Pubblicato il 25/01/2018

N. 00214/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01462/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

 (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1462 del 2017, proposto da:

Giuseppe De Marco, Filippo Urso, Luca De Marco, rappresentati e difesi dagli avvocati Ettore Jorio, Federico Jorio, con domicilio eletto presso lo studio Federico Jorio in Cosenza, via Misasi 80/D;

contro

Regione Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Giulia De Caridi, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via Europa;

nei confronti di

Cinzia Consercuri, Maria Urania Mariella, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del decreto dirigenziale del 20.7.2017 prot. 451 Dipartimento tutela della salute e Politiche sanitarie della Regione Calabria (dip.9 sett. 13) reg. 8131 del 24.7.2017 di assegnazione delle sedi farmaceutiche a seguito del primo interpello (doc.1 - con richiesta di sospensiva limitatamente all'obbligo di aprire la farmacia entro180 giorni e limitatamente ai soli ricorrenti);

- di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale (ancorché non conosciuto dalla ricorrente), ove lesivo, tra cui l'avviso 19.7.2017 prot. 238844 della regione Calabria con cui si da comunicazione dell'esito del primo interpello con accettazione di 65 sedi e 13 sedi rifiutate e la successiva nota 24.7.17 prot. 243124 (doc.2), la nota 251283 del 31.7.2017 e allegati (doc.3) - inviata via PEC ai ricorrenti in data 3.8.17 - ed in particolare l'allegato 2 nella parte in cui impone, ai fini della richiesta di autorizzazione all'apertura e all'esercizio, la presentazione di documenti inerenti il locale ove esercitare l'attività entro il termine del 31.10.2017, così praticamente dimezzando il termine di sei mesi per l'apertura della farmacia (con richiesta di sospensiva limitatamente all'obbligo di depositare i documenti inerenti l'immobile entro il 31.10.2017), con riserva di presentare ulteriori motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 il dott. Nicola Durante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Nel concorso straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione in Calabria, i farmacisti ricorrenti si sono aggiudicati, in forma associata, la sede farmaceutica di Crotone.

Il dott. Luca De Marco è già titolare di sede farmaceutica rurale, mentre il dott. Giuseppe De Marco e il dott. Filippo Urso sono dipendenti della farmacia ospedaliera presso l’Azienda ospedaliera di Cosenza.

Essi impugnano il decreto dirigenziale della Regione Calabria 20.7.2017 n. 451 / 24.7.2017 n. 8131, nella parte in cui impedisce il possesso di quote societarie a chi sia contemporaneamente titolare di sede farmaceutica e, pertanto, nella parte in cui assegna ai vincitori il termine del 31.10.2017, per il deposito dei documenti ed il termine di 180 giorni dall’accettazione, per l’apertura della farmacia.

In particolare, sostengono che il decreto impugnato sarebbe illegittimo, in quanto introduce il principio della “contitolarità individuale” (in violazione dell’art. 7 L. n. 362/91) ed il divieto di possedere quote societarie in associazioni farmaceutiche, per chi è già titolare di altra sede farmaceutica (c.d. divieto di cumulo di due o più autorizzazioni in capo ad una sola persona fisica o ad una singola società).

Resiste la Regione Calabria.

Con ordinanza presidenziale, è stato disposto l’integrazione del contraddittorio.

Il d.l. 24.01.2012, n. 1, convertito con l. 23.03.2012, n. 27, ha previsto l’obbligo di istituire una farmacia ogni 3.300 abitanti. Le nuove farmacie saranno, quindi, attribuite a privati, mediante concorsi straordinari per soli titoli su base regionale.

Al concorso indetto dalla Regione Calabria, i farmacisti ricorrenti hanno partecipato per la “gestione associata” della sede farmaceutica, “sommando i titoli posseduti”.

Le farmacie private sono in gestione societaria “quando la titolarità è condivisa tra più farmacisti iscritti all’albo con i requisiti di idoneità, che a tal fine costituiscono una società di persone (società in nome collettivo e società in accomandita semplice)” (cfr. Cons. Stato, parere n. 69/2018, § 6).

Il ricorso è manifestamente infondato, operando, nella fattispecie, le incompatibilità di cui all’art. 8, comma 1, della legge 8 novembre 1991, n. 362, secondo cui la partecipazione alle società è incompatibile “con la posizione di titolare… di altra farmacia” (lett. b) e “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato” (lett. c).

Tali incompatibilità, direttamente previste dalla legge, sanzionano, dunque, la posizione sia del dott. Luca De Marco, che è già titolare di sede farmaceutica rurale, sia quella del dott. Giuseppe De Marco e del dott. Filippo Urso, che sono farmacisti dipendenti dell’Azienda ospedaliera di Cosenza.

Ed infatti, la formulazione del citato art. 8 della legge n. 362/1991, indicativa e comprensiva delle varie incompatibilità concernenti i singoli farmacisti, ha chiaramente la ratio di rendere applicabile anche nei confronti dei partecipanti alle società di persone o alle società cooperative a responsabilità limitata le incompatibilità per i farmacisti persone fisiche titolari o gestori di farmacie, già disseminate in numerose disposizioni di legge. Conseguentemente oggi tale divieto deve necessariamente ritenersi operante anche nei confronti dei soci delle società di gestione delle farmacie comunali, in coerente applicazione dei parametri costituzionali di riferimento (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2017, n. 474 e Sez. V, 6 ottobre 2010, n. 7336).

Né tale norma può ritenersi abrogata, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 158, della legge n. 124/2017, il quale, nello stabilire che “i soggetti di cui al comma 1 dell’art. 7 della legge 8 novembre 1991 n. 362, come sostituito dal comma 157, lettera a), del presente articolo, possono controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile, non più del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma”, non può che riferirsi ai soli casi di società per azioni che controllano altre società (disciplinati, per l’appunto, dall’art. 2359 del codice civile, inserito nella sezione V del capo V del titolo V, intitolata “Delle azioni e di altri strumenti”), lasciando quindi fuori dal proprio campo operativo le persone fisiche e le società di persone titolari di farmacia.

Donde, la piena legittimità del provvedimento impugnato, che non fa altro che applicare un limite normativo.

Le spese del processo meritano di essere compensate, alla luce della novità della questione di diritto trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Nicola Durante,          Presidente, Estensore

Emiliano Raganella,   Primo Referendario

Giuseppina Alessandra Sidoti,          Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE               

Nicola Durante                      

IL SEGRETARIO