Pubblicato il 05/05/2020

N. 04700/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00605/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 605 del 2020, proposto dalla Farmacia Bartolomucci Roberta Francesca Sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Leopardi, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, via Giuseppe Pisanelli, n. 2 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Ardea, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angela Soccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Barracco, 2;

nei confronti

Cristina Lepre, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandra Mari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Alberto Caroncini, n. 51;

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale n. 1731/2019 del 22 novembre 2019 recante la revoca dell’aggiudicazione provvisoria emessa in favore della società Farmacia Bartolomucci sas nonché di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, ivi compreso il bando di gara, di cui alle determinazioni: n 1506 del 17/1/2018, n 1589 del 29/10/2018 e n 1788 del 30/11/2018,

nonché, per la declaratoria di inefficacia di ogni altro atto conseguente, in relazione al quale si formula sin d’ora espressa richiesta di declaratoria della sua inefficacia ovvero, in subordine di risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente, ovvero, in ulteriore subordine di condanna dell’Amministrazione al riconoscimento, in favore della ricorrente di un equo indennizzo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ardea e di Cristina Lepre;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2020 la dott.ssa Brunella Bruno, in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la Farmacia Bartolomucci Roberta Francesca Sas ha agito per l’annullamento del provvedimento in epigrafe indicato, con il quale il Comune di Ardea ha revocato l’aggiudicazione “provvisoria” disposta in proprio favore in esito alla procedura indetta per l’affidamento in concessione delle farmacie comunali site nel predetto Comune, in località Tor San Lorenzo e Località Nuova Florida.

Parte ricorrente ha rappresentato, sotto il profilo fattuale che:

il valore complessivo dell’appalto è stato determinato in euro 2.130.000,00 (IVA esclusa), con indicazione di: a) un canone fisso di concessione del servizio pari ad euro 50.000,00; b) un canone variabile determinato nel 5% dei ricavi annuali del concessionario eccedenti di € 1.600.000,00, conformemente a quanto stimato nel piano economico finanziario posto a base di gara; c) un maxi canone iniziale di euro 50.000,00;

alla procedura, per la quale è stata prevista l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, hanno partecipato altri operatori e, segnatamente, la Farmacia Crimi Tor San Lorenzo S.r.l., esclusa dalla gara, e la Farmacia Calderazzo F2 S.r.l., quest’ultima non ammessa alla fase successiva a quella di verifica dell’offerta tecnica, con la conseguenza che, non essendo state riscontrate anomalie nell’offerta presentata dall’ordina ricorrente, con determina n. 286/219 del 5 marzo 2019 il Comune di Ardea ha approvato i verbali della commissione di gara, inclusa l’aggiudicazione in favore della Farmacia Bartolomucci, subordinatamente alla verifica dei requisiti di legge;

la Farmacia Crimi Tor San Lorenzo S.r.l. ha proposto ricorso avverso la propria esclusione impugnando gli atti della procedura ed il relativo giudizio è stato definito con sentenza di rigetto di questa Sezione n. 5889 del 10 maggio 2019, confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato n. 167 del 9 gennaio 2020;

nelle more della pubblicazione della sopra indicata sentenza del Consiglio di Stato, il Comune di Ardea ha approvato la deliberazione n. 105 del 12 novembre 2019, recante un atto di indirizzo relativo alla gara in questione, alla quale ha fatto seguito l’adozione del provvedimento impugnato, di revoca di tutti gli atti della procedura di gara e, dunque, anche dell’aggiudicazione “provvisoria” disposta in favore dell’odierna ricorrente.

Avverso il provvedimento impugnato parte ricorrente ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, sostenendo che l’aggiudicazione disposta in proprio favore deve ritenersi definitiva, avendo il nuovo codice dei contratti pubblici eliminato la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, sicché l’aggiudicazione approvata con il provvedimento del 5 marzo 2019 aveva acquisito piena validità, restando la relativa efficacia subordinata esclusivamente alla verifica dei requisiti di legge in capo all’aggiudicataria. Su tali basi, dunque, la difesa della ricorrente ha censurato l’operato dell’amministrazione la quale ha fatto ricorso all’esercizio del potere di autotutela senza alcuna considerazione della posizione dell’aggiudicataria negativamente incisa dalla nuova determinazione adottata. Le deduzioni successive si appuntano sulla irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione alla luce delle pronunce di questa Sezione e del Consiglio di Stato e degli stessi giustificativi alla base del provvedimento di revoca, peraltro contraddittori in rapporto agli elementi considerati nell’indizione della procedura, oltre che sulla violazione dei principi di correttezza e buona fede. In via di subordine, parte ricorrente ha proposto anche l’azione per il risarcimento del danno subito a titolo di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, formulando, alternativamente richiesta di indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990.

Il Comune di Ardea si è costituito in giudizio per resistere al gravame, sollevando eccezioni di tardività dell’impugnativa e di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, stante l’assenza in capo alla ricorrente di una situazione giuridica soggettiva suscettibile di tutela in sede giurisdizione, concludendo, comunque, per l’infondatezza delle censure dedotte.

Si è costituita in giudizio anche la Sig.ra Cristina Lepre, direttrice di una delle due farmacie comunali oggetto della gara aggiudicata “provvisoriamente” alla ricorrente, la quale pure ha eccepito l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso, concludendo per il suo rigetto nel merito.

Con ordinanza n. 879 del 2020 questa Sezione ha rigettato la domanda cautelare, valutando non sussistenti i relativi presupposti, nella considerazione che rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca della procedura, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della stessa.

Successivamente le parti hanno prodotto ulteriori memorie e documenti a sostegno delle rispettive deduzioni.

All’udienza pubblica del 29 aprile 2020 la causa è stata trattenuta in decisione, in conformità alle previsioni dell’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020.

DIRITTO

1. Il Collegio deve preliminarmente esaminare le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità sollevate sia dalla difesa del Comune di Ardea sia dalla Sig.ra Cristina Lepre.

1.1. Le eccezioni non meritano accoglimento.

1.2. In relazione alla tempestività dell’impugnativa, il Collegio evidenzia, in primo luogo, che non consta in atti la prova della pubblicazione del provvedimento gravato, la cui piena conoscenza è stata acquisita dall’interessata solo in esito all’accesso con immediatezza richiesto.

1.3. In linea generale si osserva che l’art. 120, comma 5, c.p.a. deve essere letto in coerenza con i principi di carattere generale sul decorso dei termini di decadenza per l’impugnazione giurisdizionale degli atti e provvedimenti amministrativi, che attribuiscono prevalenza alla loro effettiva conoscenza; come chiarito dalla giurisprudenza anche del Giudice d’Appello (Cons. Stato, sez. III,14 giugno 2017, n.2925) il termine per impugnare i provvedimenti delle procedure di affidamento di appalti pubblici decorre, ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a., dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto.

1.4. Nella fattispecie, la tempestività della impugnativa deriva, con tutta evidenza, dalla circostanza che il gravame ha ad oggetto un provvedimento di revoca incidente sulla posizione favorevolmente acquisita dalla ricorrente, alla quale, dunque, avrebbe dovuto essere notificato.

1.5. Ed è appena il caso di ribadire che la ricorrente, a fronte dell’adozione del provvedimento impugnato in data 22 novembre 2019, ha con immediatezza ed in conformità all’onere di diligenza su essa gravante, formulato istanza di accesso al fine di acquisire la necessaria conoscenza delle motivazioni alla base della determinazione adottata, indispensabili per poter svolgere quell’apprezzamento essenziale in ordine alle iniziative di tutela da azionale.

1.6. Del pari, non determina l’inammissibilità del ricorso, contrariamente a quanto eccepito dalla difesa della controinteressata, l’omessa impugnazione della delibera di Giunta comunale n. 105 del 12 novembre 2019, in quanto integrante un atto di indirizzo, privo di valenza provvedimentale, risultando la lesione per la ricorrente integrata solo con l’adozione della determinazione dirigenziale tempestivamente gravata.

1.7. Quanto, poi, alla sfera di discrezionalità di cui è attributaria l’amministrazione, il relativo esercizio attiene al merito della presente controversia, spettando a questo giudice valutare, nei limiti delle censure dedotte, se il potere è stato legittimamente esercitato.

2. Il ricorso merita accoglimento, ai sensi e nei termini di seguito indicati.

3. In esito ad una attenta valutazione della documentazione in atti, emerge una posizione ascrivibile alla ricorrente meritevole di tutela, sia tenuto conto degli esiti della procedura di gara, sia considerando il giudicato di cui alla sentenza di questa Sezione n. 5889 del 10 maggio 2019, confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato n. 167 del 9 gennaio 2020, sia alla luce dei principi di correttezza e buona fede che devono informare l’operato dell’amministrazione, sia, infine, stante la irragionevolezza delle motivazioni alla base della determinazione adottata, scarsamente perspicue ed anche contraddittorie in rapporto alle evidenze in atti.

4. Come esposto nella narrativa in fatto, in esito alla procedura di evidenzia pubblica la commissione di gara ha individuato l’odierna ricorrente quale aggiudicataria.

4.1. L’art. 32, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che: “La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”.

4.2. Nel nuovo codice dei contratti pubblici risulta, dunque, eliminata la precedente distinzione tra “aggiudicazione provvisoria” e “aggiudicazione definitiva” e la fase finale della procedura di aggiudicazione si articola nella “proposta di aggiudicazione”, che è adottata dal seggio di gara, e nell’ “aggiudicazione” tout court, che è il provvedimento conclusivo della procedura (cfr. Cons. Stato, V, 10 ottobre 2019, n. 6904; V, 15 marzo 2019, n. 1710).

4.3. L’aggiudicazione costituisce un’autonoma manifestazione di volontà della stazione appaltante, resa all’esito della “verifica della proposta di aggiudicazione”, prevista dal citato art. 32, comma 5.

4.4. Si tratta, invero, di un’attività di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante, disciplinata dall’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. a mente del quale: “La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti provengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.

4.6. Nella fattispecie, emerge dalla documentazione in atti che con la determina n. 286 del 5 marzo 2019 il Comune di Ardea ha approvato i verbali della commissione di gara e, sebbene la determinazione rechi erroneo riferimento all’aggiudicazione “provvisoria” – come sopra esposto, non più sussistente nell’attuale impianto di disciplina – tale erroneità non incide sulla qualificazione dell’atto con il quale la proposta di aggiudicazione è stata approvata, con la specificazione della subordinazione dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva alla sola verifica dei requisiti di legge.

4.7. Deve escludersi, dunque, che si sia in presenza di una mera proposta di aggiudicazione non approvata, dovendosi anche evidenziare che l’integrazione dell’efficacia costituisce elemento del tutto distinto da quello della validità.

4.8. Non può essere revocato in dubbio, pertanto, che la proposta di aggiudicazione in favore della ricorrente è stata approvata dall’amministrazione.

5. Del pari, non va trascurato l’esito del contenzioso instaurato da una concorrente esclusa dalla gara avverso la procedura ed il consolidamento della posizione della ricorrente anche per effetto delle pronunce di questo Tribunale e del Consiglio di Stato che hanno acquisito l’incontrovertibilità del giudicato.

5.1. Tale giudicato è stato radicalmente trascurato dall’amministrazione, la quale ha del tutto omesso di considerare la specificità della situazione giuridica soggettiva ascrivibile in capo alla ricorrente, aggiudicataria, in base ad una determinazione di approvazione della proposta di aggiudicazione non solo adottata ma riferita ad una procedura dagli esiti “stabilizzati” a seguito delle pronunce giurisdizionali sopra indicate.

5.2. Tali specificità non solo non avrebbero dovuto essere obliterate ma avrebbero dovuto costituire oggetto di adeguato apprezzamento da parte dell’amministrazione.

5.3. Come chiarito dall’univoca giurisprudenza (cfr. la recente sentenza delle S.U. n. 8236 del 28 aprile 2020; cfr. anche A.P. n. 5 del 2018) il dovere di correttezza e buona fede, alla cui osservanza deve conformarsi anche l’operato della pubblica amministrazione, costituisce manifestazione del più generale dovere di solidarietà sociale, che rinviene il proprio fondamento nell’art. 2 della Costituzione e grava reciprocamente su tutti i membri della collettività, intensificandosi a seguito della instaurazione di momenti relazionali giuridicamente qualificati, dovendosi riconoscere l’esistenza di una proporzionalità diretta tra l’ambito e i contenuti dei doveri di correttezza, lealtà e buona fede ed il grado di intensità del momento relazionale e del conseguente affidamento da questo ingenerato.

5.4. Alla stregua di tali ineludibili coordinate, dunque, deve escludersi la legittimità della revoca della procedura di gara in assenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico debitamente esplicitate.

6. Tali giustificativi, necessari per sorreggere la determinazione di revoca, non si valutano sussistenti nella fattispecie, emergendo un operato dell’amministrazione irragionevole, incongruo e non fondato su evidenze certe e obiettive.

6.1. Si osserva, infatti, in primo luogo, che del tutto teoriche e astratte si palesano le valutazioni dell’amministrazione in ordine a possibili pretese risarcitorie dei dipendenti delle farmacie – a quanto consta, peraltro, di consistenza numerica esigua – la cui posizione si è consolidata a seguito dell’indizione e dell’espletamento della procedura, avverso la quale avrebbero potuto azionare le tutele ritenute più congrue, non potendosi riconnettere rilievo, ai fini pretesi dall’ente, alla richiesta di annullamento in autotutela degli atti di gara presentata dalla Sig.ra Lepre in assenza di una tempestiva impugnativa, stante la incoercibilità del relativo potere anche in sede giurisdizionale.

6.2. Quanto, poi, all’asserita antieconomicità dell’affidamento, gli elementi addotti a sostegno di tale valutazione, oltre a risultare del tutto contraddittori rispetto a quelli alla base dell’indizione della gara non si ritengono persuasivi né ragionevoli, in specie tenuto conto della circostanza che proprio attraverso l’affidamento alla ricorrente verrebbero ad essere recuperati e, cioè, corrisposti i canoni di locazione dei locali occupati e che del tutto ipotetici e parziali appaiono i dati elaborati dell’Ing. Emanuele Calcagni, posti alla base delle valutazioni dell’ente nell’adozione del provvedimento gravato, non attuali, in quanto riferiti al periodo 2010-2013, del tutto avulsi dalle condizioni determinate dalla maggiore concorrenza scaturita dall’apertura di nuovi esercizi farmaceutici a seguito delle innovazioni introdotte con la l. n. 27 del 2012 e dalla congiuntura economica.

6.3.Neppure emerge, invero, l’interesse pubblico che deve costituire l’irrinunciabile parametro di valutazione di ogni amministrazione pubblica, ove solo si considerino le difficoltà economiche e gestionali emergenti dalla perizia del Dott. Mascetti, redatta ai fini della determinazione del valore da porre a base d’asta della procedura di gara, con precipuo riferimento anche ai costi di gestione ed all’assenza di rischio imprenditoriale per l’amministrazione. Tali risultanze non risultano smentite o confutate dagli elementi alla base della determinazione gravata, restando del tutto teorica, in quanto non fondata su elementi congrui, aggiornati, certi ed obiettivi, la maggiore redditività della gestione diretta ovvero attraverso il ricorso a forme di partenariato e, ancor più, l’asserita idoneità a garantire la stabilità finanziaria dell’ente.

7. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, l’azione di annullamento va accolta e per l’effetto il provvedimento impugnato va annullato.

8. Dall’accoglimento dell’azione di annullamento consegue l’improcedibilità delle ulteriori azioni proposte dalla ricorrente, articolate in via di subordine.

9. Le spese di lite, compensate nei rapporti con la Sig. Lepre in considerazione della posizione dalla medesima rivestita, seguono nei rapporti con l’amministrazione comunale la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie ai sensi e nei termini di cui in motivazione e per l’effetto annulla la determinazione impugnata.

Condanna il Comune di Ardea al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidate complessivamente in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge. Spese compensate nei rapporti con la Sig.ra Cristina Lepre.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2020, tenutasi in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

Brunella Bruno, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

Brunella Bruno                       Elena Stanizzi

IL SEGRETARIO