Pubblicato il 21/01/2019

N. 00513/2019REG.PROV.COLL.

N. 08010/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8010 del 2018, proposto da

Farmacie Comunali Torino s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Gili e Mario Sanino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli n. 180;

contro

Comune di Rivoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Mazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e legalmente domiciliato presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

nei confronti

A.S.M. - Azienda Speciale Multiservizi di Venaria Reale, Didasko Cooperativa Sociale, Auxilium Care Società Cooperativa Sociale, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 00663/2018, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Rivoli e l’appello incidentale dallo stesso proposto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2019 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli Avvocati Luigi Gili, Mario Sanino e Giovanni Corbyons su delega di Alessandro Mazza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con la sentenza appellata, il T.A.R. Piemonte ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso e dei relativi motivi aggiunti proposti dall’odierna appellante, società Farmacie Comunali Torino s.p.a., società mista che si occupa di gestione di farmacie comunali, avverso l’“avviso di procedura aperta per la concessione del servizio di gestione delle 4 farmacie comunali del Comune di Rivoli per anni dieci CIG 6939319B2F”, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 26 del 3 marzo 2017, con gli annessi disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto, nonché avverso gli atti presupposti e consequenziali, compreso il verbale della prima seduta di gara, tenutasi il 24 aprile 2017.

La parte ricorrente lamentava in particolare l’illegittimità di alcune previsioni del disciplinare di gara, laddove in particolare:

I) al punto 5.1., rubricato “ubicazione e caratteristiche delle farmacie”, stabiliva che “l’offerta dovrà contenere l’individuazione del sito ove sarà allocata l’attività di farmacia per le sedi Comunale 1 e Comunale 3 come sopra descritte, e la dimostrazione mediante apposito contratto, anche di natura preliminare condizionata all’aggiudicazione della presente procedura, della disponibilità giuridica dei locali da destinarsi all’esercizio dell’attività della farmacia”: previsione che, in esito ad un successivo chiarimento, era stata estesa anche alla sede comunale 4, essendo solo la sede comunale n. 2 di proprietà del Comune di Rivoli. Il successivo punto 5.3, inoltre, imponeva che le nuove sedi fossero allocate entro 300 metri dalla rispettiva sede comunale preesistente e ad almeno m. 200 metri dalla farmacia privata più vicina.

Deduceva in proposito la parte ricorrente che la limitata disponibilità, sul mercato immobiliare, di locali idonei avrebbe reso oltremodo difficile procurarsi, anche solo con un contratto preliminare condizionato, la disponibilità di una nuova sede di farmacia, conforme ai suindicati requisiti in tema di distanze, in tempo utile per la presentazione della domanda di partecipazione, di guisa che la clausola in questione doveva ritenersi lesiva per la concorrenza e quindi contraria agli artt. 30 e 164 del d.lvo n. 50/2016, oltre che affetta da eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità, come dimostrato dal fatto che il Comune non si era inizialmente reso conto che anche i locali della sede n. 4 non erano di proprietà comunale.

II) all’articolo rubricato “oneri a carico del concessionario, clausola sociale” stabiliva che “il concessionario è obbligato ad assumere, salvo diversa loro decisione, il personale attualmente in servizio e alle dipendenze dell’attuale gestore, alle medesime condizioni contrattuali, come da elenco riportato nell’Allegato, senza richiedere alcun periodo di prova. Il concessionario si impegna a mantenere il contratto di lavoro individuale con il personale trasferito per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, e a garantire per lo stesso periodo il monte ore di lavoro settimanale, utilizzando detto personale prioritariamente nella gestione del servizio farmaceutico nel Comune di Rivoli. Il personale ad oggi in servizio presso la Farmacia Comunale risulta giuridicamente inquadrato e percepisce la remunerazione come specificato nel citato Allegato”.

La previsione risultava invero temperata dal Capitolato Speciale d’Appalto, che all’art. 13 prevedeva che “il Concessionario si obbliga ad assumere, prioritariamente, gli stessi addetti che operano alle dipendenze del gestore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dal Concessionario stesso e con le esigenze tecnico-organizzative previste per l’esecuzione del servizio”: senonché, con determinazione dirigenziale n. 219/2017, quest’ultimo era stato modificato per armonizzarlo con il disciplinare di gara.

Sul tema del riassorbimento del personale, veniva ritenuta lesiva – e, quindi censurata – anche la determinazione dirigenziale n. 263/2017, che aveva modificato l’elenco del personale da assorbire a fronte di comunicazione di ASM del 20 marzo 2017, ovvero successiva all’adozione del bando.

III) al punto 6, “Criteri di aggiudicazione”, prevedeva l’attribuzione di punteggi aggiuntivi per i partecipanti che avessero offerto determinati servizi, tra i quali alcuni servizi presso il domicilio di “disabili” e quello di noleggio di “apparecchi elettromedicali”.

Tali indicazioni, deduceva la ricorrente, erano generiche poiché non chiarivano esattamente cosa dovesse intendersi per “disabile” o per “apparecchio elettromedicale”, integrando quindi la violazione dell’art. 95 del d.lvo n. 50/2016 nonché delle pertinenti Linee Guida ANAC.

Va osservato che, con ordinanza n. 182 del 4 maggio 2017, il T.A.R. accoglieva l’istanza cautelare della parte ricorrente, ritenendo sussistere i vizi di illegittimità dedotti nei confronti della previsione dell’obbligo di reperire i locali sede di farmacia rispettando i parametri di distanza indicati dal disciplinare di gara, siccome integrante un “requisito di partecipazione limitativo”: la pronuncia cautelare veniva confermata da questo giudice di appello con ordinanza n. 3748 dell’8 settembre 2017, sebbene osservando che “la clausola impugnata in realtà impone una modalità di espletamento del servizio, ma non configura un elemento ostativo alla presentazione della offerta da parte della concorrente” ed evidenziando, conseguentemente, che “la mancata presentazione della domanda da parte della ricorrente dovrà essere valutata attentamente dal giudice di primo grado in ordine alla persistenza dell’interesse a ricorrere”.

Con la pronuncia appellata il T.A.R., all’esito del giudizio di merito, ha dichiarato, come anticipato, l’inammissibilità del ricorso “in conseguenza del fatto che la ricorrente non ha presentato domanda di partecipazione alla gara indetta con gli atti impugnati” e, quindi, per difetto di legittimazione ad agire in capo alla stessa.

A fondamento di tale conclusione, il T.A.R., anche richiamando a conforto la citata ordinanza del giudice di appello, ha sottolineato che la fattispecie dedotta in giudizio non è riconducibile ad alcuna delle ipotesi che, secondo la sentenza della Adunanza Plenaria n. 4/2011, legittima l’impresa alla impugnazione del bando senza aver assolto all’onere di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Il T.A.R., ad ulteriore argomentazione della conclusione raggiunta, ha rilevato che la ratio sottesa alla statuizione della sentenza della Adunanza Plenaria n. 4/2011, concernente le clausole c.d. “escludenti”, ricorre anche “nella diversa situazione in cui gli atti di gara, pur non rendendo oggettivamente impossibile ad un operatore la partecipazione alla gara ovvero, più in generale, la formulazione di una offerta, tuttavia di fatto prevedono modalità di esecuzione del contratto tali da rendere oggettivamente impossibile l’esecuzione stessa dell’appalto”, integrando un “requisito di esecuzione” del contratto, ovvero “una obbligazione contrattuale già predeterminata”, estraneo in quanto tale all’offerta tecnica ed alla conseguente valutazione della Commissione.

Fatta tale esauriente premessa – qui richiamata nei suoi termini essenziali – il T.A.R. ha nondimeno rilevato che, indipendentemente dalla qualificazione come “requisiti di partecipazione” ovvero come “requisiti di esecuzione” degli obblighi imposti con le clausole impugnate, nessuno di essi è di “impossibile adempimento, potendo al più essere considerati come obblighi particolarmente gravosi”.

Nel dettaglio, ha osservato il T.A.R.:

- per quanto riguarda i criteri cui avrebbero dovuto conformarsi i locali destinati ad ospitare le nuove sedi delle farmacie nn. 1, 3 e 4, che agli atti non è stata prodotta la prova che non sono disponibili locali idonei nell’ambito delle zone a tale scopo utilizzabili, tenuto conto delle distanze massime e minime imposte dalla lex specialis: la ricorrente, in particolare, non ha prodotto attestazioni di agenzie immobiliari, né visure tratte da siti internet che si occupano di locazioni di immobili, dalle quali si possa evincere la indisponibilità di locali commerciali adatti allo scopo, né la ricorrente ha fatto eseguire un accertamento “porta a porta”, chiedendo poi che l’accertatore fosse sentito quale testimone; essa ha inoltre prodotto dei pre-contratti di locazione, dimostrando che, sia pure con difficoltà ed adeguandosi a condizioni gravose, è possibile il reperimento di locali adatti ad insediarvi le sedi delle farmacie comunali;

- che nemmeno la “clausola sociale” può dirsi oggettivamente impossibile da eseguire, pur potendo essere particolarmente gravosa e limitativa della organizzazione imprenditoriale: la ricorrente non ha neppure provato a sostenere che l’onere economico derivante dall’assolvimento di tale obbligo è superiore agli introiti attesi dalla attività delle sedi cui si riferisce il personale da assorbire;

- quanto alle clausole della lex specialis di cui la ricorrente lamentava l’indeterminatezza, che esse non rendono impossibile formulare un’offerta, dal momento che afferiscono ad aspetti della offerta che non sono essenziali, senza considerare che i termini contestati hanno nel linguaggio comune un significato ben definito.

Il T.A.R. ha quindi concluso che, poiché gli obblighi oggetto delle clausole impugnate non possono ritenersi di esecuzione oggettivamente impossibile, la ricorrente “avrebbe dovuto presentare una offerta e, solo dopo, avrebbe avuto titolo per impugnare le clausole del bando, dal cui eventuale annullamento in sede giurisdizionale sarebbe conseguita la necessità, per il Comune di Rivoli, di modificare il bando e di riaprire i termini per la presentazione delle domande di partecipazione, ciò che avrebbe consentito a FCT di ritirare la offerta presentata e di presentarne una nuova”.

I motivi di appello dell’originaria ricorrente si rivolgono appunto avverso la statuizione di inammissibilità della sentenza appellata e, mediante la riproposizione delle censurate formulate con il ricorso introduttivo del giudizio, mirano all’annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado.

La sentenza di primo grado costituisce oggetto anche dell’appello incidentale formulato dal Comune di Rivoli, nella parte in cui (par. 17) il T.A.R. ha così statuito: “E’ evidente, peraltro, che la eventuale gravosità degli obblighi imposti dal Comune con le clausole oggetto di gravame, ed in particolare con quella afferente l’obbligo di reperire i locali sede di farmacia, potrebbe indurre la mancanza di domande di partecipazione da parte di operatori diversi dal gestore uscente: la eventuale aggiudicazione della concessione a questo ultimo potrebbe però, anche in tal caso, essere contestata ove la si ritenesse frutto di una gara in cui è stata assente quella competizione effettiva ed aperta che questo Tribunale, con sentenza n. 134/2016, ha ritenuto doverosa al fine della aggiudicazione della concessione delle 4 farmacie comunali del Comune di Rivoli. E’ pertanto responsabilità della Amministrazione comunale valutare attentamente le istanze della ricorrente, che potrebbero essere le istanze di qualsiasi altro operatore interessato a divenire concessionario di una o più delle farmacie del Comune di Rivoli, al fine di verificare se non sia opportuna una modifica della lex specialis che renda più facile la partecipazione alla gara da parte degli operatori del settore”.

Va altresì osservato, in punto di fatto, che l’Amministrazione comunale appellata, nelle more del giudizio di appello, ha concluso la procedura di gara oggetto di controversia adottando la determina di aggiudicazione del 21 dicembre 2018 a favore di ASM Venaria, unico soggetto rimasto in gara.

Tanto premesso, occorre preliminarmente verificare la correttezza della pronuncia di inammissibilità con la quale il T.A.R., esclusa la qualificabilità delle clausole impugnate dalla società ricorrente come “escludenti”, o comunque come immediatamente lesive del suo interesse partecipativo (anche traguardato sotto il profilo dell’interesse alla presentazione di un’offerta utile e competitiva), e dato atto della mancata presentazione da parte sua dell’istanza di partecipazione alla gara de qua, ha dichiarato la carenza della legittimazione ad agire in capo alla stessa.

Ai fini della perimetrazione del concetto di “clausola escludente”, occorre precisare che è suscettibile di assumere tale connotazione qualunque disposizione, contenuta nella lex specialis della gara, che, a prescindere dal suo contenuto (e cioè indipendentemente dal fatto che abbia ad oggetto un requisito soggettivo o un adempimento da assolvere contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione) e della fase di concreta operatività (se cioè finalizzata a selezionare i soggetti da ammettere alla gara o a condizionare le modalità di svolgimento del servizio/fornitura/lavoro oggetto di affidamento), sia tale da precludere la partecipazione dell’impresa interessata conseguentemente a contestarla, o comunque da giustificare una prognosi, avente carattere di ragionevole certezza, di esito infausto della sua eventuale partecipazione: è infatti evidente che, ricorrendo tali ipotesi, da un lato, l’impugnazione del provvedimento che sancisca formalmente l’esclusione o la mancata aggiudicazione sarebbe tardiva, essendo ormai cristallizzate le relative vincolanti premesse nella inoppugnata (ed inoppugnabile) lex specialis, dall’altro lato, la presentazione della domanda di partecipazione rappresenterebbe un adempimento superfluo, se non contraddittorio (con l’affermata inutilità della partecipazione), non presentando alcuna funzionalità rispetto al soddisfacimento dell’interesse perseguito (alla partecipazione e/o aggiudicazione della gara), il quale non potrebbe che avvenire, nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, mediante la rinnovazione ab imis dell’iter procedimentale.

Per estensione (dei presupposti applicativi del suddetto orientamento e della relativa ratio), alla medesima conclusione deve pervenirsi nei casi in cui la clausola contestata, pur non inficiando la domanda di partecipazione né rendendo ex ante impossibile l’aggiudicazione della gara all’impresa ricorrente, incida – fino a vanificarlo - sull’interesse alla partecipazione e alla successiva aggiudicazione, ergo sulla motivazione dell’impresa ad impegnarsi nel confronto competitivo, nel senso di svuotare il bene della vita messo in gara dalla stazione appaltante di ogni concreta appetibilità: ciò che si verifica, ad esempio, qualora il prezzo a base d’asta sia inidoneo ad assicurare all’impresa (recte, a qualunque impresa) un minimo margine di remuneratività per il capitale impegnato nell’esecuzione della commessa o, addirittura, tale da imporre l’esecuzione della stessa in perdita, essendo evidente che l’Amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all’ottenimento della prestazione alle condizioni (specialmente economiche) relativamente più favorevoli, deve contemperarlo con l’esigenza di garantire l’utilità effettiva del confronto concorrenziale.

Deve solo rilevarsi, prima di concludere sul punto, che il carattere “escludente” della clausola contestata (nel senso lato appena individuato), ai fini dell’accertamento della ammissibilità del ricorso (anche sotto il profilo della necessità di presentazione, quale strumento per radicare in capo alla ricorrente l’interesse alla sua proposizione, dell’istanza di partecipazione alla gara), deve essere verificato dallo specifico punto di vista dell’impresa ricorrente, dovendo accertarsi se l’efficacia della clausola medesima precluda la partecipazione della stessa alla gara e/o l’aggiudicazione a suo favore della concessione: ciò perché richiede, eventualmente, un requisito che l’impresa ricorrente non possiede, o un adempimento che essa non è in grado di porre in essere, o infine perché conforma le condizioni della commessa (sotto il profilo economico o esecutivo) in guisa tale da renderle non convenienti o non realizzabili, tenuto conto della sua specifica organizzazione imprenditoriale: per contro, la legittimità della clausola, anche sotto il profilo della effettiva incidenza concorrenziale della stessa (nel senso che non solo l’impresa ricorrente, ma anche tutte o, quantomeno, una parte rilevante delle altre imprese del settore siano sprovviste del requisito contestato, o impossibilitate a porre in essere l’adempimento richiesto, o prive di interesse alla partecipazione), appartiene evidentemente al merito della controversia.

Infine, ad ulteriore chiarimento dei criteri applicabili al fine di verificare il carattere effettivamente ostativo – della partecipazione o dell’aggiudicazione – di una determinata clausola della lex specialis, agli effetti della verifica della ammissibilità del ricorso proposto avverso la stessa, occorre precisare che essa deve avere ad oggetto un requisito o un adempimento non acquisibile né attuabile dall’impresa interessata mediante la profusione di uno sforzo di normale diligenza: sforzo del cui compimento, così come del relativo esito negativo, deve essere offerta seria dimostrazione in sede di giudizio.

Ebbene, applicando le illustrate coordinate interpretative alla fattispecie oggetto di giudizio, deve rilevarsi che la statuizione di inammissibilità del ricorso recata dalla sentenza appellata è pienamente condivisibile.

Iniziando dalla clausola intesa a prescrivere il rispetto del limite di 300 metri dalle sedi di attuale ubicazione delle farmacie comunali la concessione della cui gestione costituisce oggetto di gara, deve osservarsi, in via preliminare, che essa rispecchia astrattamente i caratteri distintivi della previsione “escludente”, quali dianzi tratteggiati.

Sebbene infatti, come dedotto dal Comune appellato, la previsione suindicata abbia ad oggetto le modalità di esercizio (sotto il profilo delle strutture all’uopo destinate) della concessione avente ad oggetto la gestione delle farmacie comunali oggetto di gara, essa ridonda immediatamente sulle condizioni prescritte ai concorrenti per la partecipazione alla competizione: basti osservare che il disciplinare di gara richiede espressamente, a pena di esclusione (cfr. il combinato disposto dei punti 5.1 e 6.1), la congrua dimostrazione da parte dei concorrenti, già in sede di gara, della capacità di assicurare l’insediamento delle farmacie medesime entro il suddetto perimetro spaziale, mediante la produzione di “apposito contratto, anche di natura preliminare condizionata all’aggiudicazione della presente procedura, della disponibilità giuridica dei locali da destinarsi all’esercizio dell’attività della farmacia”.

Deve tuttavia rilevarsi che la parte ricorrente – ed odierna appellante – non ha dimostrato l’impossibilità, nonostante l’esplicazione da parte sua della normale diligenza, di assolvere al suddetto onere documentale, con riferimento alle tre sedi farmaceutiche (nn. 1, 3 e 4) cui lo stesso si riferiva, perché attualmente insediate in immobili di cui il Comune concedente non aveva la disponibilità (ma condotti in locazione dal gestore uscente).

In particolare, per quanto concerne la farmacia n. 1, è stata la stessa parte ricorrente ad esibire la proposta di locazione di un immobile idoneo a soddisfare la contestata prescrizione della lex specialis (cfr. all. n. 7, doc. 22, della memoria depositata in data 29 aprile 2017 nell’ambito del giudizio di primo grado).

Ma alla stessa conclusione deve pervenirsi relativamente alla farmacia n. 3, per la quale la parte originariamente ricorrente ha prodotto, nel corso del giudizio di primo grado (cfr. all. n. 6, doc. 21, della citata memoria difensiva), una analoga proposta di locazione.

Non rileva, ai presenti fini, che essa avrebbe ad oggetto, come dedotto dalla parte appellante, una superficie eccessiva rispetto alle esigenze connesse all’insediamento della farmacia comunale, oltre a prevedere condizioni contrattuali (ovvero un canone di € 3.500,00/mese) particolarmente onerose: il documento indicato dimostra infatti che l’acquisizione della disponibilità di una sede destinata alla farmacia n. 3 è affatto impossibile, mentre i suindicati rilievi di parte appellante attengono ad un aspetto diverso, ovvero alla convenienza della locazione, senza che sia allegato, né tampoco dimostrato, che le menzionate condizioni contrattuali, per quanto non vantaggiose, siano economicamente insostenibili nell’ottica di una sana e profittevole gestione farmaceutica (del resto, il fatto stesso che la parte appellante abbia ritenuto di acquisire la proposta suindicata, invece di dedurre l’impossibilità di reperire un immobile idoneo all’insediamento della farmacia, dimostra che essa non è assolutamente contrastante con l’interesse all’ottenimento della concessione o incompatibile con la vantaggiosità complessiva della relativa gestione).

Infine, per quanto concerne la farmacia n. 4, in relazione alla quale la parte appellante allega di non aver potuto individuare locali disponibili da prendere in locazione, deve rilevarsi che il Comune di Rivoli ha depositato in giudizio la dichiarazione dell’agenzia immobiliare Studio Fontane Bianche s.a.s. del 19 aprile 2017 (cfr. all. n. 6, doc. 17, della memoria del Comune di Rivoli del 28 aprile 2017), prodotta dalla ATI Didasko Cooperativa Sociale - Auxilium Care Società Cooperativa Sociale ai fini partecipativi alla gara de qua, dalla quale si evince la disponibilità di un immobile sito al viale Carrù n. 22 (ovvero a breve distanza dall’attuale sede farmaceutica, ubicata in via Carrù n. 20: cfr., sul punto, la relazione dell’ing. Fabio Corsi di cui all’all. 4, doc. 48, della produzione di parte ricorrente del 14 febbraio 2018).

Ebbene, la mancanza di controdeduzioni della parte appellante (la quale si è limitata a contestare la suddetta dichiarazione da un punto di vista formale, in quanto non recante un vero e proprio impegno contrattuale di carattere preliminare, e laddove indica una sede – quella di piazza Principe Amedeo n. 13/B – ubicata all’esterno della zona prevista dalla pianta organica relativa alla diversa farmacia n. 3) in ordine alla suindicata circostanza, ovvero con riguardo alla disponibilità di locali destinabili all’insediamento della farmacia n. 4 ed ubicati a breve distanza dal suo sito attuale, induce a ritenere che, anche con riferimento alla stessa, la tesi attorea, relativa alla impossibilità di assolvere alla contestata prescrizione della lex specialis, non sia congruamente dimostrata.

Né rileva, a tal fine, quanto emerge dalla memoria difensiva del Comune di Rivoli del 21 dicembre 2018, laddove evidenzia che, alla richiesta di dimostrare la disponibilità dei locali rivolta alla Cooperativa Didasko (partecipante alla gara de qua, insieme alla ASM Venaria, successiva aggiudicataria), essa dava riscontro in data 10 agosto 2018 significando che “avendo la Stazione Appaltante sospeso la procedura per oltre un anno, la scrivente non ha potuto mantenere la disponibilità dei locali a suo tempo individuati e nei tempi indicati (10gg) ed in considerazione della stagione estiva, nonostante l’impegno non è stato possibile reperire nuovi locali”.

Deve infatti sottolinearsi che il mero successivo (e motivato) revirement dell’ATI Didasko non depone nel senso che, all’epoca della sua partecipazione alla gara (allorché anche la società appellante avrebbe dovuto dimostrare l’assolvimento dell’adempimento de quo), i locali all’uopo individuati non fossero effettivamente disponibili.

Nemmeno apporta un contributo decisorio rilevante, a favore della parte appellante, la già citata relazione tecnica a firma dell’ing. Corsi, dalla quale si evince semplicemente, relativamente alla farmacia n. 4, che la corrispondenza dell’area di possibile ubicazione della farmacia all’intera zona di pertinenza della stessa avrebbe garantito maggiori e più convenienti possibilità di reperimento di locali idonei (“l’estensione dell’indagine di ricerca immobiliare a tutta la zona di pianta organica avrebbe di certo permesso di riscontrare maggiori soluzioni anche in posizioni più interessanti rispetto all’attuale”) e che non mancano, pur all’interno dell’area individuata dal Comune, locali commerciali seppure in numero limitato (“ancora lo scrivente ribadisce quanto indicato al precedente punto C.1 ovvero che l’area in oggetto si caratterizza per la presenza di fabbricati residenziali a torre con ampie zone verdi e pochissime unità commerciali di superficie elevata concentrate nei pressi dell’attuale farmacia 4”).

Sempre al fine di dimostrare la mancata attuazione, da parte della appellante, di una adeguata attività di ricerca di locali utilizzabili per l’insediamento della farmacia n. 4, infine, occorre evidenziare che essa non risulta aver preso concreti contatti con il proprietario dei locali, condotti dal gestore uscente, in cui l’esercizio è attualmente collocato, al fine di verificare la sua disponibilità ad instaurare un nuovo rapporto locatizio con la medesima appellante nell’ipotesi di esito per essa vittorioso della gara.

In proposito, non può attribuirsi rilievo seriamente dissuasivo alla nota della ASM Venaria del 15 marzo 2017, indirizzata alla società appellante e per conoscenza al Comune di Rivoli, con la quale quella, appreso dei contatti intrapresi dalla parte appellante con il proprietario dei locali adibiti a sede della farmacia n. 1, richiede di “essere messa a conoscenza di eventuali richieste di informazioni” e, tenuto conto che i suddetti contatti sono “percepibili come emulativi o negativamente incidenti su vigenti rapporti contrattuali”, dichiara che essa “non potrà che replicare come per legge nel caso di condotte e atti illeciti, illegittimi o pregiudizievoli da chiunque commessi ai danni dell’azienda”.

Invero, da un lato, i contatti menzionati nella nota citata riguardano la sola farmacia n. 1 (e non la n. 4, cui sono dedicate le presenti riflessioni), dall’altro lato, il semplice interpello del proprietario dei locali, al fine di verificare la possibilità di stipulare il contratto di locazione con la appellante nell’ipotesi di cessazione del medesimo con il gestore uscente, non potrebbe essere inteso come violativo dei “vigenti rapporti contrattuali” né, quindi, trovare serio ostacolo nella nota suindicata, al di là dei toni perentori con i quali è formulata.

Peraltro, la praticabilità (per non dire la fruttuosità) dei suddetti contatti trova plausibile fondamento nel contratto di locazione relativo alla farmacia n. 4, successivamente acquisito dal Comune di Rivoli, dal quale si evince la seguente clausola: “i locali dovranno essere destinati dal conduttore ad uso esclusivo di farmacia comunale in base alla relativa licenza già rilasciata dal Comune…”.

Deve solo aggiungersi che, al fine di suffragare l’ammissibilità del gravame, non potrebbe nemmeno farsi leva sul fatto che il Comune avrebbe messo a disposizione dei concorrenti la pianta organica delle farmacie, al fine di individuare esattamente la zona di pertinenza di quelle oggetto di gara, solo successivamente alla proposizione del ricorso: basti osservare che, a prescindere dalle documentate controdeduzioni articolate sul punto dal Comune appellato, l’area in cui effettuare la ricerca di locali disponibili avrebbe potuto (e dovuto, ai sensi della disciplina di gara) essere svolta all’interno del perimetro dei m. 300 dalle attuali sedi farmaceutiche.

Come anticipato, quindi, la statuizione di inammissibilità del gravame, pronunciata dal giudice di primo grado, non può che essere confermata.

Deve solo osservarsi, con sintetico riferimento ai profili di merito attinenti alla legittimità della clausola oggetto di controversia, che, sebbene non vi sia dubbio che essa si presenta idonea a restringere (ma, per quanto detto, non ad annullare del tutto) la concorrenza, la sua introduzione nella disciplina di gara costituisce la manifestazione della discrezionalità spettante al Comune di Rivoli, non tanto (secondo le relative allegazioni difensive) nell’esercizio della generale potestà pianificatoria in materia di organizzazione del servizio farmaceutico (ed in specie di articolazione della pianta organica delle farmacie e di suddivisione del territorio comunale nelle corrispondenti “aree di influenza”), quanto piuttosto nella individuazione, all’interno di ciascuna zona di pertinenza delle farmacie comunali, della esatta ubicazione dell’esercizio farmaceutico: discrezionalità maggiormente marcata, appunto, perché non posta a presidio del (generale) potere organizzativo spettante al Comune nella veste di autorità di controllo del servizio farmaceutico nel territorio comunale, ma del potere dispositivo allo stesso attribuito quale titolare degli esercizi farmaceutici oggetto di concessione.

La verifica, inerente alla sussistenza delle condizioni di ammissibilità del ricorso, deve adesso essere svolta con riguardo alla clausola di cui al punto 1.1. del disciplinare di gara, concernente gli “oneri a carico del concessionario, clausola sociale”, intesa a prescrivere quanto segue: “il Concessionario è obbligato ad assumere, salvo diversa loro decisione, il personale attualmente in servizio e alle dipendenze dell’attuale gestore, alle medesime condizioni contrattuali, come da elenco riportato nell’Allegato, senza richiedere alcun periodo di prova. Il concessionario si impegna a mantenere il contratto di lavoro individuale con il personale trasferito per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, e a garantire per lo stesso periodo il monte ore di lavoro settimanale, utilizzando detto personale prioritariamente nella gestione del servizio farmaceutico nel Comune di Rivoli. Il personale ad oggi in servizio presso la Farmacia Comunale risulta giuridicamente inquadrato e percepisce la remunerazione come specificato nel citato Allegato”.

Lamenta infatti la parte appellante che essa, non contenendo alcuna formula atta ad adattare la rigidità della previsione dell’obbligo di assunzione con l’organizzazione imprenditoriale del concorrente, finisce per porre a carico dello stesso oneri sproporzionati e tali da precludere la presentazione di un’offerta competitiva.

Anche con riguardo alla clausola suindicata, le deduzioni attoree devono essere condivise laddove pongono in evidenza l’incidenza immediata della previsione sul calcolo di convenienza che i concorrenti avrebbero dovuto operare ai fini della valutazione della opportunità di partecipare alla gara (e non solo, quindi, sugli adempimenti da osservare ai fini dello svolgimento del servizio): basti osservare che, mediante la sottoscrizione della dichiarazione di cui all’all. C del disciplinare di gara, i concorrenti dovevano dichiarare “di aver tenuto conto dell’obbligo ad assumere a tempo indeterminato nel proprio organico il personale attualmente utilizzato dal gestore per l’esercizio delle n. 4 farmacie comunali del Comune di Rivoli come da elenco riportato nel bando, senza richiedere alcun periodo di prova”.

Deve tuttavia osservarsi che la parte appellante non offre alcuna univoca dimostrazione della idoneità della suddetta clausola ad impedire la formulazione di un’offerta competitiva, ed in particolare del fatto che il suo rispetto determinerebbe, secondo una ragionevole valutazione condotta ex ante, l’esercizio della concessione in perdita o comunque secondo modalità gestionali tali da non consentire di trarre dal suo esercizio un margine ragionevole di utile: dimostrazione che sarebbe stata vieppiù esigibile in considerazione dei dati finanziari relativi alla gestione 2014 e 2015 ed agli importi “mutue/corrispettive 2013-2015” (all.ti 11 e 17, docc. 10 e 16, del ricorso introduttivo del giudizio), dai quali si evince un considerevole volume di affari delle farmacie comunali e, comunque, un congruo margine di utile.

Del resto, la compatibilità della clausola sociale con le esigenze di una gestione non antieconomica del servizio è dimostrata dalla partecipazione alla gara di due concorrenti (l’ATI suindicata e la ASM Venaria, gestore uscente).

Né l’effetto preclusivo della clausola de qua potrebbe scaturire dal fatto che il Comune di Rivoli ha proceduto in corso di gara (ma comunque prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte) a rettificare il refuso contenuto nel capitolato speciale, rendendo quest’ultimo omogeneo al bando in relazione alla medesima “clausola sociale”, ed a modificare, conformemente alle indicazioni provenienti dalla ASM Venaria, l’allegato recante il personale attualmente in servizio (ed a favore del quale sussisteva l’obbligo di assunzione da parte del neo-concessionario).

Infine, l’ammissibilità del ricorso deve essere analizzata con riferimento all’ultimo gruppo di doglianze, concernenti i criteri di attribuzione del punteggio relativo all’offerta tecnica che, prevedendo l’attribuzione di punti secondo il meccanismo on/off con riferimento ai “servizi aggiuntivi”, svuoterebbero la potenzialità valutativa del merito tecnico propria del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a tutto vantaggio degli elementi economici dell’offerta: criteri che vengono censurati anche perché richiamano concetti generici ed indeterminati (come quelli di “anziano”, “disabile”, “apparecchi elettromedicali”).

Ebbene, la statuizione di inammissibilità del ricorso è stata correttamente adottata, anche con riferimento ad essi, dal giudice di primo grado.

Con riguardo al primo profilo di censura, invero, deve osservarsi che le contestate modalità di attribuzione del punteggio tecnico non sono caratterizzate dalla necessaria immediata attitudine lesiva per l’interesse dei concorrenti all’aggiudicazione della concessione: sì che, solo all’esito della competizione, potrebbe apprezzarsi l’incidenza delle stesse sulla individuazione del vincitore della gara.

Quanto invece alla pretesa indeterminatezza dei concetti menzionati, deve rilevarsi, anche con riferimento ad essi, l’assenza di profili immediatamente lesivi: i termini suindicati si prestano infatti ad essere congruamente interpretati, attingendo i relativi contenuti dalle scienze sociali e mediche, ferma restando la sindacabilità degli esiti della gara qualora, sulla scorta di una lettura difforme data agli stessi dalla commissione di gara, l’impresa interessata non abbia conseguito l’auspicata aggiudicazione.

Infine, il carattere preclusivo delle clausole esaminate, ai fini della ammissibilità del ricorso, non potrebbe derivare dal loro combinato operare, come pretende la parte appellante, atteso che la mera sommatoria di elementi negativi, in termini di ammissibilità del gravame, non può mettere capo ad una valutazione positiva della stessa.

Quanto all’appello incidentale proposto dal Comune di Rivoli avverso la sentenza appellata, relativamente al suo paragrafo 17, in precedenza richiamato, deve dichiararsene l’improcedibilità, tenuto del suo espresso carattere subordinato all’accoglimento dell’appello principale.

Esso, in ogni caso, deve essere dichiarato inammissibile.

Premesso che, al paragrafo contestato, la sentenza appellata sottolinea che, qualora “la eventuale gravosità degli obblighi imposti dal Comune con le clausole oggetto di gravame, ed in particolare con quella afferente l’obbligo di reperire i locali sede di farmacia”, induca “la mancanza di domande di partecipazione da parte di operatori diversi dal gestore uscente” , è “responsabilità della Amministrazione comunale valutare attentamente le istanze della ricorrente, che potrebbero essere le istanze di qualsiasi altro operatore interessato a divenire concessionario di una o più delle farmacie del Comune di Rivoli, al fine di verificare se non sia opportuna una modifica della lex specialis che renda più facile la partecipazione alla gara da parte degli operatori del settore”, deve rilevarsi che il suindicato passaggio motivazionale della sentenza appellata non è foriero di alcuna conseguenza lesiva per il Comune appellante incidentale, non recando alcuna prescrizione cui l’Amministrazione debba attenersi, limitandosi a richiamare alla sua attenzione l’eventuale opportunità, che essa dovrà autonomamente valutare verificandosi l’evento prefigurato, di modificare - evidentemente in chiave di autotutela - la lex specialis in termini di maggiore concorrenzialità: la sentenza appellata, in altre parole, proprio perché non reca, in parte qua, alcuna prescrizione conformativa dell’azione della P.A., non concreta alcuna “illegittima ingerenza da parte del T.A.R. nella sfera dei poteri e delle competenze che l’ordinamento, invece, attribuisce all’Amministrazione, con conseguente, grave violazione del principio cardine della separazione dei poteri”, come dedotto dalla parte appellante incidentale.

Le spese del giudizio di appello, anche in considerazione dell’esito dello stesso, possono essere compensate.

Infine, il deposito della presente sentenza assolve all’onere di pubblicazione anticipata del dispositivo, richiesta in udienza dalla parte appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale ed incidentale, respinge il primo e dichiara l’improcedibilità nonché l’inammissibilità del secondo, confermando per l’effetto la sentenza appellata.

Spese del giudizio di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Giulio Veltri, Presidente FF

Giovanni Pescatore, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Ezio Fedullo

Giulio Veltri

IL SEGRETARIO