Pubblicato il 29/05/2017

N. 02843/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01094/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1094 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Limonta Sport s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323;

contro

Comune di Capri, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Bruno De Maria, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, piazza della Repubblica 2;

Comune di Anacapri, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

S.C.G. Impianti & Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ceceri, Ciro Arino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Ceceri in Napoli, via Riviera di Chiaia, 207;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 3647/2017 del 14.2.2017 del Comune di Capri avente ad oggetto la comunicazione dell'aggiudicazione relativa alla procedura aperta per l'affidamento dei lavori di sistemazione del campo di calcio San Costanzo e per la realizzazione del terreno di gioco in erba sintetica;

- della determina n. 24 del 23.12.2016 adottata dal Responsabile della C.U.C. “Isola di Capri” avente ad oggetto l'affidamento dei lavori di sistemazione del campo di calcio San Costanzo e la realizzazione del terreno di gioco in erba sintetica:

- della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'art. 32 del D.Lgs. 50/2016 del 20.12.2016;

- di tutti i verbali di gara e della lex specialis, in quanto lesiva degli interessi della ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Capri e di S.C.G. Impianti & Costruzioni s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2017 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Va premesso che il presente giudizio, trattato nell’udienza camerale per la domanda di concessione di misure cautelari, è deciso con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 74 del codice del processo amministrativo, essendo maturo per la decisione di merito, integro il contraddittorio, completa l’istruttoria, avendone dato avviso ai difensori presenti e sussistendo gli altri presupposti di legge.

Sempre in via preliminare, si osserva che:

- con il ricorso introduttivo la società Limonta Sport s.p.a., premesso di aver partecipato alla procedura di gara indetta per l’affidamento dei lavori di sistemazione del campo di calcio San Costanzo nell’isola di Capri e per la realizzazione del terreno di gioco in erba sintetica, impugna la mancata esclusione della S.C.G. Impianti & Costruzioni s.p.a. ed il provvedimento di aggiudicazione in favore della società controinteressata, comunicato con nota del R.U.P. del Comune di Capri n. 3647 del 14 febbraio 2017;

- con il gravame incidentale la società S.C.G. Impianti & Costruzioni s.p.a. lamenta l’illegittimità della disciplina di gara e si duole della mancata esclusione della ricorrente principale;

- con successivo atto di motivi aggiunti la società controinteressata estende l’impugnazione alla nota del Comune di Capri del 13 aprile 2017 con cui il R.U.P. ha disposto la “Revoca propria nota 3647 del 14/02/2017”.

In ordine logico si impone il previo esame dei motivi aggiunti al ricorso incidentale, in quanto il sindacato in ordine al provvedimento di revoca della comunicazione di intervenuta aggiudicazione incide sull’ammissibilità del ricorso introduttivo.

Al riguardo, occorre rilevare che dall’esame degli atti di causa, non risulta che sia stato adottato alcun provvedimento di aggiudicazione.

In effetti, parte ricorrente ha cautelativamente impugnato la determina n. 24 del 23 dicembre 2016 con cui la Centrale Unica di Committenza ha approvato la proposta di aggiudicazione formulata ai sensi dell’art. 33 del D.Lgs. n. 50/2016 ed ha disposto l’aggiudicazione “provvisoria” dell’appalto in favore della SCG Impianti e Costruzioni. In disparte la considerazione che, nell’attuale quadro ordinamentale conseguente al nuovo codice degli appalti pubblici approvato con D.Lgs. n. 50/2016 attualmente non è più prevista l’aggiudicazione “provvisoria” precedentemente disciplinata dagli artt. 11 e 12 del D.Lgs. n. 163/2006, è dirimente la considerazione che, al punto 6 della citata determina n. 24 del 23 dicembre 2016, è espressamente riportato che “la sottoscrizione del contratto d’appalto avrà luogo previa verifica dei prescritti requisiti di legge e successiva aggiudicazione definitiva da parte della Stazione Appaltante”.

In altri termini, dall’esame del provvedimento impugnato si evince agevolmente che, per il perfezionamento dell’affidamento, occorreva l’adozione del provvedimento di aggiudicazione ad opera del Comune di Capri – nella qualità di stazione appaltante – cui compete la conclusione della procedura di affidamento (art. 4, lett. ‘b.3’ del disciplinare della centrale di committenza approvato con delibera della Giunta Comunale di Capri del 3 dicembre 2015).

Allo stato, si ribadisce che tale aggiudicazione non risulta disposta dall’amministrazione comunale.

Alcun valore provvedimentale può essere poi riconosciuto alla nota del R.U.P. n. 3647 del 14 febbraio 2017 che, invero, non contiene alcuna verifica in ordine al possesso da parte dell’aggiudicataria dei requisiti per l’aggiudicazione né alcuna approvazione della gara. Difatti, con tale atto il R.U.P. comunicava erroneamente alle imprese partecipanti l’intervenuta adozione di un provvedimento di aggiudicazione che, nella realtà, non risultava adottato dalla competente amministrazione e di tale circostanza si avvedeva successivamente il medesimo R.U.P. che, con nota del 13 aprile 2017, rettificava la predetta nota avvisando le società concorrenti che, diversamente da quanto reso noto in precedenza, la gara non è stata ancora aggiudicata.

Si aggiunga, inoltre, che apparirebbe anche singolare che il R.U.P., cioè lo stesso soggetto che ha proposto l’aggiudicazione in data 20 dicembre 2016, provveda anche alla successiva approvazione della medesima, occorrendo all’uopo che venga assicurata la necessaria distinzione tra soggetto competente a formulare la proposta rispetto a quello che provvede poi all’aggiudicazione.

Né, infine, risulta spirato il termine di 30 giorni dalla trasmissione della proposta di aggiudicazione al competente organo dell’amministrazione, per la formazione del silenzio – assenso ex art.33, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (“La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”).

Invero, in seguito alla proposta di aggiudicazione del 20 dicembre 2016, vi sono state due diverse richieste di integrazioni documentali del 17 gennaio 2017 e del 14 febbraio 2017 che hanno interrotto tale termine; pertanto, alla data di adozione della nota prot. n. 3467 del 14 febbraio 2017 (oggetto del ricorso introduttivo) non poteva ritenersi decorso il predetto termine di approvazione tacita della proposta di aggiudicazione.

Di conseguenza, non può ritenersi che la nota del R.U.P. del 13 aprile 2017 (gravata dalla S.C.G. s.p.a. con i motivi aggiunti al ricorso incidentale) costituisca atto di ritiro di un’aggiudicazione che, come si è detto, non risulta disposta. Trattasi, viceversa, di una mera comunicazione priva di valore provvedimentale con cui il R.U.P., a rettifica di quanto precedentemente rappresentato, faceva presente che, allo stato, la procedura di gara non risulta conclusa con l’adozione di un provvedimento di aggiudicazione.

Le considerazioni svolte conducono quindi alla declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti dalla S.G.C. Impianti & Costruzioni s.p.a. avverso la predetta nota del 13 aprile 2017, siccome aventi ad oggetto un atto privo di valore provvedimentale.

Occorre quindi passare all’esame del ricorso introduttivo con il quale parte ricorrente ha articolato specifiche censure dirette, rispettivamente, contro: I) l’ammissione della società controinteressata; II) il provvedimento di aggiudicazione.

I rilievi sub II) sono inammissibili poiché, come si è visto, manca allo stato un provvedimento di aggiudicazione della gara.

Parimenti inammissibili si appalesano le censure sub I) dirette contro la mancata esclusione della S.C.G. Impianti & Costruzioni s.p.a..

In proposito, non sussisteva onere di immediata impugnazione di tale ammissione - che Limonta sport s.p.a. riconduce alla presunta carenza di requisiti soggettivi - ai sensi dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a., posto che tale onere risulta esigibile solo a fronte della contestuale operatività della disposizione che consente l’immediata conoscenza dell’ammissione alla gara da parte delle imprese partecipanti e, segnatamente, dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016 (pubblicazione sul profilo del committente nella sezione “Amministrazione trasparente” con l’applicazione delle disposizioni in materia di accesso civico ex D.Lgs. n. 33/2013). In proposito, il citato art. 120, comma 2 bis prevede che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.

Come affermato dalla recente giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. 4994/2016; T.A.R. Puglia, n. 340/2017; T.A.R. Toscana n. 239/2017; T.A.R. Basilicata, n. 24/2017), in difetto del contestuale funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione - che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile - la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito.

Si è infatti rilevato che “il neonato rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni costituisce eccezione al regime ‘ordinario’ del processo appalti (a sua volta eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, perciò, deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto (T.A.R. Puglia - Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367), e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016; in caso contrario l’impugnativa non può che essere rivolta, congiuntamente, avverso l’ammissione dell’aggiudicatario ed il provvedimento di aggiudicazione laddove il secondo sia, come dedotto nel primo motivo, conseguenza del primo” (T.A.R. Toscana, n. 239/2017).

Una volta esclusa l’applicazione del nuovo rito superaccelerato di cui all’art. 120 comma 2 bis del c.p.a., non vi è che da richiamare l’orientamento giurisprudenziale precedente che nega valenza procedimentale autonoma all’atto di ammissione alla gara e che ne ammette l’impugnazione solo unitamente al provvedimento di aggiudicazione. Ebbene, si è visto che nel caso in esame, tale atto conclusivo del procedimento non è stato ancora adottato e, pertanto, il ricorso proposto da Limonta Sport s.p.a. deve essere dichiarato inammissibile per carenza di un concreto ed attuale interesse all’impugnazione.

Per l’effetto, diviene altresì improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata per carenza di interesse alla relativa decisione.

La definizione in rito e nella fase cautelare del presente giudizio giustifica la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, così provvede:

- dichiara inammissibili i motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti dalla società S.C.G. Impianti & Costruzioni s.p.a.;

- dichiara inammissibile il ricorso introduttivo proposto dalla società Limonta Sport s.p.a.;

- dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla società S.C.G. Impianti & Costruzioni s.p.a.;

- compensa tra le parti costituite le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Paolo Corciulo,           Consigliere

Gianluca Di Vita,       Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

Gianluca Di Vita                    Salvatore Veneziano

IL SEGRETARIO