REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALVAGO Salvatore - Presidente

Dott. GENOVESE Francesco Antonio - Consigliere

Dott. SAMBITO Maria Giovanna C. - Consigliere

Dott. VALITUTTI Antonio - rel. Consigliere

Dott. DI MARZIO Fabrizio - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3232/2012 proposto da:

(OMISSIS), (c.f. (OMISSIS)), gia' titolare della cessata impresa individuale (OMISSIS), domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA CIVILE DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

COMUNE DI ARCENE, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l'avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1170/2011 della CORTE D'APPELLO di BRESCIA, depositata il 28/10/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/11/2016 dal Consigliere Dott. ANTONIO VALITUTTI;

udito, per il controricorrente, l'Avvocato (OMISSIS) che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE RENZIS Luisa, che ha concluso per l'inammissibilita' o in subordine rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. A seguito di atto di citazione in riassunzione ex articolo 392 cod. proc. civ., notificato l'8 settembre 2006 e conseguente alla pronuncia emessa da questa Corte n. 3666/2006, la Corte di Appello di Brescia, con sentenza n. 1170/2011, depositata il 28 ottobre 2011 e notificata il 23 novembre 2011, rigettava in sede di rinvio l'appello proposto da (OMISSIS), in proprio e quale titolare della ditta individuale (OMISSIS), avverso la sentenza n. 1482/1999, emessa dal Tribunale di Bergamo e confermata con sentenza n. 845/2001 della Corte di Appello di Brescia. Con tale decisione era stata rigettata la domanda del (OMISSIS) diretta ad ottenere la declaratoria di illiceita' del comportamento del Comune di Arcene - che aveva annullato in via di autotutela, con la Delib. 18 novembre 1994, n. 435, la procedura concorsuale per l'assegnazione della licenza di autonoleggio da rimessa per autobus - e la conseguente condanna dell'ente al risarcimento dei danni subiti.

2. La Corte territoriale riteneva - in sede di rinvio - che, anche a fronte dell'eventuale partecipazione del (OMISSIS) alla procedura, il provvedimento di annullamento in via di autotutela non avrebbe potuto essere diverso, e che comunque l'annullamento in questione sarebbe stato finalizzato a realizzate l'interesse pubblico al ripristino della legalita', attesi i vizi formali del bando di gara.

3. Per la cassazione della suddetta sentenza n. 1170/2011 ha, quindi, proposto ricorso (OMISSIS) nei confronti del Comune di Arcene, affidato ad un solo motivo.

4. Il resistente ha replicato con controricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con l'unico motivo di ricorso, (OMISSIS) denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990, articolo 7, in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

1.1. Osserva il ricorrente che, all'epoca dei fatti, la norma della L. n. 241 del 1990, articolo 7 aveva portata generale, non essendo stata ancora temperata dai limiti all'annullamento del provvedimento amministrativo introdotti dall'articolo 21 octies, comma 2, introdotto solo con la L. n. 15 del 2005. Sicche' l'obbligo di avviso dell'avvio del procedimento amministrativo - nella specie di annullamento in via di autotutela - stando alla disciplina vigente all'epoca dei fatti, non ammetterebbe deroghe, salvo le ipotesi di urgenza, tre le quali non rientrerebbe, peraltro, la mancata utilita' della partecipazione del privato al provvedimento.

1.2. Ad ogni buon conto, quand'anche dovesse ritenersi che l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento non comporti di per se' l'invalidita' dell'annullamento della procedura di concorso in via di autotutela, la violazione della L. n. 241 del 1990, articolo 7 - a parere del ricorrente - sussisterebbe egualmente. Ed invero, si paleserebbe errato l'assunto della Corte di Appello, secondo cui il Comune di Arcene non avrebbe potuto adottare un provvedimento diverso dall'annullamento in via di autotutela, e cio' in considerazione dell'interesse pubblico al ripristino della legalita' ed al fine di evitare ricorsi di terzi, nel caso di omesso annullamento. Essendo, invero, il provvedimento di annullamento ampiamente discrezionale, l'esercizio del relativo potere avrebbe dovuto fondarsi - a parere dell'listante - su di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione dell'atto, non essendo sufficiente il puro e semplice ripristino della legalita', e tale interesse avrebbe dovuto essere comparato con il sacrificio imposto all'interesse privato. Quanto ai ricorsi dei terzi controinteressati in caso di omesso annullamento della procedura di concorso, l'insussistenza di un obbligo di rimozione dell'atto in capo all'amministrazione renderebbe del tutto ipotetica ed inconsistente siffatta possibilita'.

2. Il motivo e' fondato.

2.1. Va rilevato che, con la domanda proposta in prime cure, (OMISSIS), chiedeva accertarsi l'illiceita' del comportamento del Comune di Arcene - che aveva annullato in via di autotutela per motivi formali, con la Delib. 18 novembre 1994, n. 435, la procedura concorsuale per l'assegnazione della licenza di autonoleggio da rimessa per autobus - e condannarsi l'ente al risarcimento dei danni subiti. A seguito dell'espletamento dei tre gradi del giudizio, il (OMISSIS) provvedeva alla riassunzione della causa ex articolo 392 cod. proc. civ. in seguito alla pronuncia di questa Corte n. 3666/2006, con la quale - sul presupposto che la delibera n. 435 del 18 novembre 1994 integrasse un atto di annullamento in via di autotutela della procedura concorsuale per l'assegnazione della predetta licenza la causa veniva rinviata al giudice di merito per la verifica della legittimita' di detto provvedimento, "sotto il profilo della necessita' della comunicazione dell'avvio del procedimento" L. n. 241 del 1990, ex articolo 7, e sotto quello della natura discrezionale e non vincolata del provvedimento di autotutela, che comporta, pertanto, "una valutazione comparativa tra l'interesse pubblico alla rimozione della illegittimita' e l'interesse privato alla conservazione dell'atto che medio tempore ha prodotto effetti e suscitato legittime aspettative".

2.2. Ebbene, sotto il primo profilo, va osservato che la Corte di Appello ha ancorato il rigetto del gravame, in sede di rinvio, sulla giurisprudenza amministrativa - precedente l'entrata in vigore della L. n. 241 del 1990, ed applicabile ratione temporis - secondo la quale l'obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo sussiste solo quando, in relazione alle ragioni che giustificano l'adozione del provvedimento, e a qualsiasi altro possibile profilo, la comunicazione stessa apporti una qualche utilita' all'azione amministrativa, affinche' questa, sul piano del merito e della legittimita', riceva arricchimento dalla partecipazione del destinatario del provvedimento. Nei casi in cui, invece, anche con la partecipazione del privato il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, viene meno l'obbligo della comunicazione di cui trattasi (C. St. 7056/2005). Di piu', la Corte territoriale ha fatto, altresi', applicazione della L. n. 15 del 2005, articolo 21 octies, sebbene entrato in vigore dopo i fatti per cui e' causa e l'instaurazione del giudizio di primo grado, avvenuta nel 1994, affermando che "la validita' dell'indirizzo giurisprudenziale" succitato era stata "pienamente confermato (sic) dalla norma di cui all'articolo 21 octies della L. n. 240 (sic) del 1990, introdotta dalla L. n. 15 del 2005". Tale disposizione - al comma 2 - stabilisce, infatti, che "Non e' annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non e' comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

E sarebbe "incontestabile", secondo la Corte di merito, che "nel caso in esame non si sarebbe potuto pervenire ad un provvedimento diverso rispetto all'annullamento per autotutela della procedura di assegnazione della licenza di autonoleggio da autorimessa di autobus, anche a fronte della eventuale partecipazione del (OMISSIS). E cio' per un duplice ordine di ragioni: a) in considerazione del fatto che la mancata eliminazione dell'illegittimita' del procedimento di assegnazione della licenza (approvazione della Giunta Regionale in data 27 luglio 1994, ossia dopo la pubblicazione del bando di gara, e mancato rispetto degli obblighi di pubblicita' previsti dall'articolo 13 del Regolamento Comunale) costituirebbe violazione dell'interesse pubblico al ripristino della legalita'; b) al fine di evitare ricorsi di terzi controinteressati, nel caso di omesso annullamento.

2.2.1. Orbene, e' bensi' vero che - secondo l'orientamento di una parte della giurisprudenza amministrativa - la L. n. 241 del 1990, articolo 21 octies, comma 2, - oltre a riprendere orientamenti gia' vigenti, che consideravano il principio ivi espresso come immanente nel sistema - e' norma di carattere processuale e pertanto, in quanto tale, applicabile anche ai procedimenti in corso o gia' definiti alla data di entrata in vigore della L. n. 15 del 2005. E tuttavia, la medesima giurisprudenza ha avuto cura di precisare che, con riferimento alla mancata comunicazione di avvio, la disposizione in parola non puo' comunque, anche per fattispecie anteriori, essere applicata d'ufficio dal giudice, ma solo "ope exceptionis" da parte dell'amministrazione, alla quale incombe altresi' l'onere di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso (cfr. C. St. 3048/2013). Nel caso di specie, la Corte territoriale ha, per contro, applicato la disposizione in parola in assenza dell'eccezione suddetta - la cui proposizione non si rileva in alcun modo dall'impugnata sentenza, e senza dare conto, nella decisione impugnata, dell'eventuale esistenza di specifici e concreti elementi di prova (richiesi anche dalla giurisprudenza precedente la L. n. 15 del 2005, che ha introdotto l'articolo 21 octies) in ipotesi forniti dall'amministrazione sul piano della conformazione concreta dell'oggetto del provvedimento, al di la' del generico ed astratto interesse al ripristino della legalita', circa il fatto che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, anche nel caso in cui il (OMISSIS) fosse stato invitato a partecipare al procedimento.

2.2.2. In mancanza di tali indispensabili precisazioni, non desumibili dalla decisione di appello, non possono che trovare applicazione, pertanto, nel caso di specie, i principi enunciati dalla giurisprudenza amministrativa con specifico riferimento alla fattispecie, ricorrente nel caso concreto, di annullamento di ufficio di una gara. Si e', per vero, affermato - al riguardo - che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara per l'appalto-concorso e con la predisposizione e l'inoltro dell'offerta, i soggetti concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata. Di conseguenza, ove la medesima amministrazione che ha bandito la gara intenda annullarla in autotutela, deve provvedere, ai sensi della L. n. 241 del 1990, articoli 7 e 8 a comunicare loro l'avviso di avvio del relativo procedimento, con la conseguenza che e' illegittimo, per violazione dei canoni partecipativi di cui alla L. 7 agosto 1990 n. 241, articoli 7 e 8, il provvedimento con il quale la stazione appaltante annulla d'ufficio la gara dopo che erano state espletate le formalita' di apertura delle offerte ed essa aveva avuto conoscenza delle ditte partecipanti, senza aver dato a queste ultime previo avviso d'inizio del procedimento di autotutela (cfr. C. St. 17/2009). Nel caso concreto, per contro, la sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione di tali principi, e soprattutto di quanto statuito dalla decisione n. 3666/2006 di questa Corte, secondo la quale il giudice di rinvio avrebbe dovuto verificare la legittimita' della delibera di annullamento della procedura concorsuale "sotto il profilo della necessita' della comunicazione dell'avvio del procedimento, ai sensi della L. 7 agosto 1990, n. 241, articolo 7". La Corte di Appello si e', difatti, limitata ad affermare che "anche a fronte dell'eventuale partecipazione del (OMISSIS) alla procedura" il provvedimento di annullamento in via di autotutela non avrebbe potuto essere diverso, facendo riferimento - non a specifiche ragioni inerenti la concreta determinazione del provvedimento, sul piano del dispiegamento della funzione amministrativa di autotutela - bensi' operando un generico riferimento ad astratte esigenze di ripristino della legalita' e ad ipotetiche, quanto improbabili, azioni di terzi.

2.3. Ma egualmente carente, sul piano del rispetto delle statuizioni contenute nella decisione rescindente di questa Corte n. 3666/2006, si palesa l'impugnata sentenza quanto al profilo della natura discrezionale e non vincolata del provvedimento di autotutela, che in quanto tale comporta, secondo quanto affermato nella predetta decisione di legittimita', "una valutazione comparativa tra l'interesse pubblico alla rimozione della illegittimita' e l'interesse privato alla conservazione dell'atto che "medio tempore" ha prodotto effetti e suscitato legittime aspettative".

2.3.1. E' del tutto pacifico, infatti, che l'annullamento in autotutela presuppone, oltre all'illegittimita' dell'atto, valide ed esplicite ragioni di interesse pubblico ed il provvedimento deve intervenire entro un termine ragionevole e previa valutazione degli interessi dei destinatari dell'atto da rimuovere. L'autotutela non puo' essere, invero, finalizzata al mero ripristino della legalita' violata, dovendo essere il risultato di un'attivita' istruttoria adeguata, che dia conto della valutazione dell'interesse pubblico e di quello del privato che ha riposto affidamento nella conservazione dell'atto (cfr., ex plurimis, C. St. 1265/2014; 2940/2014; 1798/2016).

2.3.2. Per converso, nel caso di specie, il Comune di Arcene - con comunicazione del 15 maggio 1993, trascritta nel ricorso (p. 3) - si limito' a sospendere - non a denegare - la licenza di autonoleggio da rimessa per autobus (accordando al (OMISSIS) solo quella di autonoleggio da rimessa di autovetture), in attesa dell'approvazione regionale. Sopravvenuta, quindi, tale approvazione con provvedimento n. 55279 del 27 luglio 1994, il (OMISSIS) sollecitava per due volte (in data 18 ottobre 1994 ed in data 17 novembre 1994) il Comune al rilascio della predetta licenza. Con Delib. 18 novembre 1994, n. 435 l'ente pubblico comunicava, invece, il rigetto dell'istanza per le ragioni formali dianzi dette. Cio' posto, e' evidente che la Corte territoriale, in sede di rinvio, avrebbe dovuto - in ottemperanza a quanto disposto da questa Corte nella sentenza n. 3666/2006 ed in applicazione dei principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa succitata - accertare quale interesse pubblico specifico e concreto, al di la' di quello, insufficiente a giustificare l'annullamento di un atto amministrativo in via di autotutela, del ripristino della legalita', fosse stato - in ipotesi - posto dall'amministrazione comunale a fondamento dell'annullamento in questione.

La Corte di merito avrebbe dovuto, inoltre, operare - come stabilito da questa Corte - una valutazione comparativa "tra l'interesse pubblico alla rimozione della illegittimita' e l'interesse privato alla conservazione dell'atto che medio tempore ha prodotto effetti e suscitato legittime aspettative". Per converso, il giudice di rinvio non ha in alcun modo evidenziato la sussistenza di un interesse specifico e concreto alla rimozione dell'atto in capo all'amministrazione, diverso da quelle generale ed astratto al ripristino della legalita', ne' si e' curata di accertare se l'annullamento della procedura concorsuale, solo sospesa nelle more dell'approvazione regionale, e disposto quando detta approvazione era stata ormai concessa, avesse fatto venire meno effetti gia' prodotti da tale atto o leso legittime aspettative del privato, come statuito dalla sentenza di questa Corte n. 3666/2006.

2.3. Per tutte le ragioni esposte, pertanto, la censura deve essere accolta.

3. L'accoglimento del ricorso comporta la cassazione dell'impugnata sentenza, con rinvio alla Corte di Appello di Brescia in diversa composizione, che dovra' procedere a nuovo esame della controversia facendo applicazione dei seguenti principi di diritto: "la L. n. 241 del 1990, articolo 21 octies, comma 2, oltre a riprendere orientamenti gia' vigenti, che consideravano il principio ivi espresso come immanente nel sistema, e' norma di carattere processuale e pertanto, in quanto tale, applicabile anche ai procedimenti in corso o gia' definiti alla data di entrata in vigore della L. n. 15 del 2005, e tuttavia, con riferimento alla mancata comunicazione di avvio, la disposizione in parola non puo' comunque, anche per fattispecie anteriori, essere applicata d'ufficio dal giudice, ma solo "ope exceptionis" da parte dell'amministrazione, alla quale incombe altresi' l'onere di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso"; "con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara per l'appalto-concorso e con la predisposizione e l'inoltro dell'offerta, i soggetti concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata, per cui, ove l'amministrazione che ha bandito la gara intenda annullarla in autotutela, deve provvedere, ai sensi della L. n. 241 del 1990, articoli 7 e 8 a comunicare loro l'avviso di avvio del relativo procedimento, con la conseguenza che e' illegittimo, per violazione dei canoni partecipativi di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, articoli 7 e 8, il provvedimento con il quale la stazione appaltante annulla d'ufficio la gara, senza aver dato alle imprese partecipanti previo avviso d'inizio del procedimento di autotutela"; "l'annullamento in autotutela presuppone, oltre all'illegittimita' dell'atto, valide ed esplicite ragioni di interesse pubblico ed il provvedimento deve intervenire entro un termine ragionevole e previa valutazione degli interessi dei destinatari dell'atto da rimuovere, non potendo l'autotutela essere finalizzata al mero ripristino della legalita' violata, ma dovendo la medesima essere il risultato di un'attivita' istruttoria adeguata che dia conto della valutazione dell'interesse pubblico e di quello del privato che ha riposto affidamento nella conservazione dell'atto".

4. Il giudice di rinvio provvedera', altresi', alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimita'.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione;

accoglie il ricorso; cassa l'impugnata sentenza con rinvio alla Corte di Appello di Brescia in diversa composizione, che provvedera' anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio.