lelio Placidi, in Roma, via dei Monti Parioli, n. 34;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaele Izzo, Stefania Pagano e Danilo Parvopasso, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;

nei confronti di

IMG s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 00775/2016, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per lavori d risanamento ambientale interno e abbattimento delle barriere architettoniche della scuola elementare.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Irma Marinelli, su delega di Parvopasso e Placidi, in dichiarata delega di Dara;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al T.A.R. Lombardia - Milano, la Leonardo Costruzioni s.r.l. ha, tra l’altro, impugnato la comunicazione del 4 dicembre 2007 del Direttore del Settore gare e contratti del Comune di Milano con cui le era stato comunicato l’annullamento della aggiudicazione provvisoria di lavori da eseguire nella scuola elementare C.E.P. di Via Decorati al Valore civile n. 10 e la contestuale esclusione dalla gara nonché il verbale di gara del 30 novembre 2007 col quale era stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria e dichiarata l’aggiudicazione provvisoria in favore della società I.M.G. s.r.l..

Nelle more del giudizio il Tribunale di Palermo ha dichiarato il fallimento della società ricorrente.

In parziale accoglimento del ricorso il TAR adito ha annullato la disposta escussione della cauzione provvisoria (sentenza n. 3202/2012).

La sentenza del TAR è stata appellata dal Comune di Milano con ricorso non notificato al Fallimento Leonardo Costruzioni.

L’appello è stato definito con sentenza 25/2/2016, n. 775, con la quale la Sezione V del Consiglio di Stato ha annullato l’impugnata sentenza del TAR Milano.

Nell’accogliere l’appello il Consiglio di Stato ha ritenuto validamente costituito il rapporto processuale affermando che: “con la relazione del 20 ottobre 2015 del Servizio postale, depositata in giudizio in data 21 ottobre in esecuzione di ordinanza istruttoria della Sezione, è stato attestato che il duplicato della cartolina di ricevimento della notifica del ricorso in appello in esame alla Leonardo Costruzioni s.r.l. è stato emesso in data 22 marzo 2013, confermando che la raccomandata A.G. del 13 febbraio 213, accettata con atto n. 76561112570-9, risultava consegnata al portalettere del Centro di Monza in data 21 febbraio 2013, a firma del domiciliatario avvocato Ivana De Gregorio. Per quanto riguarda la discordanza rilevata sulla cartolina originale n. 76545890771-2 con la cartolina duplicato n. 76605672855-3, è stato evidenziato che le cartoline di ricevimento relative agli atti giudiziari sono tutte codificate con una numerazione in sede di stampa perché nella fase di restituzione al mittente vengono registrate, in quanto raccomandate, nel sistema di tracciatura elettronica di Poste Italiane, sicché, in caso di emissione di un duplicato di cartolina di ricevimento verde, viene usata un’altra cartolina verde avente necessariamente altra numerazione.

Quindi nel caso di specie la cartolina duplicato va intesa nel senso di conferma dell’avvenuta consegna in data 21 febbraio 2013 della raccomandata A.G. n. 76561112570-9.

Tenuto conto di quanto asserito in detta relazione può quindi ritenersi accertata la valida costituzione del rapporto processuale”.

Ritenendo la sentenza d’appello frutto di errori di fatto, il sig. Scorza l’ha impugnata chiedendone la revocazione.

Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Comune di Milano.

Con successiva memoria il Comune intimato ha meglio illustrato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 1/12/2016 la causa è passata in decisione.

Con un unico articolato motivo il fallimento ricorrente deduce che la decisione sarebbe inficiata da errore revocatorio consistente nell’aver ritenuto che si fosse validamente costituito il rapporto processuale tra le parti, benché l’appello fosse stato notificato presso il procuratore domiciliatario della Leonardo Costruzioni.

Infatti:

a) il fallimento, ai sensi dell’art. 43, commi 1 e 3, del R.D. 16/3/1942, n. 267, sta in giudizio in persona del curatore fallimentare cosicché la notifica eseguita nei confronti del fallito doveva considerarsi affetta da nullità ex artt. 163 e 164 c.p.c.;

b) in ogni caso l’apertura del fallimento determina l’interruzione del processo;

c) l’appello nei confronti della Leonardo Costruzioni s.r.l. nonostante questa fosse stata già dichiarata fallita, risulta proposto nei confronti di soggetto privo di legittimazione passiva.

Il motivo non merita accoglimento.

In punto di diritto occorre premettere che l'errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395 n. 4, c.p.c., deve rispondere a tre requisiti: a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato; b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l'erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 14/5/2015 n. 2431).

L'errore deve, inoltre, apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (Cons. Stato, Sez. IV, 13/12/2013, n. 6006).

Pertanto, mentre l'errore di fatto revocatorio è configurabile nell'attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale - senza coinvolgere la successiva attività d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento, così che rientrano nella nozione dell'errore di fatto di cui all'art. 395, n. 4, c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo (Cons. Stato, Sez. III, 24/5/2012, n. 3053) - esso, invece, non ricorre nell'ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo semmai ad un ipotetico errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione, la quale altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado del giudizio, non previsto dall'ordinamento (Cons. Stato, Sez. V, 11/12/2015 n. 5657; Sez. IV, 26/8/2015 n. 3993; Sez. III, 8/10/2012, n. 5212; Sez. IV, 28/10/2013, n. 5187; Sez. V, 11/6/2013, n. 3210; Sez. VI, 2/2/2012, n. 587; Cass. Civ., Sez. I, 23/1/2012, n. 836; Sez. II, 31/3/2011, n. 7488).

Alle luce dei consolidati principi di diritto poc’anzi illustrati, deve escludersi che nel caso di specie sussistano gli elementi tipici dell'errore di fatto che giustificano e legittimano la proposizione del ricorso per revocazione.

Al riguardo è sufficiente rilevare che il giudice, esaminati gli atti del giudizio, ha espressamente ritenuto “accertata la valida costituzione del rapporto processuale” e tanto basta a escludere la configurabilità dell’invocato errore revocatorio.

Il ricorso va, conseguentemente, dichiarato inammissibile.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Milano, liquidandole forfettariamente in complessivi € 5.000/00 (cinquemila) oltre oneri accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2016 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti,            Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino,           Consigliere

Raffaele Prosperi,       Consigliere

Alessandro Maggio,   Consigliere, Estensore

Oreste Mario Caputo, Consigliere

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

Alessandro Maggio                Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO