Pubblicato il 23/12/2016

N. 02474/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00723/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 723 del 2015, proposto da:

Pizzamiglio Andrea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Basile C.F. BSLFNC68R03F205G, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Santa Maria Segreta, 6;

contro

Comune di Roncaro, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari C.F. FRRGPP50B08M109X, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga, 23;

nei confronti di

A.S.M. Pavia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Adavastro C.F. DVSFNC51C03B481H, Paolo Re C.F. REXPLA63R25B180D, Serena Filippi Filippi C.F. FLPSRN72M53E506R, con domicilio eletto presso Francesco Adavastro in Milano, via Gaetano Donizetti, 47;

per l’annullamento

- della deliberazione del Consiglio comunale di Roncaro n. 3 del 12 febbraio 2015 avente ad oggetto “affidamento in house ad ASM Pavia del servizio di igiene ambientale” e pubblicata all’albo pretorio in data 20 febbraio 2015;

- della determinazione del responsabile del servizio tecnico manutentivo del Comune di Roncaro n. 37 del 27 febbraio 2015 avente ad oggetto l’affidamento ad ASM Pavia spa del servizio di igiene urbana per un importo presunto annuale di euro 34.855, 47 IVA esclusa per la durata di tre anni a partire dal 1° marzo 2015;

- di ogni atto presupposto e connesso;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto di servizio eventualmente già stipulato ex artt. 121 e 122 cpa, con disponibilità al subentro nella gestione dell’appalto ex art. 124 comma 2, cpa;

nonché, in via subordinata al mancato accoglimento della domanda di subentro, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno nella misura ritenuta di giustizia;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Roncaro e di A.S.M. Pavia S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2016 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Pizzamiglio Andrea S.r.l. impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili e ne chiede l’annullamento.

Si costituiscono in giudizio il Comune di Roncaro e A.S.M. Pavia S.p.A., eccependo l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza dell’impugnazione avversaria, di cui chiedono il rigetto.

Le parti producono memorie e documenti.

All’udienza del 7 luglio 2016, la causa viene trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Dalle allegazioni delle parti e dalla documentazione prodotta in giudizio emerge che: a) Pizzamiglio Andrea S.r.l. svolgeva il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Roncaro sino alla data 28 febbraio 2015, in quanto aggiudicataria del servizio all’esito di un’apposita procedura ad evidenzia pubblica; b) con deliberazione consiliare n. 3, datata 12 febbraio 2015, il Comune di Roncaro decideva di affidare il servizio, una volta venuto a scadenza il termine suindicato, alla società ASM Pavia spa, secondo il modulo dell’affidamento “in house”, in quanto titolare di 5164 azioni della società corrispondenti a circa lo 0,0115 (zero virgola zerocentoquindici) per cento del capitale sociale, partecipazione azionaria acquisita in base alla deliberazione consiliare n. 40 del 29 novembre 2000; c) con determinazione del responsabile del servizio tecnico manutentivo n. 37, datata 27 febbraio 2015, il Comune di Roncaro affidava direttamente ad ASM Pavia spa, senza indire alcuna procedura ad evidenza pubblica, il servizio di igiene urbana per un importo presunto annuale di euro 34.855,47 IVA esclusa, per la durata di tre anni, con decorrenza dal 1° marzo 2015.

Avverso gli atti indicati, Pizzamiglio Andrea S.r.l. propone l’impugnazione in esame.

2) Devono essere esaminate con precedenza le eccezioni di rito sollevate dall’amministrazione resistente e dalla parte controinteressata.

2.1) ASM Pavia spa eccepisce, in primo luogo, la tardività dell’impugnazione della deliberazione consiliare n. 3 del 12.02.2015, in quanto con nota in data 19.02.2015, trasmessa ad ASM Pavia spa, la ricorrente avrebbe dimostrato di conoscere, sin da quel momento, il contenuto della deliberazione consiliare ora richiamata, con conseguente decorrenza del termine di impugnazione.

L’eccezione è infondata.

In primo luogo, va osservato che dalla comunicazione del 19.02.2015 emerge la conoscenza da parte di Pizzamiglio srl, da un lato, del fatto che il servizio di igiene ambientale sarebbe stato svolto da ASM Pavia spa dalla data del 01.03.2015, dall’altro, del fatto che il Sindaco del Comune di Roncaro avrebbe “garantito” che un dipendente di Pizzamiglio srl sarebbe stato assunto dal nuovo gestore.

Ora, è evidente che la conoscenza di un’informazione non equivale alla piena conoscenza del provvedimento impugnato, rilevante ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, specie se si considera che la delibera in questione è stata pubblicata all’albo del Comune, per 15 giorni consecutivi, a decorrere dal 20 febbraio 2015, sicché al momento della redazione della nota contestata la delibera consiliare non era ancora stata pubblicata nelle forme stabilite dalla legge.

Ne deriva che il 19.02.2015 la ricorrente conosceva l’intenzione del Comune di affidare a ASM Pavia spa il servizio, ma non il contenuto della determinazione consiliare, perché non ancora resa pubblica.

In ogni caso, va precisato che la determinazione consiliare impugnata è un atto a pubblicazione obbligatoria, sicché, ai sensi dell’art. 41 del d.l.vo 2010, n. 104, il termine legale di impugnazione decorre dal giorno in cui è scaduto il termine della pubblicazione medesima.

Né, in senso contrario, è possibile qualificare tale provvedimento come soggetto a notificazione individuale in favore della ricorrente, con conseguente decorso del termine dalla piena conoscenza dell’atto medesimo, in quanto la scelta del modello gestionale c.d. “in house” non priva la ricorrente di un’utilità giuridicamente rilevante consolidatasi in suo favore, visto che l’affidamento diretto ad ASM Pavia s.p.a. viene disposto per un tempo successivo alla scadenza della gestione del medesimo servizio da parte di Pizzamiglio Andrea s.r.l..

Ne deriva che il ricorso è stato tempestivamente proposto, in quanto il termine decadenziale di impugnazione decorre dalla scadenza del periodo di pubblicazione obbligatoria della determinazione consiliare gravata, con conseguente infondatezza dell’eccezione di irricevibilità proposta dalla controinteressata.

2.2) Parimenti, è infondata l’eccezione, proposta da ASM Pavia spa, diretta a contestare l’ammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della deliberazione consiliare di Roncaro n. 40 datata 29.11.2000, intesa come determinazione con la quale l’amministrazione avrebbe definitivamente individuato la gestione “in house”, a favore della controinteressata, come modello organizzativo del servizio di igiene ambientale.

Il Tribunale evidenzia che, mediante la delibera indicata, il Comune ha deciso di acquisire una partecipazione azionaria in ASM Pavia spa, prospettando la finalità di affidare a tale società in via diretta, senza gara, “i servizi pubblici ad esso facenti capo”.

E’ evidente che la delibera n. 20/2000 integra solo un atto preparatorio rispetto all’affidamento del servizio di igiene urbana in favore di ASM Pavia spa, sicché, per tale profilo, è privo di attitudine lesiva, diretta e indiretta, perché esprime solo un obiettivo individuato dall’amministrazione, la cui realizzazione dipende, però, da successive determinazioni produttive di effetti ab externo.

Del resto, la delibera in questione si limita ad un generico riferimento all’affidamento diretto alla società pubblica dei “servizi pubblici” facenti capo al Comune, senza alcuna specificazione e concreta individuazione dei singoli servizi da affidare e, in particolare, senza alcun riferimento puntuale al servizio di raccolta trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani.

Proprio la carenza di specificità in relazione alla natura servizi da affidare rafforza il carattere meramente programmatico della delibera n. 40/2000 e la sua inidoneità a produrre, anche solo indirettamente, effetti pregiudizievoli nei confronti della ricorrente, con conseguente infondatezza dell’eccezione de qua.

2.3) E’ infondata anche l’eccezione di inammissibilità con la quale si prospetta che il ricorso sarebbe diretto a censurare la scelta di un determinato modello gestionale per il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti, quale l’affidamento diretto ad una società c.d. “in house”.

Sul punto, va osservato che la ricorrente non contesta in astratto la possibilità per l’amministrazione comunale di utilizzare tale modulo organizzativo, ma deduce l’insussistenza dei presupposti necessari per la sua applicazione, in dipendenza del tipo di relazione giuridica che intercorre tra il Comune e la società ASM Pavia spa.

La contestazione non attiene a profili di merito amministrativo, come tale insindacabile in sede giurisdizionale al di fuori dei casi stabiliti dalla legge, ma alla legittimità dell’azione amministrativa e, in particolare, delle scelte discrezionali, tecnico-amministrative, compiute nel caso concreto.

Ciò che si lamenta è che l’affidamento diretto alla controinteressata è avvenuto in assenza dei presupposti che legittimano l’assegnazione “in house”, sicché le censure attengono solo alla legittimità dell’azione amministrativa e non all’opportunità delle scelte generali operate dal Comune, con conseguente infondatezza dell’eccezione in esame.

2.4) Parimenti, è infondata l’eccezione di carenza di interesse formulata dall’amministrazione resistente e basata sulla circostanza che, in ogni caso, la ricorrente non disporrebbe dei requisiti per conseguire l’affidamento diretto del servizio in questione.

Invero, la ricorrente non pone a fondamento dell’impugnazione l’interesse ad ottenere l’affidamento “in house” del servizio in luogo della controinteressata, ma l’interesse, correlato alla sua natura di operatore del settore e gestore uscente del medesimo servizio, sia ad evitare che quest’ultimo venga sottratto al mercato, mediante l’utilizzo del modello “in house” in carenza dei relativi presupposti, sia ad ottenere, per contro, che esso venga assegnato secondo una logica concorrenziale, all’esito di una selezione competitiva, cui Pizzamiglio srl potrebbe partecipare.

Va ribadito che la ricorrente non contesta in radice la possibilità per l’ente di utilizzare l’affidamento diretto “in house”, né pretende di diventare affidataria “in house”, ma lamenta che, nel caso concreto, difettano i presupposti per tale modalità di assegnazione del servizio ad ASM Pavia spa, assegnazione che, di conseguenza, si traduce, secondo la tesi della ricorrente, in una illegittima sottrazione al mercato del servizio, con violazione dei principi di tutela della concorrenza, parità di trattamento e divieto di discriminazione tra operatori.

Deve, quindi, essere ribadita l’infondatezza dell’eccezione in esame.

3) Con il primo motivo di impugnazione,  Pizzamiglio Andrea S.r.l. deduce, in termini di violazione di legge e di eccesso di potere, che l’amministrazione ha disposto l’affidamento diretto del servizio in favore di ASM Pavia spa, secondo il modello di gestione dei servizi pubblici c.d. “in house”, nonostante la carenza dei relativi presupposti di applicazione, poiché la limitatissima consistenza della partecipazione azionaria del Comune al capitale sociale di ASM Pavia spa escluderebbe l’esistenza di un controllo analogo, ancorché inteso come “controllo analogo congiunto”, secondo l’elaborazione della giurisprudenza comunitaria.

Le parti resistenti contestano tale impostazione e sostengono che il requisito del controllo analogo sarebbe garantito dai seguenti elementi: a) istituzione di un organo collegiale costituito dagli enti locali soci e denominato “assemblea di coordinamento e controllo intercomunale”; b) attribuzione a tale assemblea intercomunale, ex art. 1, comma 6, dello statuto societario, del potere di fornire “al consiglio di amministrazione indirizzi vincolanti sui seguenti oggetti: piano industriale…altri eventuali documenti programmatici; bilancio di sostenibilità ambientale, sociale; codice etico, carte dei servizi, indagini di consumer satisfaction; schemi generali dei contratti di servizio”; c) previsione, sempre ex art. 6, comma 6, dello statuto, del potere dell’assemblea intercomunale di chiedere che il piano industriale della società sia approvato dall’assemblea dei soci, nel qual caso esso si intende approvato “qualora si esprimano favorevolmente il rappresentante dell’assemblea del Comune di Pavia ed almeno la maggioranza del numero dei Comuni soci”; d) previsione, ex art. 20 dello statuto, del potere della maggioranza dell’assemblea intercomunale di designare un consigliere cui viene demandato “il ruolo di referente dei Comuni soci nei rapporti con la società”; e) attribuzione, ex art. 6 dello statuto societario, a ciascun Comune, partecipante ad ASM Pavia spa e a prescindere dalla quota di partecipazione posseduta, del potere sia di formulare direttamente al consiglio di amministrazione della società proposte di iniziative inerenti l’esecuzione del contratto di servizio stipulato, sia di disporre il veto sulle deliberazioni “specificamente influenti sull’attuazione del contratto di servizio, che si discostino da tali proposte”; f) attribuzione, ex art. 6 dello statuto societario, di poteri decisori dell’assemblea con riguardo ai servizi affidati alla società, in ordine ai quali essa delibera “a maggioranza del numero dei Comuni soci partecipanti all’Assemblea che abbiano affidato servizi alla Società”.

Secondo le tesi difensive dell’amministrazione e della controinteressata, le attribuzioni ora descritte comportano che ciascun Comune, indipendentemente dalla quota azionaria posseduta, sia in grado di vincolare la gestione di ASM Pavia spa quanto alle scelte di politica aziendale incidenti sulla gestione dei servizi che essi hanno affidato alla società, secondo poteri estranei ai soci minoritari di ordinarie società di capitali a struttura privatistica; ciò dimostrerebbe la sussistenza del requisito del controllo analogo necessario ai fini dell’affidamento “in house”.

La censura in esame merita condivisione.

Le questioni fattuali e giuridiche sottese al primo motivo di impugnazione impongono di portare l’attenzione sui presupposti di applicazione dell’affidamento diretto “in house”, secondo i principi giuridici, interni e comunitari, che fondano l’istituto, al fine di verificarne la sussistenza in relazione al caso concreto, tenuto conto delle caratteristiche dell’azionariato che connota ASM Pavia spa e della distribuzione, nell’organizzazione societaria, delle attribuzioni concretamente incidenti sulla gestione dell’ente.

3.1) I presupposti di applicazione dell’istituto dell’affidamento diretto “in house” sono stati delineati efficacemente dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e possono essere così riassunti (cfr. in particolare CGUE, sez. III, 29 novembre 2012, cause riunite C 182/11 e C 183/11, sentenza Econord SpA e giurisprudenza ivi richiamata):

- “secondo una giurisprudenza consolidata, un’amministrazione aggiudicatrice, come ad esempio un ente locale, è dispensata dall’avviare una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico nel caso in cui essa eserciti sull’entità affidataria un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi e tale entità realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione o le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano” (CGUE,18 novembre 1999, C 107/98, sentenza Teckal, punto 50); del resto, è pacifico che tale giurisprudenza, inizialmente adottata ai fini dell’interpretazione e dell’applicazione della direttiva 93/36/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordinava le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, è altresì applicabile alle procedure di attribuzione degli appalti pubblici di lavori e di servizi;

- vale precisare che “ai sensi della giurisprudenza della Corte, la questione se si tratti di una concessione di servizi o di un appalto pubblico di servizi – e, in quest’ultimo caso, se il valore dell’appalto raggiunga la soglia prevista dalle norme dell’Unione – è priva di rilevanza…dal momento che l’eccezione all’applicazione delle norme del diritto dell’Unione, ove siano soddisfatte le condizioni attinenti all’esercizio di un «controllo analogo», è applicabile in tutte le situazioni suddette” (CGUE, 10 settembre 2009, C 573/07, sentenza Sea, punti 31 e 40);

- secondo una costante giurisprudenza, “sussiste un «controllo analogo» quando l’entità di cui trattasi è assoggettata a un controllo che consente all’amministrazione aggiudicatrice di influenzare le decisioni dell’entità medesima. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di tale entità (cfr. CGUE, 13 ottobre 2005, C 458/03, sentenza Parking Brixen; CGUE, 13 novembre 2008, C 324/07 sentenza Coditel Brabant; CGUE, 10 settembre 2009, C 573/07, sentenza Sea). In altri termini, l’amministrazione aggiudicatrice deve essere in grado di esercitare su tale entità un controllo strutturale e funzionale (CGUE, 17 luglio 2008, C 371/05 sentenza Commissione/Italia); la Corte esige altresì che tale controllo sia effettivo” (giur. cit.);

- sempre la giurisprudenza in esame precisa che “nel caso in cui venga fatto ricorso ad un’entità posseduta in comune da più autorità pubbliche, il «controllo analogo» può essere esercitato congiuntamente da tali autorità, senza che sia indispensabile che detto controllo venga esercitato individualmente da ciascuna di esse (cfr. CGUE, 13 novembre 2008, C 324/07 sentenza Coditel Brabant; CGUE, 10 settembre 2009, C 573/07, sentenza Sea);

- ne deriva che “se un’autorità pubblica diventa socia di minoranza di una società per azioni a capitale interamente pubblico al fine di attribuirle la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le autorità pubbliche associate nell’ambito di tale società esercitano su quest’ultima può essere qualificato come analogo al controllo che esse esercitano sui propri servizi, qualora esso venga esercitato congiuntamente dalle autorità suddette” (CGUE, 10 settembre 2009, C 573/07, sentenza Sea);

- pertanto “ove più autorità pubbliche facciano ricorso ad un’entità comune ai fini dell’adempimento di un compito comune di servizio pubblico, non è indispensabile che ciascuna di esse detenga da sola un potere di controllo individuale su tale entità; ciononostante, il controllo esercitato su quest’ultima non può fondarsi soltanto sul potere di controllo dell’autorità pubblica che detiene una partecipazione di maggioranza nel capitale dell’entità in questione, e ciò perché, in caso contrario, verrebbe svuotata di significato la nozione stessa di controllo congiunto. Infatti, l’eventualità che un’amministrazione aggiudicatrice abbia, nell’ambito di un’entità affidataria posseduta in comune, una posizione inidonea a garantirle la benché minima possibilità di partecipare al controllo di tale entità aprirebbe la strada ad un’elusione dell’applicazione delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o di concessioni di servizi, dal momento che una presenza puramente formale nella compagine di tale entità o in un organo comune incaricato della direzione della stessa dispenserebbe detta amministrazione aggiudicatrice dall’obbligo di avviare una procedura di gara d’appalto secondo le norme dell’Unione, nonostante essa non prenda parte in alcun modo all’esercizio del «controllo analogo» sull’entità in questione” (cfr, in tal senso, CGUE, 21 luglio 2005, C 231/03 sentenza Coname);

- muovendo da tali premesse, la Corte di Giustizia ha enunciato il seguente principio: “quando più autorità pubbliche, nella loro veste di amministrazioni aggiudicatrici, istituiscono in comune un’entità incaricata di adempiere compiti di servizio pubblico ad esse spettanti, oppure quando un’autorità pubblica aderisce ad un’entità siffatta, la condizione enunciata dalla giurisprudenza della Corte, secondo cui tali autorità, per essere dispensate dal loro obbligo di avviare una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico in conformità alle norme del diritto dell’Unione, debbono esercitare congiuntamente sull’entità in questione un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi, è soddisfatta qualora ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi dell’entità suddetta” (CGUE, sez. III, 29 novembre 2012, cause riunite C 182/11 e C 183/11, sentenza Econord SpA);

- in definitiva, l’affidamento diretto in house è praticabile se: a) la società affidataria è a partecipazione integralmente pubblica; b) deve verificarsi la destinazione prevalente dell’attività a favore dell’ente o degli enti affidanti; c) le amministrazioni affidanti devono esercitare sulla società pubblica un controllo analogo a quello che svolgono nei confronti dei propri uffici; d) qualora il capitale sociale appartenga ad una pluralità di amministrazioni pubbliche, si parla di “in house” frazionato ed allora il controllo analogo deve attuarsi come “controllo analogo congiunto”.

Si tratta di principi che, a ben vedere, sono stati cristallizzati dalla direttiva 26/02/2014, n. 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici - che abroga la direttiva 2004/18/CE - (Pubblicata nella G.U.U.E. 28 marzo 2014, n. L 94) atteso che l’art. 12 stabilisce che un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore, che non eserciti ex se su una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato un “controllo analogo”, può nondimeno aggiudicare un appalto a tale persona giuridica senza attivare una procedura ad evidenza pubblica qualora siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: “a) l'amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica di cui trattasi analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi; b) oltre l'80 % delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui trattasi; c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.

La norma prosegue precisando che “ai fini del primo comma, lettera a), le amministrazioni aggiudicatrici esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: i) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti;

ii) tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica;

iii) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti”.

Al di là dei problemi correlati alla diretta applicabilità o meno delle disposizioni ora richiamate, nonostante il loro mancato recepimento dall’ordinamento nazionale entro i termini stabiliti dall’art. 51 della direttiva medesima – problema in ordine al quale la giurisprudenza nazionale ha già evidenziato che la direttiva appare di carattere sufficientemente dettagliato e tale da consentirne la diretta attuazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 30 gennaio 2015, n. 298; Consiglio di Stato, sez. III, 27 aprile 2015, n. 2154) - resta fermo che la nuova disciplina ribadisce e conferma quanto già enucleato dalla giurisprudenza comunitaria.

Ne consegue che, anche alla luce della nuova disciplina comunitaria, è confermato che nel c.d. “in house” pluripartecipato le amministrazioni pubbliche in possesso di partecipazioni di minoranza possono esercitare il controllo analogo in modo congiunto con le altre, a condizione che siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: “a) gli organi decisionali dell'organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti, ovvero, siano formati tra soggetti che possono rappresentare più o tutti i soci pubblici partecipanti; b) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell'organismo controllato; c) l'organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipanti” (così, Consiglio di Stato, sez. III, n. 2154/2015 cit.).

3.2) A questo punto si tratta di esaminare lo statuto di ASM Pavia spa e la convenzione sottoscritta dai Comuni partecipanti al suo capitale sociale, al fine di verificare se, con riferimento alla posizione del Comune resistente, siano configurabili in concreto rispetto ad ASM Pavia spa i presupposti per l’applicazione dell’affidamento diretto “in house” del servizio per cui è causa.

Occorre premettere che, dalla documentazione prodotta in giudizio, emerge, senza alcuna contestazione sul punto ad opera delle parti resistenti, che ASM Pavia spa è una società a partecipazione totalmente pubblica e che, alla data del 20 marzo 2015 (ossia al tempo di adozione dei provvedimenti impugnati), presentava un azionariato ripartito tra il Comune di Pavia, detentore del 95,73% del capitale sociale, ed altri 37 enti locali, detentori del residuo del capitale sociale, tra i quali si colloca il Comune di Roncaro, con una partecipazione pari allo 0,01151% del capitale sociale della spa.

Insomma, il capitale della società pubblica è ripartito tra una molteplicità di amministrazioni locali, sicché è necessario verificare l’effettiva sussistenza di meccanismi giuridici tali da consentire agli enti locali che partecipano alla società, anche in misura estremamente limitata come nel caso del Comune di Roncaro, di attuare, sul piano strutturale e funzionale, un “controllo analogo congiunto” della società medesima.

L’art. 1, al comma 5, dello statuto di ASM Pavia spa reca una disposizione generale che sembra preludere alla configurazione di prerogative dei soci minoritari tali da consentirgli l’esercizio di un controllo analogo.

Invero, la norma stabilisce che “Ai fini dell’applicazione dell’articolo 113, comma 5, lett. c) e dell’art. 113-bis, comma 1, lett c) T.U.E.L. e dell’esercizio del "controllo analogo", i Comuni che affidano servizi alla società esercitano poteri di direzione, coordinamento e supervisione dell'attività di ASM Pavia con le modalità definite dal presente Statuto, dalla convenzione stipulata a norma (al successivo comma 6, lett. b) e dai contratti di servizio”. Il successivo art. 6 lett. b) prevede, del resto, che tra gli enti locali soci che affidano servizi ad ASM Pavia “è costituito, tramite stipulazione di convenzione a norma dell'art. 30 T.U.E.L., un organismo comune denominato “assemblea di coordinamento e controllo intercomunale”, formato dai Sindaci dei Comuni affidanti (o loro delegati) e di cui la convenzione disciplina il funzionamento”.

A fronte di simili indicazioni generali, si tratta di verificare se lo statuto attribuisca ai soci minoritari specifici poteri, espressivi della capacità di esercitare sulla società pubblica un controllo analogo congiunto, secondo la definizione comunitaria.

Resta fermo che, sul piano strutturale, è l’assemblea di coordinamento e controllo intercomunale – cui si riferisce la norma appena citata - l’organismo tramite il quale si dovrebbe attuare il controllo analogo della società sul piano funzionale.

Difatti, l’art. 1, comma 6, dello statuto dispone che l’assemblea di coordinamento “b1) definisce (in coerenza con le decisioni strategiche assunte in sede di Assemblea societaria) indirizzi operativi sui servizi affidati, alla luce dei quali il Consiglio d'amministrazione adatterà l'operato delle strutture gestionali societarie; b2) esercita il controllo di efficacia complessiva dei servizi affidati dai Comuni soci ed a questo fine riceve report periodici redatti a cura del Consiglio d'amministrazione della Società, sui principali indicatori di ASM Pavia relativi ai servizi stessi; allo stesso scopo ai rappresentanti dell’organismo comune è consentito l'accesso agli atti a ciò indispensabili e l'effettuazione di ispezioni, secondo le modalità definite con apposito regolamento approvato dal Consiglio d'amministrazione, previo parere dell'organismo comune, a norma del successivo art. 20, comma 2; b3) esercita il potere previsto alla precedente lett. a); b4) può chiedere motivatamente la convocazione dell'Assemblea societaria e può riunirsi in vista dello svolgimento delle Assemblee per definire posizioni comuni tra i soci sulle deliberazioni da assumere in tale sede; c) ciascun Comune che affida servizi al ASM Pavia è titolare di poteri propulsivi nei confronti del Consiglio d'amministrazione, consistenti in proposte di specifiche iniziative inerenti all'esecuzione del contratto di servizio stipulato - sempre nel rispetto dell'economicità della gestione del servizio - e di poteri di veto sulle deliberazioni, specificamente rifluenti sull'attuazione del contratto di servizio, che si discostino da tali proposte; nei casi in cui il Comune ha diritto a far valere la risoluzione del contratto di servizio e la revoca dell'affidamento, il Comune stesso ha titolo a recedere dalla Società; l'accesso del Comune agli atti societari inerenti al servizio affidato e l'effettuazione di ispezioni sono disciplinati dai contratti di servizio”.

Vale precisare che proprio la disposizione appena richiamata, intesa nel suo contenuto complessivo, viene valorizzata dalle parti resistenti per evidenziare che il Comune di Roncaro, pur essendo titolare di una limitatissima partecipazione azionaria, partecipa in forma congiunta al controllo analogo di ASM Pavia spa, con conseguente legittimità dell’affidamento “in house” del servizio di raccolta trasporto e smaltimento di rifiuti.

La tesi non può essere condivisa.

Invero, il potere di definire gli “indirizzi operativi sui servizi affidati” incide senz’altro sulle modalità di gestione dei servizi affidati ad AMS Pavia spa e, in tal modo, sugli obiettivi strategici dell’ente, ma deve essere esercitato in coerenza con “le decisioni strategiche” assunte dall’assemblea societaria, sicché il “controllo strategico” non è nella disponibilità dei Comuni a partecipazione minoritaria, ma dell’ente che detiene una partecipazione azionaria tale da garantirgli la maggioranza dei voti nell’assemblea societaria.

L’art. 15 dello statuto ribadisce la centralità delle decisioni dell’assemblea societaria e la subordinazione sul piano strategico e funzionale degli interessi dei singoli comuni all’interesse proprio della società pubblica, poiché stabilisce che “tenuto conto che la partecipazione azionaria è rivolta all'affidamento alla Società di pubblici servizi nell'interesse dei cittadini, si dà atto che l'esercizio dei poteri di "controllo analogo" non può configurare un'ipotesi di conflitto di interessi, essendo pur sempre i Comuni soci tenuti a contribuire al perseguimento dell'interesse sociale”.

Interesse sociale che trova definizione nelle determinazioni dell’assemblea dei soci e non dell’assemblea intercomunale, atteso che l’art. 1, comma 6 lettera a), dello statuto assegna solo all’assemblea societaria il potere di dettare al Consiglio d'amministrazione degli “indirizzi vincolanti” in ordine al piano industriale (costituito dal piano-programma, dal bilancio economico di previsione pluriennale e dal bilancio economico di previsione annuale), al bilancio di sostenibilità, ambientale, sociale, al codice etico, alle carte dei servizi, all’effettuazione di indagini di “costumer satisfaction”, nonché “agli schemi generali dei contratti di servizio”.

Non solo, lo statuto prefigura una ripartizione delle azioni societarie tale da escludere una posizione di parità tra i vari enti soci, quanto alla capacità di determinare le scelte strategiche e funzionali della società pubblica, attraverso le determinazioni dell’assemblea societaria.

Invero, l’art. 5 dello Statuto impone una partecipazione maggioritaria del Comune di Pavia, prevedendo che “in ragione della costituzione della Società per trasformazione della precedente azienda speciale del Comune di Pavia e fermo comunque il perseguimento di finalità comuni a tutti i soci, la partecipazione del Comune di Pavia non può essere inferiore al 51% del capitale avente diritto di voto e comunque in misura sufficiente ad assicurare il controllo della Società ai sensi dell'art 2359 c.c., ferma la sussistenza in capo a tutti i Comuni soci che affidano servizi alla Società degli specifici poteri loro spettanti a norma del precedente art. 1, comma 6”, con l’ulteriore specificazione che “la perdita del controllo della Società da parte del Comune di Pavia costituisce causa di scioglimento della Società ai sensi e per gli effetti dell'art. 2484 c.c.”.

La norma assegna chiaramente al Comune di Pavia il controllo di ASM Pavia spa, sia riservandogli obbligatoriamente la titolarità della maggioranza assoluta del capitale sociale – dato quantitativo superato abbondantemente, poiché il Comune di Pavia detiene il 95,73% del capitale sociale - sia imponendo, in ogni caso, la conservazione in capo a tale Comune anche del controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c..

Il rinvio alla disposizione del codice civile è significativo, poiché in base ad essa il Comune di Pavia deve non solo conservare la “maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria”, ma comunque disporre “di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria”.

Tanto basta per evidenziare che il controllo dell’assemblea ordinaria è statutariamente riservato al Comune di Pavia, sicché il controllo delle decisioni strategiche e funzionali della società pubblica è riservato al Comune di Pavia e non esercitato in modo congiunto da tutti i Comuni che detengono le azioni di ASM spa.

Certo, l’art. 6 dello Statuto assegna all’assemblea intercomunale “il controllo di efficacia complessiva dei servizi affidati dai Comuni soci”, con i correlati poteri di informazione, dovendo ricevere “report periodici redatti a cura del Consiglio d'amministrazione della Società, sui principali indicatori di ASM Pavia relativi ai servizi stessi” e potendo sia avere “accesso agli atti a ciò indispensabili”, sia effettuare “ispezioni”; nondimeno, quelli ora indicati sono poteri di informazione e di generica vigilanza sull’operato della società, che non comportano l’effettiva capacità di influenzarne le scelte gestionali e gli obiettivi strategici.

Viceversa, incide sulla concreta gestione dei singoli servizi affidati da ciascun Comune ad ASM Pavia il potere, sempre configurato dall’art. 1, comma 6, dello statuto, denominato potere propulsivo, esercitabile nei confronti del Consiglio d'amministrazione e consistente nella presentazione di “proposte di specifiche iniziative inerenti all'esecuzione del contratto di servizio stipulato - sempre nel rispetto dell'economicità della gestione del servizio - e di poteri di veto sulle deliberazioni, specificamente rifluenti sull'attuazione del contratto di servizio, che si discostino da tali proposte”.

Tuttavia, l’inequivoco dato letterale delimita tale potere al solo servizio affidato dal singolo Comune, sicché non si traduce nella capacità di determinare, neppure in modo congiunto, gli “obiettivi strategici” e “le decisioni importanti” della società pubblica secondo la definizione comunitaria di controllo analogo congiunto.

Anche la struttura del Consiglio di amministrazione di ASM spa, delineata dall’art. 19 dello Statuto, conferma il ruolo egemone del Comune di Pavia, al cui Sindaco viene riservato il “diritto, ai sensi dell'art. 2449 c.c., di procedere alla nomina diretta di un numero di amministratori proporzionale all'entità della propria partecipazione, fra i quali l'Assemblea eleggerà il Presidente”, con la precisazione che, a fronte di un Consiglio formato al massimo da 5 componenti, “il numero degli amministratori nominato dal Sindaco del Comune di Pavia non potrà essere comunque inferiore a tre”.

Ne deriva che l’organo di amministrazione è formato in maggioranza da componenti scelti dal Comune di Pavia, fermo restando che anche “la revoca e la sostituzione dei Consiglieri nominati dal Sindaco del Comune di Pavia è di esclusiva spettanza dello stesso ai sensi dell'art. 2449 c.c.”.

L’analisi sinora effettuata rende palese lo sbilanciamento che sussiste tra il Comune di Pavia e gli altri Comuni partecipanti alla compagine societaria, sul piano dell’effettiva capacità di controllare gli obiettivi strategici di ASM Pavia spa e di definirne le modalità operative di realizzazione.

Al Comune di Pavia è garantito statutariamente non solo il controllo proprio del socio di maggioranza – maggioranza assoluta e non relativa essendogli riservato il 51 % del capitale sociale, sotto condizione espressa di scioglimento della società in caso di perdita di tale maggioranza - ma anche quello che, a prescindere dalla partecipazione societaria detenuta, gli assicura un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria, cui sono demandate le decisioni strategiche dell’ente.

Inoltre, lo statuto riserva a Pavia anche il potere di individuare la maggioranza dei componenti del Consiglio di amministrazione – almeno tre su cinque - i quali, seppure operano secondo l’autonomia propria del ruolo che rivestono, restano emanazione dell’ente che controlla ASM spa, tanto che il loro incarico può essere revocato solo dal Sindaco che li ha nominati, cui spetta anche il potere di sostituirli.

Insomma, lo statuto consente al socio di maggioranza, da un lato, di imporre le proprie scelte ai soci di minoranza, già a partire dalla nomina dell’organo amministrativo, dall’altro, di orientare le decisioni strategiche e più importanti dell’ente, attraverso il controllo dell’assemblea ordinaria, non solo in forza della titolarità della maggioranza assoluta del capitale, ma anche mediante la necessaria conservazione della posizione di controllo ex art. 2359 c.c. (cfr. su tali punti: CGUE, III sez., 29 novembre 2012, n. 182; Consiglio di Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514; Consiglio di Stato, sez. V, 24 settembre 2010, n. 7092).

Tale assetto non riflette i principi enucleati dalla Corte di Giustizia in ordine alla consistenza del controllo analogo congiunto in presenza di una società pubblica a capitale frazionato, in quanto i Comuni partecipanti non sono posti su un piano paritetico quanto alla definizione delle scelte gestionali della società, che, per contro, sono influenzate in modo decisivo dalle prerogative riservata al solo Comune di Pavia.

Rimane il potere di ciascun Comune di influenzare la gestione del servizio che ha affidato ad ASM Pavia spa, ma tale prerogativa si riflette solo su un particolare servizio e non sulle determinazioni strategiche dell’ente.

Statutariamente, il potere di esercitare una “influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti” di ASM Pavia spa non è radicato congiuntamente in capo ai diversi enti che detengono o possono detenere le azioni della società, ma permane nella disponibilità del solo Comune di Pavia.

Ecco, allora, che il Comune di Roncaro, che detiene lo 0,01151% del capitale sociale, non esercita sulla società pubblica un controllo analogo a quello esercitato sui propri uffici, neppure congiuntamente agli altri Comuni che partecipano alla società, sicché rispetto a Roncaro difettano i presupposti per affidare direttamente “in house” ad ASM Pavia spa i servizi pubblici di cui è titolare.

La situazione non muta se si considera la convenzione stipulata tra gli enti soci di ASM Pavia spa, cui ha aderito anche il Comune di Roncaro.

Al di là dell’intitolazione, che definisce la convenzione come stipulata “per l’esercizio del controllo analogo”, l’accordo si limita a richiamare le prerogative che lo statuto assegna agli enti soci e all’assemblea intercomunale, rispetto alle quali vanno ribadite le considerazioni già svolte in ordine alla loro inidoneità a fondare un controllo analogo congiunto secondo i criteri elaborati dalla giurisprudenza comunitaria.

Sotto altro profilo, va precisato che è noto al Tribunale il precedente di altra sezione (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 21 novembre 2013, n. 2588), che, rispetto ad un altro Comune socio di minoranza di ASM Pavia spa, ha riconosciuto la capacità di esercitare un controllo analogo.

Nondimeno, si tratta di conclusioni che il Collegio ritiene non condivisibili in relazione alla fattispecie in esame, secondo quanto già illustrato.

Va, pertanto, ribadito che, rispetto al Comune di Roncaro, tanto la disciplina statutaria di ASM Pavia spa, quanto i contenuti della convenzione tra gli enti che ne detengono il capitale, escludono la configurabilità dei presupposti per l’affidamento diretto “in house” del servizio di raccolta trasporto e smaltimento di rifiuti, per difetto del requisito del controllo analogo, con conseguente fondatezza della censura in esame.

La fondatezza delle contestazioni scrutinate presenta carattere pienamente satisfattivo della posizione giuridica azionata da Pizzamiglio Andrea S.r.l., sicché sussistono le condizioni per ritenere assorbite le ulteriori doglianze articolate nel ricorso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2016, n. 1057; Consiglio di Stato, Ad. Pl. n. 5/2015).

3.4) La ricorrente chiede che il Tribunale dichiari l’inefficacia del contratto di servizio stipulato tra il Comune di Roncaro e ASM Pavia spa in data 18 dicembre 2015 e, contestualmente, chiede di subentrare nella titolarità del servizio stesso, ovvero, in subordine, la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

Le domande non possono essere accolte.

Nel caso di specie l’affidamento del servizio ad ASM Pavia spa è avvenuto al di fuori dello svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica e secondo le caratteristiche dell’affidamento diretto “in house”, nonostante, come già evidenziato, l’insussistenza dei relativi presupposti di applicazione.

Ai fini della valutazione dell’efficacia del contratto, quindi, la fattispecie in esame è astrattamente sussumibile nella previsione dell’art. 121, comma 1, c.p.a. poiché neppure è stata indetta una procedura di gara.

Nondimeno, il Comune di Roncaro con la deliberazione consiliare n. 3/2015, regolarmente pubblicata per 15 giorni consecutivi a decorrere dal 20 febbraio 2015, ha motivatamente indicato le ragioni sottese alla scelta di non indire una specifica procedura di affidamento, evidenziando i profili in base ai quali riteneva legittima la scelta dell’affidamento “in house” e precisando la decorrenza dell’affidamento del servizio ad ASM Pavia.

Proprio la considerazione dei contenuti della delibera n. 3/2015 evidenzia la sussistenza nel caso concreto dell’ipotesi delineata dall’art. 121, comma 5, c.p.a., che preclude la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Roncaro e ASM Pavia spa per lo svolgimento, da parte di quest’ultima, del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti.

Va, pertanto, ribadita l’insussistenza dei presupposti necessari per la dichiarazione di inefficacia del contratto in esame.

Parimenti, non è accoglibile la domanda di subentro nella gestione del servizio presentata dalla ricorrente.

Invero, nel caso di specie, la mancata attivazione di una procedura ad evidenza pubblica non consente di collocare la ricorrente in una posizione qualificata rispetto al servizio in corso di esecuzione, tale da legittimarne l’automatico subentro.

Quanto alla domanda risarcitoria per equivalente monetario, va evidenziato che si tratta di una richiesta formulata in modo meramente formale, non sviluppata quanto all’effettiva allegazione e dimostrazione dei danni asseritamente subiti, danni neppure quantificati o allegati, quanto meno, in termini di perdita di chance, con conseguente insussistenza dei presupposti di configurazione della responsabilità risarcitoria dell’amministrazione resistente, ai sensi dell’art. 2043 e seg.ti c.c..

4) In definitiva, la domanda di annullamento è fondata e deve essere accolta mentre le ulteriori domande formulate nel ricorso sono infondate e devono essere respinte.

Nondimeno, resta ferma la posizione di sostanziale soccombenza sia del Comune di Roncaro, sia di ASM Pavia spa, a carico delle quali, pertanto, devono essere poste le spese della lite, secondo gli importi liquidati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando:

1) accoglie la domanda di annullamento formulata nel ricorso e per l’effetto annulla: a) la deliberazione del Consiglio comunale di Roncaro n. 3 del 12 febbraio 2015; b) la determinazione del responsabile del servizio tecnico manutentivo del Comune di Roncaro n. 37 del 27 febbraio 2015;

2) respinge il ricorso nel resto;

3) condanna il Comune di Roncaro e ASM Pavia spa, in solido tra loro e in parti uguali, al pagamento delle spese della lite in favore di Pizzamiglio Andrea srl, liquidandole in euro 10.000,00 (diecimila), oltre accessori di legge e ferma restando la restituzione del contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nelle camere di consiglio dei giorni 7 luglio e 29 settembre 2016, con l'intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci,      Presidente

Mauro Gatti,   Consigliere

Fabrizio Fornataro,     Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

Fabrizio Fornataro                  Angelo Gabbricci

IL SEGRETARIO