N. 00881/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00087/2018 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 87 del 2018, proposto da

Franco Meloni, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Luigi Machiavelli, Francesco Cocco Ortu e Mauro Tronci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mauro Tronci in Cagliari, via Gioviano Pontano n. 3;

contro

Comune di Gesturi, non costituito in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione, dell'avviso di manifestazione di interesse del Comune di Gesturi n. 5722 del 28.12.2017, avente ad oggetto “Studio e Consulenza Eco Centro Comunale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. – Con il ricorso in esame, il dottor Francesco Meloni chiede l’annullamento dell’avviso di manifestazione di interesse n. 5722 del 28.12.2017, pubblicato dal Comune di Gesturi, avente ad oggetto “Studio e Consulenza Eco Centro Comunale”, nella parte in cui prevede, tra i requisiti di partecipazione, che i soggetti interessati non siano dipendenti pubblici collocati in quiescenza. Segnatamente, l’avviso stabilisce che per l'affidamento di un incarico di studio e consulenza gli interessati debbano essere in possesso dei seguenti requisiti:

«- Laurea in Medicina e Chirurgia

- Specializzazione in Igiene

- comprovata esperienza dirigenziale nel servizio sanitario nazionale per almeno cinque anni

- non essere soggetto già lavoratore privato o pubblico collocato in quiescenza».

L’odierno ricorrente riferisce di non poter partecipare alla procedura, essendo attualmente dipendente pubblico in pensione, pur avendo tutti gli altri requisiti soggettivi prescritti dall’avviso pubblico in questione (laureato in Medicina e Chirurgia presso l’università degli Studi di Cagliari il 28.03.1974, specialista in Igiene e Medicina Preventiva presso l’università degli Studi di Cagliari nel dicembre 1977, già dirigente del Servizio Sanitario Regionale dal 1983 al 2005).

2. - Avverso la predetta clausola escludente, il ricorrente deduce – con il primo motivo – la illegittimità dell’art. 5, comma 9, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 [convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, nel testo modificato dall’art. 6 del decreto-legge 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014 n. 114], che prevede il divieto per le pubbliche amministrazioni di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza, per il contrasto con l’art. 21 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea e con la Direttiva del Consiglio dell'Unione Europea 27 novembre 2000, n. 78, in specie con l’art. 1, l’art. 2, comma 2, lett. b), l’art. 3, comma 1, lett. a), l’art. 4, comma 1, e l’art. 6, comma 1° lett. c).

Secondo il ricorrente, la norma statale crea una forma indiretta di discriminazione, correlata all’età dei destinatari, sussumibile nella tipologia descritta dall’art. 2, comma 2° lett. b) della suddetta direttiva del Consiglio dell'Unione Europea n. 78/2000, ed è quindi contraria all’obiettivo di combattere le discriminazioni (tra cui quelle collegate all’età) fissato dall’art. 1 della medesima direttiva. Tale discriminazione non appare sorretta da una “finalità legittima” (come richiesto dall’art. 6, comma 1, della Direttiva n. 78/2000), considerato che il fine dichiarato della norma sarebbe di evitare che “soggetti in quiescenza assumano rilevanti responsabilità nelle amministrazioni” e “assicurare il fisiologico ricambio di personale”.

Da quanto rilevato, il ricorrente fa discendere l'illegittimità, e la conseguente annullabilità o nullità, della clausola contenuta nell'avviso di manifestazione di interesse, in quanto applicativa di disposizioni che debbono essere disapplicate perché in contrasto con la disciplina comunitaria.

Il ricorrente lamenta, altresì, l’incompatibilità delle norme statali sopra menzionate con l’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

3. - Il Comune di Gesturi non si è costituito in giudizio.

4. - Alla camera di consiglio del 21 febbraio 2018, previo avviso alle parti, ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, sulla possibilità di definire il giudizio nel merito con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. - Il Collegio ritiene di dover sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’U.E., la questione inerente la compatibilità con il diritto dell’Unione Europea della disposizione di cui all’art. 5, comma 9, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, nel testo modificato dall’art. 6 del decreto-legge 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014 n. 114), che prevede il divieto per le pubbliche amministrazioni di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza

6. - La questione è senz’altro rilevante perché la contestata clausola del bando impugnato che impedisce la partecipazione alla selezione costituisce diretta applicazione della suddetta norma. Per cui l’eventuale accoglimento della censura prospettata consentirebbe di definire la controversia con il conseguente annullamento della clausola del bando.

7. - Le disposizioni rilevanti del diritto dell’Unione Europea.

Per la soluzione del caso di specie assumono rilevanza le disposizioni della direttiva del Consiglio dell’Unione Europea 27 novembre 2000, n. 78, di cui:

- all’art. 1, secondo cui «La presente direttiva mira a stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l'età o le tendenze sessuali, per quanto concerne l'occupazione e le condizioni di lavoro al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento.»;

- all’art. 2, paragrafi 1, 2 e 4, secondo i quali:

«1. Ai fini della presente direttiva, per "principio della parità di trattamento" si intende l'assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all'articolo 1.

2. Ai fini del paragrafo 1:

a) sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all'articolo 1, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra in una situazione analoga;

b) sussiste discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di un particolare handicap, le persone di una particolare età o di una particolare tendenza sessuale, rispetto ad altre persone, a meno che: i) tale disposizione, tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari; […].

4. L'ordine di discriminare persone per uno dei motivi di cui all'articolo 1, è da considerarsi discriminazione ai sensi del paragrafo 1.

[…]»;

- all’art. 3, paragrafo 1, secondo cui «Nei limiti dei poteri conferiti alla Comunità, la presente direttiva, si applica a tutte le persone, sia del settore pubblico che del settore privato, compresi gli organismi di diritto pubblico, per quanto attiene:

a) alle condizioni di accesso all'occupazione e al lavoro, sia dipendente che autonomo, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione indipendentemente dal ramo di attività e a tutti i livelli della gerarchia professionale, nonché alla promozione;

b) all'accesso a tutti i tipi e livelli di orientamento e formazione professionale, perfezionamento e riqualificazione professionale, inclusi i tirocini professionali;

c) all'occupazione e alle condizioni di lavoro, comprese le condizioni di licenziamento e la retribuzione;

d) all'affiliazione e all'attività in un'organizzazione di lavoratori o datori di lavoro, o in qualunque organizzazione i cui membri esercitino una particolare professione, nonché alle prestazioni erogate da tali organizzazioni.».

Rileva, inoltre, l’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, paragrafo 1, secondo cui è vietata «qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l'origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l'appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, la disabilità, l'età o l'orientamento sessuale».

8. - Le disposizioni del diritto nazionale.

Nell’ambito del diritto nazionale, è rilevante la disposizione di cui all’art. 5, comma 9, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, nel testo modificato dall’art. 6 del decreto-legge 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014 n. 114), ai sensi del quale «E’ fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2011, nonché alle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 nonche' alle autorita' indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti gia' lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. Alle suddette amministrazioni e', altresi', fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni di cui al primo periodo e degli enti e societa' da esse controllati, ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli enti di cui all' articolo 2, comma 2-bis, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101 , convertito, con modificazioni, dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125 . Gli incarichi, le cariche e le collaborazioni di cui ai periodi precedenti sono comunque consentiti a titolo gratuito. Per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, ferma restando la gratuita', la durata non puo' essere superiore a un anno, non prorogabile ne' rinnovabile, presso ciascuna amministrazione. Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall'organo competente dell'amministrazione interessata. Gli organi costituzionali si adeguano alle disposizioni del presente comma nell'ambito della propria autonomia».

9. – Conclusioni.

Come anticipato, il dubbio che giustifica la rimessione alla Corte di Giustizia si fonda sul contrasto della norma statale con gli artt. 1 e 2 della direttiva del Consiglio dell’Unione Europea 27 novembre 2000, n. 78, che pongono l’obiettivo di combattere ogni forma di discriminazione sia diretta che indiretta (tra cui quella basata sull’età), in quanto esclude una categoria di persone dalla possibilità di assumere incarichi nell’amministrazione per ragioni essenzialmente correlate all’età (essendo il collocamento in quiescenza determinato dal raggiungimento di una certa anzianità “contributiva” e quindi necessariamente da una proporzionale età anagrafica).

Né peraltro tale discriminazione può trovare una adeguata giustificazione ai sensi dell’art. 6, della medesima direttiva (rubricato «Giustificazione delle disparità di trattamento collegate all'età»), secondo cui «gli Stati membri possono prevedere che le disparità di trattamento in ragione dell'età non costituiscano discriminazione laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell'ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari».

Ed invero non può affermarsi che la norma possa “assicurare il fisiologico ricambio di personale” (tale sarebbe, come si è sopra accennato, la finalità perseguita dal legislatore).

Appare infatti improbabile che un incarico, specialmente se delicato e complesso, che possa essere ben espletato da chi ha per lungo tempo operato nel settore, possa essere conferito ad un soggetto privo della necessaria esperienza.

La misura appare dunque inappropriata rispetto alla scopo e pertanto inidonea a giustificare la discriminazione

10. - Formulazione delle questioni pregiudiziali.

Tutto ciò premesso, il T.A.R. per la Sardegna formula il seguente quesito:

“Se il principio di non discriminazione di cui agli artt.1 e 2 della direttiva del Consiglio dell’Unione Europea 27 novembre 2000, n. 78, osta alla disposizione di cui all’art. 5, comma 9, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, nel testo modificato dall’art. 6 del decreto-legge 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014 n. 114), che prevede il divieto per le pubbliche amministrazioni di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza”.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, così dispone:

1) rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea;

2) sospende il presente giudizio fino alla definizione della questione pregiudiziale;

3) ordina alla Segreteria che provveda alla trasmissione della presente ordinanza alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, insieme alla copia dei seguenti atti del fascicolo di causa;

- ricorso introduttivo;

- memoria del ricorrente;

- copia del provvedimento impugnato.

4) Riserva la decisione definitiva di ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e sulle spese.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

IL SEGRETARIO