N. 00192/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00031/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 31 del 2021, proposto da
Farmacia Alla Madonna Snc Dott.Sa G. Scolaris e Dott. A. Morassi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Sartoretti, Marco Cavallini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cormons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco De Benedittis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Roberto Fusco in Trieste, via di Donota n. 3;

nei confronti

Farmacia al Redentore della Dott.Sa Roberta Satcul, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Gorizia, Azienda Sanitaria Universitaria Giuliano Isontina non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione della Giunta Comunale di Cormons n. 1 del 13 gennaio 2021, con la quale si è proceduto alla revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Cormons;

- di ogni atto prodromico, conseguente o comunque connesso ai precedenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cormons;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e l’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti del d.l. 30 aprile 2020, n. 28 (convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70);

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2021, tenutasi da remoto attraverso la piattaforma Microsoft Teams, il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Farmacia alla Madonna domanda l’annullamento della deliberazione della Giunta del Comune di Cormons, che ha proceduto alla revisione della pianta organica delle farmacie, in particolare ridefinendo la circoscrizione territoriale delle farmacie ubicate nel capoluogo, ossia la Farmacia “alla Madonna”, (sede farmaceutica n. 1) e la Farmacia “al Redentore” (sede farmaceutica n. 2). Sono dedotti i seguenti vizi di legittimità:

1.1. Incompetenza assoluta. Violazione dell’art. 5 L.R. 43/81 come modificato dalla L.R. 33/2015 in relazione all’art. 5 L. 362/91, perché le determinazioni in materia di revisione delle circoscrizioni territoriali sono di esclusiva competenza delle Aziende per l’assistenza sanitaria.

1.2. Violazione dell’art. 5 L. 362/91; eccesso di potere per sviamento, per manifesta irragionevolezza, per difetto dei presupposti e per difetto di motivazione e di istruttoria, perché la revisione delle circoscrizioni non ha trovato fondamento in un mutamento della distribuzione della popolazione nel territorio, ma appare piuttosto determinata dalla volontà di favorire la Farmacia concorrente, che aveva presentato un’istanza in tal senso.

2. Il Comune ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, per carenza di legittimazione e interesse. Sotto il profilo della legittimazione, rileva che le disposizioni in materia di programmazione delle sedi farmaceutiche non sono in alcun modo volte a tutelare gli interessi anticoncorrenziali dei singoli esercizi, ma unicamente l’equa distribuzione del servizio. Quanto all’interesse, il Comune evidenzia che la Farmacia ricorrente non ha dimostrato né la lesione concretamente arrecatale dal provvedimento, né il vantaggio che potrebbe conseguire dalla sua rimozione. Il tipo di atto non appare, a ben vedere, fisiologicamente idoneo a determinare un pregiudizio attuale, che si determinerebbe solo per effetto dell’accoglimento, con separato provvedimento, dell’eventuale istanza di trasferimento presentata dalla farmacia concorrente.

2.1. Nel merito, il Comune ha argomentato per l’infondatezza di entrambi i motivi di ricorso.

3. Il Tribunale ritiene di poter prescindere dalle eccezioni di inammissibilità proposte dal Comune resistente, per essere il ricorso infondato nel merito.

4. Con il primo motivo, la Farmacia ricorrente lamenta il vizio di incompetenza assoluta dell’atto per essere stato adottato dal Comune e non dall’Azienda sanitaria, cui spetterebbe ogni attribuzione in materia di “decentramento” ai sensi dell’art. 5, comma 4, lett. d) della l. reg. 43 del 1981 (come modificata dalla l. reg. 33 del 2015).

Secondo la ricorrente, infatti, la disposizione – “Le Aziende per l'assistenza sanitaria assicurano le seguenti funzioni: …il decentramento delle farmacie ai sensi dell'articolo 5 della legge 8 novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del settore farmaceutico)” – andrebbe letta nel senso di riferire all’ente la competenza a provvedere direttamente alla rideterminazione delle circoscrizioni territoriali delle farmacie che lascino immutato il numero complessivo degli esercizi (“decentramento”), mentre al Comune spetterebbero le competenze in materia di revisione periodica del numero di sedi farmaceutiche.

4.1. L’interpretazione appare priva di pregio, perché contrastante con il quadro normativo e costituzionale vigente.

5. Appare necessario premettere alcune indicazioni relative al contesto legislativo di riferimento.

L’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (convertito in l. 24 marzo 2012, n. 7) ha riformato la materia della pianificazione del servizio farmaceutico, attribuendo le relative competenze, prima di spettanza delle Regioni e delle Province autonome, ai Comuni (Cons. Stato, sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4525).

Il legislatore è intervenuto sulla legge 475 del 1968 (“Norme concernenti il servizio farmaceutico”), lasciando al contempo immutata la lettera dell’art. 5 della legge 362 del 1991 che disciplina il “decentramento” (cioè la revisione delle circoscrizioni territoriali e il trasferimento delle farmacie) e fa ancora riferimento al precedente contesto normativo.

5.1. Anche la disposizione da ultimo citata deve però essere adattata in via interpretativa alla chiara ratio della riforma, riferendo allo strumento pianificatorio di esclusiva competenza del Comune (di cui all’art. 2 della legge 475 del 1968) ogni richiamo alla “pianta organica” (denominazione non più riprodotta dal d.l. 1 del 2012), cioè all’atto pianificatorio in passato predisposto da enti sovracomunali (Cons. Stato, sez. III, 09 gennaio 2020, n. 207). Per effetto del d.l. 1 del 2012, infatti, “resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome” (Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2013, n. 1858). Ne deriva che anche le competenze in materia di decentramento, di cui all’art. 5 della legge 362 del 1991 (testualmente attribuite alle Regioni e alle Province autonome “in sede di revisione della pianta organica”), sono oggi esercitate in via esclusiva dal Comune (Tar Lazio - Latina, sez. I, 30 maggio 2019, n. 403; Tar Sicilia - Palermo, sez. III, 14 aprile 2015, n. 913).

6. Delineato il quadro normativo di produzione statale, può ora esaminarsi la rilevanza in tale contesto della fonte regionale e in particolare dell’art. 5, comma 4, lett. d) della legge regionale 43 del 1981 (“Disciplina ed esercizio delle funzioni in materia di igiene e sanità pubblica”), quale risulta dalle modifiche introdotte dalla legge regionale 33 del 2015.

La disposizione presenta effettivamente dei margini di ambiguità, giacché, da un lato, attribuisce espressamente al Comune i compiti di individuazione delle “zone nelle quali collocare le nuove farmacie” (art. 5, comma 1) e di “revisione del numero di farmacie spettanti nel proprio territorio” (art. 5, comma 2), dall’altro, attribuisce all’Azienda sanitaria una più generica funzione di “decentramento delle farmacie ai sensi dell'articolo 5 della legge 8 novembre 1991, n. 362”.

7. Ciò nonostante, il Tribunale ritiene che la norma regionale non modifichi il quadro di competenze risultante dalla riforma del 2012 e che pertanto, anche nel territorio della Regione Friuli-Venezia Giulia, l’ente competente a pronunciarsi in materia di modifica delle circoscrizioni territoriali sia il Comune (sentita l’Azienda sanitaria) e non direttamente l’Azienda sanitaria. Ciò per una pluralità di ragioni.

8. Esaminando, in primo luogo, il tenore letterale dell’art. 5, comma 4, lett. d) della l. reg. 43 del 1981, l’attribuzione della funzione di “decentramento” è accompagnata dal riferimento alla norma statale (art. 5 della l. 362 del 1991) che detta la relativa disciplina e che attribuisce il compito di rideterminare le circoscrizioni delle sedi farmaceutiche esistenti (comma 1), all’ente territoriale (oggi il Comune, per le ragioni esposte al par. 5.1) “sentita l’unità sanitaria locale (oggi Azienda sanitaria) competente per territorio”. La disposizione di fonte regionale, secondo un’interpretazione più lineare del suo dettato, può quindi considerarsi volta – non ad attribuire all’Azienda sanitaria funzioni propriamente deliberative/decisiorie, quanto piuttosto – a confermare la permanente esistenza delle funzioni consultive riconosciute all’Azienda sanitaria in materia di decentramento dalla legge 362 del 1991, espressamente richiamata.

8.1. Non è affatto necessario, del resto, ricercare nella legge regionale una portata innovativa rispetto alla legge statale, per il solo fatto di essere intervenuta su materia già compiutamente disciplinata da quest’ultima. Al contrario, la riformulazione della l. reg. 43 del 1981 appare dettata proprio dalla volontà di conformarsi al nuovo quadro di competenze delineato dalla riforma del 2012, cui il comma 1 dell’art. 5 fa espresso riferimento (“Ai sensi dell'articolo 11 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1 … i Comuni …”), e non mancano disposizioni riformulate in senso del tutto conforme a quelle statali (es. i commi 1 e 2). Non vi è, in definitiva, alcuna ragione che porti a rinvenire nella legge regionale 33 del 2015 una volontà di modificare l’impianto normativo in materia di programmazione delle sedi farmaceutiche risultante dal d.l. 1 del 2012 per quanto attiene al ruolo dell’Azienda sanitaria, trasformandone le attribuzioni da meramente consultive a deliberative.

9. Dal punto di vista sistematico, si evidenzia che la modifica delle circoscrizioni territoriali è collocata dalla l. 362 del 1991 nel contesto del procedimento di revisione della pianificazione (“in sede di revisione di revisione della pianta organica delle farmacie”), di cui rappresenta un esito possibile e “normale” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 settembre 2017, n. 4387). L’interpretazione fatta propria dalla ricorrente, dunque, contrasterebbe con la l. 362 del 1991 per il fatto di comportare la fuoriuscita dal generale procedimento di revisione (di competenza del Comune) delle determinazioni in materia di modifica delle circoscrizioni territoriali (che sarebbero di competenza delle Aziende sanitarie).

9.1. Non vi sono però ragioni per ritenere che la riforma del 2012 (recepita dalla legge regionale) abbia inteso incidere in senso limitativo sull’ampiezza del potere di revisione della pianificazione farmaceutica. È vero che, testualmente, il d.l. 1 del 2012 si è preoccupato solo di disciplinare – sottoponendola a precise scansioni temporali – la revisione del “numero di farmacie spettanti a ciascun comune” (art. 2, comma 2, l. 475 del 1968 e art. 5 comma 2 l. reg. 43 del 1981), ma è altresì evidente che la funzione di pianificazione (e di revisione della pianificazione) non attiene solo a tale aspetto, ma investe necessariamente e inscindibilmente (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4525) anche la localizzazione degli esercizi sul territorio e quindi la revisione delle circoscrizioni.

9.2. In tale contesto, rimane invece fermo il principio, chiaramente espresso dalla legge 362 del 1991, di corrispondenza soggettiva e contestualità procedimentale tra la revisione dello strumento pianificatorio e la rideterminazione delle circoscrizioni territoriali, che della revisione rappresentano una possibile declinazione.

9.3. Ancora, l’interpretazione fatta propria dalla farmacia ricorrente evidenzierebbe una illogicità e contraddittorietà “interna” alla stessa l. reg. 43 del 1981 (come modificata dalla l. reg. 33 del 2015), giacche la determinazione delle circoscrizioni farmaceutiche sarebbe di competenza del Comune, sentita l’Azienda sanitaria, per quanto riguarda la prima individuazione delle sedi (art. 5, comma 1: “i Comuni, sentiti l'Azienda per l'assistenza sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competenti per territorio, individuano, secondo i criteri fissati dalla normativa vigente, le zone nelle quali collocare le nuove farmacie”), mentre sarebbe attribuita in via diretta all’Azienda Sanitaria in occasione delle successive revisioni. Tale soluzione appare però del tutto illogica, trattandosi dello stesso tipo di competenza, attinente alla localizzazione delle sedi farmaceutiche e funzionale a garantirne l’“equa distribuzione sul territorio”, che non vi è ragione di attribuire a due enti diversi, a seconda del momento in cui viene esercitata.

10. Sul piano ordinamentale, si evidenzia poi che l’organizzazione dei servizi farmaceutici rientra nella materia della “tutela della salute” (ex multis, Corte cost., 12 ottobre 2012 n. 231) di competenza c.d. “concorrente” tra Stato e Regioni, ai sensi dell’art. 117, comma terzo della Costituzione. In senso analogo dispone lo Statuto della Regione Friuli-Venezia Giulia, che in materia di sanità riconosce alla Regione una potestà legislativa da esercitarsi “in armonia con i principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato nelle singole materie” (art. 5, comma 1, n. 16 dello Statuto).

10.1. Ciò premesso, devono richiamarsi le chiare affermazioni di Corte cost, 31 ottobre 2013, n. 255, secondo cui “I criteri stabiliti dalla normativa statale relativi all’organizzazione dei servizi farmaceutici e agli illeciti e alle sanzioni amministrative nella vendita dei farmaci sono, secondo quanto indicato da questa Corte, «principi fondamentali» in materia di tutela della salute: lo sono, in particolare, i criteri di contingentamento delle sedi farmaceutiche e del concorso per la loro assegnazione (sentenze n. 231 del 2012, n. 150 del 2011, n. 295 del 2009, n. 87 del 2006, n. 352 del 1992, n. 177 del 1988), nonché le norme in materia di illeciti amministrativi relativi alla tutela della salute (sentenza n. 361 del 2003). A fortiori, devono essere considerati «principi fondamentali» la determinazione del livello di governo competente alla individuazione e localizzazione delle sedi farmaceutiche, la individuazione dei requisiti di partecipazione ai concorsi per l’assegnazione delle sedi, la definizione delle fattispecie illecite e delle relative sanzioni nel commercio dei farmaci. Questi criteri sono finalizzati ad assicurare un’adeguata distribuzione dell’assistenza farmaceutica sull’intero territorio nazionale, garantendo, al contempo, che sia mantenuto elevato il livello di qualità dei servizi e che non vi siano aree prive della relativa copertura.”

10.2. Non si ritiene però necessario rimettere alla Corte una questione di legittimità costituzionale – per mancato rispetto dei principi statali summenzionati e quindi per violazione del criterio riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni, espresso dall’art. 117, comma 3, Cost. – avente ad oggetto la l. reg. 33 del 2015 nella parte in cui, intervenendo sulla l. reg. 43 del 1981, ha attribuito alle Aziende Sanitare, tra le altre, funzioni in materia di “decentramento”. La disposizione di cui all’art. 5, comma 4, lett. d) può infatti essere interpretata in senso conforme a Costituzione, semplicemente limitando tali “funzioni” a quelle consultive già riconosciute dalla l. 362 del 1991 (espressamente richiamata) nell’ambito della pianificazione di competenza del Comune. L’interpretazione conforme a Costituzione di una disposizione, quando – come nel caso di specie – consentita dal suo tenore letterale, rappresenta un vero e proprio dovere per il giudice chiamato ad applicarla, giacché, “le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali” (Corte cost., 22 ottobre 1996, n. 356).

10.3. Infine, non muta l’esito del ragionamento il passaggio argomentativo della sentenza Corte cost, 31 ottobre 2013, n. 255 valorizzato dalla ricorrente, laddove individua, tra le esigenze perseguite dalla riforma del 2012, quella di “assegnare l’individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche, da una parte, e la funzione di revisione della pianta organica (art. 5, comma 1, della legge n. 362 del 1991) e il potere sostitutivo (comma 9 dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012), dall’altra, a enti diversi, mentre la legge provinciale finisce per attribuire queste attività allo stesso soggetto”.

10.4. In primo luogo, gli “enti diversi” cui la Corte fa riferimento sono il Comune e la Regione (o Provincia autonoma), non le Aziende sanitarie. In ogni caso, la portata significativa di tali affermazioni deve intendersi limitata al riconoscimento di una necessaria alterità soggettiva tra l’ente competente ad adottare la pianificazione (il Comune) e l’ente titolare del potere sostitutivo (la Regione), che permane nell’ordinamento della Regione Friuli-Venezia Giulia. Per quanto attiene, invece, al riferimento alla “funzione di revisione della pianta organica” in termini di funzione autonoma di competenza sovracomunale, esso appare fuorviante e in ultima analisi errato: la “pianta organica” è atto sticto sensu non più esistente, perché – come già visto al par. 5.1. – assorbito e sostituito dall’analogo strumento pianificatorio (per “l’individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche”) di esclusiva competenza comunale (sul punto, si veda l’univoca e consolidata giurisprudenza amministrativa, a partire dalla già menzionata Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2013, n. 1858, passando per Cons. Stato, sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4525, che si è soffermata anche sulla citata sentenza costituzionale, fino a Cons. Stato, sez. III, 28 novembre 2018, n. 6756).

11. Per le ragioni esposte, non sussiste il lamentato vizio di incompetenza. La modifica delle circoscrizioni territoriali è stata adottata dal competente organo del Comune (la Giunta) in sede di revisione della pianificazione, sentita l’Azienda sanitaria, con un procedimento pienamente conforme all’art. 5 della l. reg. 43 del 1981 e all’art. 5 della l. 362 del 1991.

12. È infondato anche il secondo motivo di ricorso, non rinvenendosi il lamentato vizio di eccesso di potere nella determinazione comunale.

12.1. L’assunto secondo cui il Comune avrebbe agito in piena e acritica adesione alla richiesta presentata da altra farmacia, motivando ex post le proprie determinazioni, è una mera congettura, priva di riscontro. Al contempo, l’eventuale attivazione del procedimento di revisione – di natura ufficiosa – su segnalazione di un soggetto interessato non è circostanza idonea a viziarne l’esito, ove il provvedimento finale sia sorretto da un’adeguata istruttoria e da congrua motivazione.

12.2. A tale proposito, la giurisprudenza è costante nel riconoscere al Comune ampia discrezionalità amministrativa nell’esercizio del potere di pianificazione in materia di sedi farmaceutiche e di determinazione delle relative circoscrizioni territoriali (Cons. Stato, sez. III, 11 gennaio 2021, n.327; Cons. Stato, sez. III, 10 aprile 2017, n. 1678, Cons. Stato, sez. III, 1° marzo 2017, n. 960), come del resto si desume dall'elasticità dei parametri – “equa distribuzione del servizio sul territorio; garanzia della sua accessibilità anche a favore delle aree scarsamente abitate” - richiamati dalla pertinente norma di legge (C.g.a., 28 dicembre 2018, n. 1039). Ne deriva la necessità per il giudice di limitare il sindacato sulle determinazioni comunali a profili di tipo esclusivamente estrinseco.

12.3. La delibera della Giunta appare congruamente motivata, nel fare puntuale riferimento allo squilibrio esistente tra la popolazione residente nella circoscrizione di competenza della sede farmaceutica 1, cioè quella degli attuali ricorrenti (circa 4.485 residenti) e la popolazione residente nell’ambito territoriale della sede farmaceutica 2 (circa 1.710 residenti).

12.4. Non si rendevano invece necessarie giustificazioni e indicazioni più puntuali circa i riferiti “spostamenti” della popolazione nel territorio, rispetto alle quali il Comune si è limitato a rilevare “una significativa crescita della popolazione nell’area a sud della linea ferroviaria Udine – Gorizia”. La disparità tra la popolazione residente nelle precedenti circoscrizioni territoriali appare idonea a sorreggere la decisione di operarne una revisione, dovendo la funzione pianificatoria perseguire l’obiettivo di assicurare una “equa distribuzione del servizio sul territorio”. All’esito della revisione, le sedi farmaceutiche vedono attribuita, rispettivamente, una popolazione pari a 3.516 (sede 1) e 2.715 (sede 2) abitanti, con maggiore equilibrio dei rispettivi bacini d’utenza.

12.5. Anche la giurisprudenza citata dal ricorrente (Cons. Stato, Sez. III, 06 giugno 2019 n. 5617), nell’affermare che la revisione della pianta organica presuppone una “disfunzionalità della precedente programmazione, tanto da imporre una ridefinizione della collocazione delle sedi farmaceutiche in linea con i dati relativi alla mutata distribuzione della popolazione sul territorio comunale: tale disfunzionalità deve emergere dall’istruttoria eseguita dal Comune”, non sembra legittimare conclusioni difformi. La “disfunzionalità” della precedente pianificazione era insita proprio nella macroscopica differenza dei bacini di utenza, individuati su base territoriale, delle due sedi farmaceutiche (secondo i dati tratti dal servizio demografico), cui deve darsi rilievo indipendentemente dall’analisi dei “flussi” di popolazione all’interno dell’ambito comunale o al numero complessivo di abitanti.

13. Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto.

13.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente a rifondere all’amministrazione resistente le spese di giudizio, che si liquidano nella somma di € 1.500,00 oltre spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2021 con l'intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO