Atto di segnalazione n. 4 del 29 novembre 2017

Concernente le società in  house delle amministrazioni dello Stato e il controllo analogo alla luce dell’art. 9, comma 1, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175

Approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera  1209 del 29 novembre 2017

Premessa

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) è competente, ai  sensi dell’art. 213, comma 3, lett. c) e d), del decreto legislativo 18 aprile  2016, n. 50, in ordine alla segnalazione al Governo e al Parlamento di fenomeni  di non corretta applicazione della normativa di settore e per la formulazione  al Governo di proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla  normativa vigente.

Con riferimento all’istituto dell’in house providing, il quadro normativo che si è delineato  all’indomani dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.  50 (Codice dei contratti pubblici) e del decreto legislativo 19 agosto 2016, n.  175 recante il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, pur  confermando la disciplina contenuta nelle direttive europee, solleva talune  incertezze interpretative rispetto agli organismi in house alle amministrazioni statali, con specifico riferimento  alle condizioni legittimanti l’affidamento diretto dei contratti, in specie la  condizione del contenuto analogo.

L’esigenza di chiarezza del quadro normativo sul tema si  presenta di pregnante urgenza anche perché funzionale all’esercizio dei compiti  di iscrizione spettanti all’ANAC rispetto all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che  operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in  house di cui all’art. 192, d.lgs.  50/2016.

Gli organismi in  house providing

Le direttive europee in materia di  contratti pubblici di lavori, servizi e forniture emanate dal legislatore europeo  nel 2014 (direttive nn. 23/2014/UE, 24/2014/UE e 25/2014/UE) hanno dettato la  disciplina dell’istituto dell’in house providing in gran parte recependo le  statuizioni di diritto pretorio elaborate dalla Corte di giustizia.

Le direttive europee hanno introdotto  taluni elementi innovatori, in specie la previsione della possibilità di  partecipazione nella persona giuridica in  house di capitali privati e l’individuazione di criteri per stabilire la  natura prevalente dell’attività da svolgere nei confronti dell’amministrazione  aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore del contratto, restando però  confermata la condizione del controllo analogo.

Le  norme sull’in house providing contenute nelle direttive europee sono state integralmente recepite  nell’ordinamento giuridico italiano all’art. 5, d.lgs. 50/2016.

Tra  le condizioni legittimanti un affidamento diretto con esclusione  dell’applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici, la normativa  di recepimento italiana prevede l’esercizio, da parte dell’amministrazione  aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, di un controllo sulla persona  giuridica affidataria del contratto «analogo a quello esercitato sui propri servizi» (art.  5, comma 1, lett. a) con la specificazione che oltre  l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata sia «effettuata  nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione  aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione  aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi» (art. 5, comma 1,  lett. b); le norme prevedono, altresì, che nella persona giuridica controllata  non vi sia «alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di  forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o  potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati,  che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata»  (art. 5, comma 1, lett. c).

L’art.  192 del Codice dei contratti pubblici prevede, inoltre, l’istituzione presso  l’ANAC dell’elenco delle amministrazioni  aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti  diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’art. 5, stabilendo al comma 2 che in caso di  affidamento di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato  in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti sono chiamate ad effettuare  preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei  soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della  prestazione.

In  tale quadro si inserisce anche il Testo Unico in materia di società a  partecipazione pubblica che conferma la disciplina dell’in house providing di cui agli artt. 5 e 192 del Codice dei contratti  pubblici espressamente richiamati all’art. 16, comma  7. In particolare, l’art. 16, comma 3, del Testo Unico, nel definire l’attività  prevalente, richiama la partecipazione al capitale delle amministrazioni  controllanti statuendo che gli statuti di tali società prevedano che oltre l’ottanta  per cento del fatturato sia «effettuato nello svolgimento dei compiti a esse  affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci»; l’art. 4, comma 4,  invece, dispone che le società in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività indicate alle lettere  a), b), d) ed e) del comma 2, aggiungendo, rispetto al controllo analogo, che  tali società «operano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti  o affidanti».

Le  Linee guida ANAC n. 7, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n.  235 del 15 febbraio 2017 e aggiornate con delibera n. 951 del 20 settembre 2017,  concernenti l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e  degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti  di propri organismi in house,  richiamano la necessità che la società abbia come «oggetto sociale esclusivo  una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lettere a), b), d) ed e)  del D.Lgs. 175/2016» insieme alla presenza, in capo all’amministrazione  aggiudicatrice o ente aggiudicatore, di un controllo sulla persona giuridica  che sia analogo a quello esercitato sui propri servizi, tale da comportare  «poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli  tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto  costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali». 

Nella  disciplina dell’in house providing continua,  quindi, a rilevare la partecipazione al capitale sociale dell’amministrazione  pubblica quale presupposto essenziale, anche se non sufficiente, per  l’esercizio del controllo analogo. Tra l’altro, la partecipazione al capitale  sociale è presupposta anche nelle figure di in  house “invertito” (art. 5, comma  3) e di in house “frazionato” (art. 5, commi 4 e 5).

Motivi della segnalazione

La  nozione di controllo analogo deve oggi confrontarsi con quanto statuito all’art.  9 del T.U. in materia di società a partecipazione pubblica che contiene  previsioni di carattere generale in tema di gestione di partecipazioni  pubbliche indicando al comma 1 che, per le partecipazioni pubbliche statali, i  diritti del socio sono «esercitati dal Ministero dell’economia e delle finanze, di  concerto con altri Ministeri competenti per materia, individuati dalle relative  disposizioni di legge o di regolamento ministeriale».

La  suddetta previsione, che riguarda tutte le società a partecipazione pubblica  statale, sembrerebbe avallare anche la possibilità di costituire società in house a partecipazione pubblica  statale dove il controllo analogo connesso all’esercizio dei diritti di socio  sarebbe esercitato da soggetto diverso da quello competente per materia e che  si avvale delle suddette società per i propri affidamenti.

Ove si ritenga, come è avviso di questa  Autorità, che la nozione di organismo in  house introdotta nelle direttive europee non mini, nonostante taluni  elementi di novità presenti nella disciplina, la tradizionale impostazione  dell’istituto, tenuto anche conto che l’art. 192, comma 2, del Codice dei contratti  pubblici così come la disciplina dettata nel T.U. in materia di società a  partecipazione pubblica valorizzano la natura strumentale dell’organismo in house rispetto all’amministrazione  affidante il contratto, per le società in  house alle amministrazioni dello Stato già costituite o di futura  costituzione, un coordinamento tra le norme del Testo Unico e le norme del  Codice dei Contratti pubblici in tema di in  house appare opportuno.

Infatti, a meno di non interpretare la  norma nel senso di escludere affidamenti in  house da parte di amministrazioni statali diverse dal Ministero dell’economia  e delle finanze (considerazione che apparrebbe non ragionevole oltre che contraddetta  dal sistema giuridico esistente), la stessa non può che essere interpretata  coerentemente con la disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici in  modo da garantire la capacità dell’amministrazione affidataria di esercitare  quell’influenza determinante sugli obiettivi  strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica controllata  che caratterizza il controllo analogo.

Confermerebbe tale interpretazione la  previsione della norma secondo cui i diritti di socio devono essere esercitati  dal Ministero dell’economia e delle finanze di concerto con l’amministrazione  competente per materia.

Conclusioni

In ragione delle incertezze interpretative  e applicative derivanti dal quadro giuridico sopra riassunto in sintesi, l’Autorità  ritiene opportuno prevedere l’adozione di un atto normativo regolamentare a carattere  ricognitivo delle società in house delle  amministrazioni dello Stato su proposta del Ministero dell’economia e delle  finanze e dalle amministrazioni interessate, che individui, con riferimento a  ciascuna delle suddette società, le attività svolte e il Ministero o i Ministeri  competenti per materia che esercitano, ai fini di cui agli articoli 5, commi da  1 a 5, e 192 del Codice dei contratti pubblici, il controllo analogo in forma  congiunta con il Ministero dell’economia e delle finanze ai sensi dell’art. 9,  comma 1, del T.U. in materia di società a partecipazione pubblica.

Al riguardo, potrebbe eventualmente  ipotizzarsi una formulazione come la seguente:

«Con decreto del Presidente del Consiglio  dei Ministri da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore  della presente legge su proposta del Ministero dell’economia e delle finanze e  dalle amministrazioni interessate, sono individuati, con riferimento a ciascuno  degli enti in-house delle  amministrazioni dello Stato, i Ministeri competenti per materia che esercitano,  ai fini di cui agli articoli 5, commi da 1 a 5, e 192 del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50, il controllo analogo in forma congiunta con il Ministero  dell’economia e delle finanze. Con lo stesso decreto sono configurati i poteri  di controllo analogo e sono individuate le attività che gli enti strumentali  svolgono a favore delle amministrazioni controllanti».

Il Presidente

Raffaele Cantone

Approvato dal Consiglio nella seduta del 29  novembre 2017

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in  data 6 dicembre 2017

Il Segretario, Maria Esposito