N. 00900/2022REG.PROV.COLL.

N. 01020/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1020 del 2021, proposto da
Opera Laboratori Fiorentini s.p.a. in proprio e quale mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Civita Mostre s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Franca Iuliano, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Di Nitto, Gianpaolo Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Tommaso Di Nitto in Roma, via Antonio Gramsci, 24;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per il Turismo, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Aditus S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Claudio Piacentini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione Seconda, 28 gennaio 2021, n. 120, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a., del Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali e per il Turismo e di Aditus S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 luglio 2021, tenuta in collegamento da remoto, il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti, sempre in collegamento da remoto, gli avvocati Clarizia, Iuliano, Di Nitto, Ruggero e Piacentini;

Rilevato che nella discussione da remoto nessuna delle parti costituite ha dichiarato di aver interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla motivazione della sentenza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 26 luglio 2019 Consip s.p.a., per conto del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo (di seguito “il Ministero” o “Mibact”), indiceva una gara per l’affidamento in concessione della gestione dei servizi museali (biglietteria, assistenza alla visita e bookshop) ex art. 117 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137) presso i musei del Bargello (circuito composto dal Museo Nazionale del Bargello, Musei delle Cappelle Medicee, Palazzo Davanzati, Casa Martelli e Complesso di Orsanmichele), per la durata di cinque anni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per un valore stimato complessivo in € 18.770.534,45, al netto dell’IVA.

2. Avverso il suddetto bando (nonché tutta la lex specialis di gara) ritenuto immediatamente lesivo Opera Laboratori Fiorentini s.p.a. (di seguito “Opera”), già concessionaria dei servizi per l’intero Polo Museale Fiorentino che gestisce ininterrottamente dal 1998, proponeva ricorso al Tribunale amministrativo per la Toscana, sostenendo di non poter formulare a causa delle previsioni ivi recate un’offerta competitiva e sostenibile, impugnando con successivi motivi aggiunti anche i chiarimenti sopravvenuti (in quanto asseritamente confermativi dell’illegittimità della legge di gara e involgenti una sostanziale modifica della stessa al fine di emendare i vizi dedotti col ricorso).

2.1. Il Tribunale amministrativo respingeva come infondati il ricorso e i motivi aggiunti con sentenza n. 1772 del 31 dicembre 2019, confermata dalla decisione del Consiglio di Stato n. 284 dell’8 gennaio 2021 che accoglieva l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione (sollevata in prime cure) per non essere stata provata l’immediata lesività della legge di gara.

3. In seguito Opera, la quale nelle more del giudizio (il 6.11.2019) aveva presentato la propria offerta in gara quale mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Civita Mostre e Musei s.p.a. per la sola attività di bookshop, risultando seconda classificata, ha impugnato innanzi allo stesso TAR anche l’aggiudicazione della procedura alla Aditus s.r.l..

In particolare, oltre a riproporre le doglianze formulate avverso il bando, deducendo i medesimi vizi di illegittimità della gara perché invalidanti in via derivata anche l’aggiudicazione, ha spiegato quattro motivi autonomi con cui ha in sintesi lamentato: a) l’illegittima sopravvalutazione del servizio di biglietteria (sia dal punto di vista del punteggio, che dal punto di vista dei requisiti di capacità finanziaria), ostativa alla finalità di valorizzazione del sito (cui deve mirare l’esternalizzazione dei servizi in questione ai sensi dell’art. 115 del Codice dei Beni culturali); b) la mancanza dell’equilibrio economico finanziario della concessione sotto vari profili conseguente alla sovrastima dei ricavi di gestione e all’illegittima sottostima dei costi, specialmente quello del personale ipotizzato da Consip stante la necessità di un numero maggiore di ore rispetto a quello indicato dagli atti di gara e la prevista applicazione sempre ad opera della legge di gara di un contratto (il CCNL Multiservizi) diverso da quello attualmente utilizzato per i medesimi servizi museali e peggiorativo delle condizioni economiche dei lavoratori; c) il mancato raggiungimento delle finalità della clausola sociale perché il piano di riassorbimento del personale in servizio non sarebbe neppure stato oggetto di valutazione in sede di offerta; d) l’illegittima variazione delle norme di gara ad opera dei chiarimenti (specie sul servizio di controllo accessi) e l’illegittima sovrastima delle possibilità del bookshop.

4. Con la sentenza in epigrafe, nella resistenza di Consip, del Ministero e della controinteressata Aditus, l’adito Tribunale ha respinto come infondate tutte le censure, escludendo la prevalenza del servizio di biglietteria (ritenendo non ricorrente e comunque indimostrata la prevalenza funzionale di quest’ultimo ai fini dell’illegittimità della concessione integrata dei servizi museali e della violazione della ratio di assicurare la massima valorizzazione dei beni culturali) e rilevando altresì che: a) l’amministrazione aveva correttamente indicato il costo del personale sulla base del CCNL Multiservizi, ferma la possibilità dell’operatore economico di scegliere ed applicare il CCNL più consono e favorevole ai lavoratori senza che da tanto potesse ricavarsi alcuna presunta illegittimità dell’aggiudicazione; b) il piano di riassorbimento non poteva essere oggetto di valutazione che altrimenti si sarebbe tradotta in un ingiusto vantaggio concorrenziale per il gestore uscente, non comportando inoltre la clausola sociale un generalizzato ed indiscriminato obbligo di assorbimento a tempo indeterminato di tutto il personale e tantomeno di riassunzione alle stesse condizioni, in ossequio ai principi comunitari e alla libertà di organizzazione imprenditoriale, non dovendo perciò neppure prevedersi un punteggio premiale per il più favorevole CCNL applicato; c) il preteso erroneo calcolo da parte del bando del costo della manodopera derivava piuttosto da un errore di computo delle ore lavorate da parte della ricorrente che aveva a tal fine considerato circa 9000 ore aggiuntive che invece erano “tagliate” dall’introduzione e utilizzo dei tornelli automatici previsti già dal capitolato, dovendo escludersi ogni portata innovativa dei chiarimenti forniti sul punto dalla stazione appaltante; d) corretta era anche la stima della redditività del bookshop fatta sulla base di stime ragionevoli complessive (anche in ragione della prevista affluenza allo stesso, non riservata ai soli visitatori del museo), non essendo dunque raggiunta la prova dell’insostenibilità e antieconomicità della gestione nel suo complesso (il più essendo in ogni caso compensato dalla somma per spese generali e dall’utile di gestione stimato nel PEF di massima, pari a poco meno di € 750.000,00).

5. Opera ha proposto appello avverso la sentenza affidandolo ai seguenti motivi:

“I. Nullità della sentenza ex art. 112 c.p.c. e 39 c.p.a. per difetto assoluto di motivazione o motivazione apparente; errores in procedendo e/o in iudicando, anche per infrapetizione, in relazione alle censure proposte con il ricorso introduttivo; illegittimità della legge di gara per aver attribuito prevalenza per aver attribuito prevalenza al servizio di biglietteria (valore di € 16.354.537,32) rispetto al servizio di bookshop (valore di € 2.415.997,13). Violazione e falsa applicazione degli artt. 117, 115, 6 del D.Lgs. 42/2004. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, difetto di istruttoria, violazione del principio di proporzionalità;

II. Nullità della sentenza ex art. 112 c.p.c. e 39 c.p.a. per difetto assoluto di motivazione o motivazione apparente; errores in procedendo e/o in iudicando, anche per infrapetizione, in relazione alle censure proposte con il ricorso introduttivo; Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 6, 7, 115, 117 del D.Lgs. 42/2004 recante Codice dei beni culturali; Violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 30, 94, 95, 97, 165, 167, 170, 172, 173, 182 del D.Lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 30 DIR23/2014; violazione e/o falsa applicazione delle Linee Guida ANAC n. 9 approvate con Delibera n. 318 del 28.3.2018 recanti "Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato”. Violazione e falsa applicazione della determina a contrarre, del Disciplinare del Capitolato tecnico e dello schema del contratto. Violazione dei principi di libera concorrenza, di equilibrio economico- finanziario, di efficacia e qualità delle prestazioni, di buona amministrazione, proporzionalità, ragionevolezza, trasparenza e pubblicità. Eccesso di potere nelle forme della illogicità manifesta, contraddittorietà, manifesta arbitrarietà; difetto di istruttoria;

III. Nullità della sentenza ex art. 112 c.p.c. e 39 c.p.a. per difetto assoluto di motivazione apparente; errores in procedendo e/o in iudicando, anche per infrapetizione, in relazione alle censure proposte con il ricorso introduttivo; Violazione e falsa applicazione degli artt. 23 comma 16, 30, 50, 94, 95, 97, 165, 170, 172, 173 del D. Lgs. 50/2016, dell’art. 41 Cost; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 30 DIR 23/2014; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara: in particolare della determina a contrarre, del Disciplinare, del Capitolato tecnico e dello schema di contratto. Violazione e falsa applicazione delle linee Guida ANAC n. 13 approvate con Delibera del 13.2.2019 n. 114. Violazione dei principi di libera concorrenza, di equilibrio economico finanziario, di efficacia e qualità delle prestazioni, di buona amministrazione, proporzionalità, ragionevolezza, trasparenza e pubblicità. Eccesso di potere nelle forme della illogicità manifesta, contraddittorietà, manifesta arbitrarietà; difetto di istruttoria, violazione della par condicio tra i concorrenti;

IV – Nullità della sentenza ex art. 112 c.p.c. e 39 c.p.a. per difetto assoluto di motivazione o motivazione apparente; errores in procedendo e/o in iudicando, anche per infrapetizione, in relazione alle censure proposte con il ricorso per motivi aggiunti: Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 1, 3, 21 quinquies e 21 nonies della Legge 241/90; degli artt. 30, 60, 74, 79 del D.Lgs. 50/2019; Violazione del principio dell’equilibrio economico finanziario. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1175, 1336, 1337, 2043 cod. civ. del principio di buona fede e della regola di correttezza nello svolgimento delle trattative. Violazione e/o falsa applicazione del Disciplinare e Capitolato Tecnico. Eccesso di potere nelle forme dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità manifesta, contraddittorietà dell’azione, manifesta arbitrarietà.”

Si sono costituiti in resistenza Consip e il Ministero, domandando il rigetto dell’appello in quanto inammissibile e infondato.

Si è costituita altresì la controinteressata Aditus, anch’essa insistendo per il rigetto del gravame.

Con decreto cautelare n. 592 dell’8 febbraio 2021, è stata respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche ex art. 56 cod. proc. amm.

Con ordinanza n. 1094 del 5 marzo 2021 l’istanza cautelare è stata accolta ai soli fini della sollecita definizione del giudizio merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, Cod. proc. amm. fissando per la trattazione l’udienza pubblica del 23 settembre 2021, poi anticipata al 1 luglio 2021 su istanza congiunta delle parti.

Le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive con memorie e repliche.

All’udienza pubblica del 1 luglio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello ripropone i motivi del ricorso di primo grado, lamentandone il rigetto con motivazione erronea, apodittica e insufficiente, basata sull’acritico recepimento delle tesi delle Amministrazioni resistenti.

1.1 In particolare, con il primo motivo l’appellante contesta la sentenza per aver escluso la prevalenza “funzionale” del servizio di biglietteria sul resto, con pregiudizio della finalità di valorizzazione dei beni culturali, ritenendo l’assunto non smentito dal valore economico maggiore del servizio di biglietteria, poiché pure l’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004 afferma che l'integrazione tra i vari servizi “può essere realizzata anche indipendentemente dal rispettivo valore economico dei servizi considerati” (trattandosi, secondo la sentenza, “di norma sopravvenuta alla gara ma che pare ricognitiva di un principio enucleabile anche anteriormente alla stessa, stante, nella specie, la sempre assai probabile prevalenza economica del servizio di biglietteria”).

Al contrario la netta prevalenza attribuita al servizio di biglietteria (definito dal Disciplinare “servizio principale” del contratto) rispetto a quello di bookshop si evincerebbe da una serie di plurimi e convergenti elementi, quali: a) il maggiore valore economico del servizio di biglietteria in rapporto al valore complessivo stimato della concessione; b) l’ammontare del fatturato specifico annuo richiesto, quale requisito di partecipazione, per la sola biglietteria; c) l’assegnazione e ripartizione dei punteggi alla biglietteria nei criteri di valutazione dell’offerta tecnica; d) l’attribuzione dei punteggi previsti per l’offerta economica.

La motivazione posta a base del rigetto delle censure sarebbe dunque erronea, poco convincente e non conforme ai principi affermati dalla giurisprudenza in materia (cfr. ex multis Cons. Stato, V, 27 ottobre 2020, n. 6549; id. 31 luglio 2020, n. 4869; 6 luglio 2020, n. 4307).

1.2. Con il secondo mezzo l’appello critica la sentenza per aver respinto le censure di cui al primo motivo di ricorso, con cui si lamentava la violazione delle norme e dei principi del codice dei beni culturali, e segnatamente del principio di valorizzazione cui, per quanto rileva, è improntata per legge la gestione dei servizi museali in ipotesi di esternalizzazione: tanto sarebbe infatti evidenziato sia dalla denunciata riduzione del personale impiegato (34.479,00 ore in luogo di 43.448,00 dell’attuale concessione), quanto dall’ impiego di un CCNL meno vantaggioso per i lavoratori (il CCNL Multiservizi) in luogo di quello attualmente adottato dall’attuale gestore (il CCNL Commercio, Terziario, Distribuzione e Servizi); l’ applicazione di quest’ultimo porrebbe peraltro in luce la carenza dei requisiti di sostenibilità finanziaria e convenienza economica dell’affidamento.

Erroneamente la sentenza impugnata non avrebbe rilevato tali illegittimità della gara (comportanti una sostanziale deviazione dallo scopo di valorizzazione dei beni culturali) sul discutibile rilievo che “la tesi di parte ricorrente verrebbe ad escludere nuove e più razionali forme di gestione, pur possibili anche nel rispetto dell’obiettivo di valorizzazione dei musei”.

Il Tribunale amministrativo avrebbe poi omesso di considerare che alcune attività (come quelle inerenti il controllo degli accessi in cui sono ricomprese, oltre alla fornitura di sistemi e attrezzature automatizzati per il controllo elettronico della validità dei titoli di accesso, anche ulteriori prestazioni contrattuali come il fornire informazioni per l’utilizzo delle attrezzature, il supporto a visitatori in difficoltà, l’erogazione del servizio con lettore portatile in caso di malfunzionamento dei tornelli: si veda al riguardo il Capitolato tecnico sub. 9.1.3.) devono necessariamente essere svolte da specifico personale del concessionario ad esse “dedicato” (come del resto avviene nell’odierna gestione), inopinatamente trascurando le previsioni della legge di gara sulla base delle quali i concorrenti dovevano formulare e calibrare le offerte.

Il Tribunale, incorrendo in un triplice errore (consistente: a) nell’aver confuso il concetto di “tornello automatizzato” con quello ben più ampio di “servizio di controllo accessi”; b) nel non aver correttamente rilevato la portata precettiva del Capitolato sul punto; c) nell’aver conseguentemente ritenuto che il chiarimento fornito dall’Amministrazione non avesse portata modificativa della legge di gara), sarebbe così pervenuto all’erroneo rigetto dei vizi denunciati, senza darsi carico di esaminare le censure del ricorso originario che investivano le diverse voci di costo della concessione, ai fini della verifica della sua complessiva sostenibilità economico finanziaria e della coerenza della gestione con lo scopo di valorizzazione dei servizi museali.

L’assenza di adeguate giustificazioni avrebbe quanto meno richiesto un approfondimento istruttorio sull’equilibrio del PEF di massima (al fine di verificare se questo fosse idoneo ad assicurare la traslazione del c.d. “rischio di domanda” in capo al concessionario) che nella specie è del tutto mancato.

La sentenza non avrebbe poi tenuto conto che i bookshop costituiscono specifici “servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico” ex art.117 del Codice dei beni culturali e che alla concessione avente ad oggetto i servizi di cui a quest’ultima norma non sono applicabili i criteri di redditività previsti per le attività commerciali.

Al giudice amministrativo non si domandava quindi (come erroneamente ritenuto dalla sentenza di prime cure ed eccepito dalle parti resistenti) un illegittimo sindacato sostitutivo sul merito dell’azione amministrativa, ma un giudizio di legittimità dell’operato dell’Amministrazione al fine di verificare ab extrinseco la sua conformità ai principi legislativi di valorizzazione dei beni culturali e di equilibrio economico finanziario della gestione (nel cui ambito deve essere assicurato il mantenimento del c.d. rischio operativo in capo al concessionario), sì da accertare se l’offerta fosse o meno ab origine inattuabile e il contratto insuscettibile di esecuzione per deviazione dal suo scopo tipico.

Alle illegittimità denunciate doveva pertanto conseguire l’annullamento della gara per violazione della disciplina di cui al Codice dei beni culturali (in primis dell’art. 6 a mente del quale “la valorizzazione consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette a promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio stesso […] al fine di promuovere lo sviluppo della cultura”).

1.3. Con il terzo motivo l’appello contesta le statuizioni della sentenza di rigetto del secondo motivo di ricorso con cui si lamentava che la legge di gara non realizzasse lo “scopo sociale” voluto dal legislatore (id est: la stabilizzazione del personale impiegato dal gestore uscente), non premiando l’offerta più aderente a tale scopo, laddove non aveva previsto nell’ambito dei subcriteri contemplati la valutazione del “Piano di assorbimento” del personale (richiesto proprio in attuazione della clausola sociale); allo stesso modo era illegittima la mancata attribuzione di uno specifico punteggio per il caso di applicazione di un CCNL più vantaggioso per i lavoratori rispetto a quello previsto dalla legge di gara, limitandosi il Disciplinare a prevedere (al punto n. 24) che: “L’operatore economico subentrante applica le disposizioni sulla clausola sociale recate dal contratto collettivo indicato dalla stazione appaltante” (ovvero il CCNL Multiservizi).

Avrebbe dunque errato la sentenza a respingere le su indicate doglianze ritenendo che, da un lato, l’art. 50 del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede la valutazione ai fini del punteggio dei piani di riassorbimento del personale di cui alla clausola sociale, dall’altro neanche “sussiste un diritto dell’operatore uscente a che nella gara successivamente indetta venga fatto riferimento al CCNL da lui utilizzato”: secondo il primo giudice infatti nella specie il parametro normativo in materia di cui all’art. 30, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 non sarebbe violato sol perché l’operatore economico che avesse inteso applicare ai propri dipendenti un CCNL per essi più vantaggioso ben poteva al contempo conservare l’equilibrio economico-finanziario dell’operazione mediante la mera “riduzione dei margini di utili”.

Tali statuizioni, tuttavia, oltre ad essere contrarie ai principi di par condicio, concorrenza e liberta imprenditoriale (per non aver censurato lo svantaggio competitivo arrecato al concessionario uscente dal fatto che altro operatore economico potesse assorbirne il personale a condizioni meno favorevoli), non avrebbero poi colto l’essenziale funzione del PEF che, come chiarito dalla giurisprudenza, è quella di dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l'intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico - finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l'intero periodo, sì da consentire all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza dell'offerta e l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione stessa.

1.4. Con il quarto motivo Opera censura la sentenza laddove ha respinto le doglianze articolate col terzo motivo di ricorso con cui erano impugnati i chiarimenti resi da Consip per violazione dell’art. 79 comma 3 del Codice dei Contratti pubblici, difetto di istruttoria e motivazione e violazione delle regole di correttezza.

Con i chiarimenti Consip avrebbe infatti sostanzialmente modificato la legge di gara stabilendo ex novo che il servizio di controllo accessi dovesse essere svolto senza personale, al fine di emendare in via postuma i vizi denunciati (sulla complessiva insostenibilità economico- finanziaria dell’iniziativa). La sentenza sarebbe dunque erronea laddove ha viceversa ritenuto che i chiarimenti non avessero portata innovativa e eterointegrativa delle vincolanti previsioni della lex specialis.

1.5. L’appellante ha poi contestato con una serie di articolate argomentazioni la fondatezza del documento denominato “rapporto merito” depositato dal Ministero in relazione al pregresso rapporto concessorio intercorso con essa appellante e alla relativa gestione dei servizi museali aggiuntivi, dolendosi altresì che l’obiettivo di valorizzazione dei beni culturali sarebbe in concreto inattuabile anche a ragione dell’investimento medio annuo stimato dall’aggiudicataria (in soli € 5.000,00) e dei valori indicati nel PEF di massima predisposto dall’Amministrazione, completamente avulsi dai dati storici della gestione corrente.

2. Vanno in limine esaminate le eccezioni di inammissibilità del primo motivo di appello (con il quale si contesta la violazione dell'art. 117, del d.lgs. 42/2004, per aver attribuito centralità al servizio di biglietteria) e dell’intero ricorso per carenza di interesse ad agire riproposte ex art. 101 Cod. proc. amm. rispettivamente dalla difesa di Consip e della controinteressata Aditus.

Esse non sono fondate.

Infatti, contrariamente a quanto eccepito, l’appellante non ha omesso di illustrare le ragioni per le quali l’impostazione della gara sarebbe lesiva della propria posizione giuridica; né era poi necessario allegare o dimostrare le ragioni per cui l’accoglimento delle doglianze e la conseguente riedizione della procedura di gara sulla base di criteri diversi da quelli contestati e diretti alla valorizzazione dell’offerta culturale avrebbe eventualmente premiato l’offerta di Opera, arrecandole in concreto le maggiori chances di aggiudicazione.

Le censure articolate coi motivi di ricorso non andavano proposte immediatamente avverso il bando (non essendo dirette avverso clausole impeditive della partecipazione); d’altra parte il raggruppamento appellante, partecipando alla gara di cui contesta la lex specialis, ha così acquisito una posizione differenziata e qualificata, sussistendo perciò in capo ad esso un interesse strumentale alla ripetizione della procedura mediante una nuova disciplina che gli consenta di conseguire il bene della vita cui la gara è orientata (così Cons. Stato, V, 9 novembre 2018, n. 6325, nonché V, 6 luglio 2020, n. 4307 e n. 4311; Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020, n. 83).

Tale interesse strumentale alla riedizione della gara con possibilità di presentare una nuova offerta con regole e criteri modificati non è privo di immediatezza ed attualità, né richiede ulteriori allegazioni o dimostrazioni ai fini del superamento della prova di resistenza. A tutto concedere le resistenti avrebbero potuto dimostrare che le modificazioni della legge di gara nei termini auspicati non avrebbero arrecato alcuna chance di successo al ricorrente, ma tale prova non è stata fornita neppure a livello indiziario.

Invero, l’appellante non ha sostenuto di non aver potuto presentare l’offerta in ragione delle impugnate previsioni della legge di gara, sebbene abbia lamentato che a causa delle stesse la sua partecipazione alla procedura ne sia risultata fortemente limitata e condizionata (avendo dovuto partecipare in RTI quale mandante e per il solo servizio di bookshop anziché quale singolo operatore economico alla selezione per l’affidamento di tutti i servizi) e che inoltre il bando non realizzerebbe le finalità enunciate dalla legge di valorizzazione dei beni culturali: l’appellante ha pertanto dimostrato il concreto interesse ad agire al fine di ottenere la riedizione dell’intera gara, con regole emendate dai vizi di illegittimità denunciati (cfr. Cons. Stato, Adunanza plenaria, 10 novembre 2008, n. 11; Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n. 2532).

La partecipazione di Opera alla gara non determina poi l’inammissibilità del ricorso originario per carenza di interesse, né tanto meno dimostra la pretestuosità della pretesa: da ciò non può desumersi affatto alcun principio di prova della remuneratività della base d’asta o della infondatezza della relativa contestazione con cui si lamenta che le condizioni predeterminate dagli atti di gara non assicurino affatto la sostenibilità della gestione.

3. Nel merito l’appello è fondato nei sensi e termini di seguito precisati.

4. In particolare è da ritenersi fondato in via assorbente il primo motivo di appello con cui si lamenta l’illegittimità della legge di gara per aver attribuito prevalenza al servizio di biglietteria a scapito dei c.d. servizi aggiuntivi (quali quelli di assistenza alla visita e bookshop assorbiti dai primi o comunque relegati in funzione accessoria e secondaria), in contrasto con la finalità di valorizzazione dei beni culturali di cui agli artt. 6, 115 e 117 del Codice dei beni culturali e del paesaggio.

4.1. E’ anzitutto opportuna l’illustrazione delle fonti normative applicabili alla fattispecie.

L’art. 115 del codice del 2004 prevede che le attività di valorizzazione dei beni culturali di proprietà pubblica (i cui principi sono espressi all’art. 111) sono gestite in forma diretta o indiretta. Quest’ultima, rilevante nel caso su cui si controverte, “è attuata tramite concessione a terzi delle attività di valorizzazione, anche in forma congiunta e integrata, da parte delle amministrazioni cui i beni pertengono o dei soggetti giuridici costituiti ai sensi dell'articolo 112, comma 5, qualora siano conferitari dei beni ai sensi del comma 7, mediante procedure di evidenza pubblica, sulla base della valutazione comparativa di specifici progetti”.

A sua volta, l’art. 117 così recita: “1. Negli istituti e nei luoghi della cultura indicati all'articolo 101 possono essere istituiti servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico.

2. Rientrano tra i servizi di cui al comma 1:

a) il servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali;

b) i servizi riguardanti beni librari e archivistici per la fornitura di riproduzioni e il recapito del prestito bibliotecario;

c) la gestione di raccolte discografiche, di diapoteche e biblioteche museali;

d) la gestione dei punti vendita e l'utilizzazione commerciale delle riproduzioni dei beni;

e) i servizi di accoglienza, ivi inclusi quelli di assistenza e di intrattenimento per l'infanzia, i servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di incontro;

f) i servizi di caffetteria, di ristorazione, di guardaroba;

g) l'organizzazione di mostre e manifestazioni culturali, nonché di iniziative promozionali”.

Il terzo comma della norma prevede poi che “I servizi di cui al comma 1 possono essere gestiti in forma integrata con i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria”, laddove il comma successivo ribadisce che la gestione dei servizi medesimi è attuata nelle forme previste dall'articolo 115 (ossia mediante concessione, nel caso di gestione indiretta).

La valorizzazione dei beni culturali, in primis attraverso i servizi di cui si è detto, assume una valenza centrale nel sistema del Codice dei beni culturali, essendole dedicato il Capo II della Sezione II del Titolo II (Principi della valorizzazione dei beni culturali).

Il decreto ministeriale 29 gennaio 2008 (Modalità di affidamento a privati e di gestione integrata dei servizi aggiuntivi presso istituti e luoghi della cultura) all’art. 1, lett. d), qualifica “servizi aggiuntivi: i servizi di assistenza culturale, di accoglienza e di ospitalità per il pubblico, nonché ogni altro servizio strumentale alla migliore valorizzazione e fruizione degli istituti e dei luoghi della cultura”.

Il successivo art. 3, comma 2 elenca poi, in via meramente esemplificativa, alcune tipologie di “servizi aggiuntivi”, tra cui “a) il servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali nonché di merchandising; […] e) i servizi di accoglienza, ivi inclusi quelli di assistenza e di intrattenimento per l'infanzia, i servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di incontro, il presidio medico”.

Il quarto comma ribadisce che “L'organizzazione dei servizi aggiuntivi avviene in forma integrata mediante affidamento di concessione a soggetti privati. Per organizzazione in forma integrata si intende una procedura di affidamento che consenta l'attivazione e la gestione di più servizi aggiuntivi integrati rispetto sia alle varie tipologie indicate nel comma 2 sia ai diversi istituti e luoghi della cultura, nei quali i servizi stessi devono essere svolti”, laddove il quinto comma chiarisce che “L'integrazione orizzontale tra diverse tipologie di servizi può essere estesa anche ai servizi di pulizia, di vigilanza, di custodia e di biglietteria. Al di fuori dell'ipotesi di gestione integrata, i suddetti servizi possono essere affidati a privati secondo il regime degli appalti di servizi”.

All’istituto della concessione dei servizi aggiuntivi, intesa quale esclusiva modalità di affidamento dei servizi di cui trattasi, sono infine dedicati gli artt. 5 e 6.

4.2. Ciò premesso, sovvengono ai fini della soluzione delle questioni ad essi sottese i principi affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (si veda da ultimo la recente decisione a ragione richiamata anche dall’appellante di Cons. Stato, V, 16 marzo 2021, n. 2259 resa in sede di ottemperanza della sentenza di questa V Sezione, 7 dicembre 2017 n. 5553 che ha dichiarato l’illegittimità del bando e di tutti gli atti ad esso connessi oggetto di espressa impugnazione della gara a procedura aperta indetta da Consip, in esecuzione del disciplinare sottoscritto con il Mibact, per l’affidamento dei servizi di biglietteria e vigilanza presso i siti del Colosseo, Foro Romano- Palatino e Domus Aurea, accogliendo doglianze in tutto analoghe e sovrapponibili a quelle articolate con l’odierno appello).

4.2.1. Anche in quella fattispecie la disciplina di gara assegnava (come nel caso in esame) al servizio di biglietteria il ruolo di prestazione principale accorpandovi anche i servizi di assistenza alla visita (per “evidenti profili di connessione funzionale e prestazionale dei due servizi” che “necessitano di una gestione integrata” e per “la mancata sostenibilità del piano economico-finanziario se formulato per la sola gestione dei servizi di valorizzazione culturale”, stante “l’assoluta necessarietà degli introiti derivanti dall’aggio dal servizio di biglietteria per garantire l’equilibrio economico-finanziario della concessione”); si domandava pertanto al giudice, previa declaratoria di nullità e/o inefficacia degli atti di gara, di ordinare a Consip s.p.a. di affidare la concessione de qua “mediante indizione di una gara che – conformemente ai comandi ivi espressi – preveda come prestazione principale lo svolgimento in via integrata dei servizi aggiuntivi di cui all’art. 117 co. 2 d.lgs. 42/2004 e preveda requisiti di qualificazione e criteri di valutazione delle offerte riferiti alla prestazione principale suddetta, restando comunque esclusa la qualificazione della biglietteria come prestazione prevalente”.

4.2. Così delineata la fattispecie di quel giudizio, si richiamano testualmente di seguito i passaggi della sentenza rilevanti e utili ai fini della presente decisione.

“Ai sensi dell’art. 117, comma 3, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) “I servizi di cui al comma 1 possono essere gestiti in forma integrata con i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria. Qualora l'affidamento dei servizi integrati abbia ad oggetto una concessione di servizi ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera vv), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, l'integrazione può essere realizzata anche indipendentemente dal rispettivo valore economico dei servizi considerati. E' ammessa la stipulazione di contratti di appalto pubblico aventi ad oggetto uno o più servizi tra quelli di cui al comma 1 e uno o più tra i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria”.

I servizi di cui al primo comma – ossia quelli di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico (cd. “servizi aggiuntivi”) – sono individuati nel successivo comma 2, secondo il seguente elenco: “a) il servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali; b) i servizi riguardanti beni librari e archivistici per la fornitura di riproduzioni e il recapito del prestito bibliotecario; c) la gestione di raccolte discografiche, di diapoteche e biblioteche museali; d) la gestione dei punti vendita e l'utilizzazione commerciale delle riproduzioni dei beni; e) i servizi di accoglienza, ivi inclusi quelli di assistenza e di intrattenimento per l'infanzia, i servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di incontro; f) i servizi di caffetteria, di ristorazione, di guardaroba; g) l'organizzazione di mostre e manifestazioni culturali, nonché di iniziative promozionali”.

Regola generale è che l'affidamento di servizi aggiuntivi di assistenza agli utenti costituisce, in principio, una figura di concessione di servizio pubblico, mentre l'esternalizzazione dei servizi complementari di biglietteria, pulizia e vigilanza dà luogo ad un appalto di servizi (da ultimo, Cons. Stato, V, 31 luglio 2020, n. 4869).

A ciò si aggiunga che la rilevanza preminente dei servizi aggiuntivi rispetto a quello accessorio e strumentale di biglietteria è comunque implicita nella lettera della disposizione, come mostra il dato che l’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004 prevede la gestione concessoria integrata come mera possibilità, di suo la concessione essendo propria dei soli servizi aggiuntivi.

Sicché questi ultimi, in caso di uso di tale strumento giuridico – che costituisce una modalità di gestione finalizzata alla valorizzazione indiretta – non possono divenire in alcun caso (in assenza di deroghe previste dalla legge) né formalmente, né sostanzialmente accessori (ex multis, Cons. Stato, V, 31 luglio 2020, n. 4869).

La qualificazione in termini di concessione dell’affidamento della gestione a terzi dei “servizi aggiuntivi” è del resto conforme alle direttive europee, oltre che coerente con la struttura degli stessi, in quanto 1) l’amministrazione trasferisce il diritto di gestire il servizio in favore dei visitatori/utenti dietro pagamento di un canone e 2) sussistono altresì i caratteri del pubblico servizio per la valorizzazione dei beni culturali in presenza : a) della titolarità del servizio in capo all'amministrazione; b) della sua destinazione alla soddisfazione di esigenze della collettività; c) della predisposizione, da parte dell'amministrazione, di un programma di gestione, con obblighi di condotta e livelli qualitativi vincolanti per il privato; d) del mantenimento da parte dell'amministrazione dei corrispondenti poteri di indirizzo, vigilanza ed intervento (così Cons. Stato, V, 31 luglio 2020, n. 4869; V, 6 luglio 2020, n. 4307).

Più in generale, la valorizzazione dei siti culturali, attuata tramite l’erogazione dei servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico (ex art. 117 d.lgs. n. 42 del 2004), rappresenta lo scopo centrale del sistema tracciato dal vigente Codice dei beni culturali e del paesaggio, rispetto ai quali quelli di biglietteria e vigilanza assumono carattere meramente accessorio e strumentale (come chiarito dalla decisione di questa V Sezione, 7 dicembre 2017, n. 5773, di cui si chiede l’ottemperanza).

Per l’effetto, in tanto l’amministrazione può esternalizzare a privati tali servizi, in quanto ciò risulti strumentale alla valorizzazione culturale dei siti culturali.

Va rammentato infatti che, ai sensi dell’art. 115 (Forme di gestione), comma 4, del Codice dei beni culturali e del paesaggio «Lo Stato, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali ricorrono alla gestione indiretta al fine di assicurare un miglior livello di valorizzazione dei beni culturali» (la gestione indiretta è, ai sensi del precedente comma 3, quella «attuata tramite concessione a terzi delle attività di valorizzazione, anche in forma congiunta e integrata, da parte delle amministrazioni cui i beni pertengono o dei soggetti giuridici costituiti ai sensi dell'articolo 112, comma 5, […] mediante procedure di evidenza pubblica, sulla base della valutazione comparativa di specifici progetti»).

Questa è la funzione che legittima siffatta esternalizzazione e di fronte ad essa, dal punto di vista dell’amministrazione concedente, è secondaria – nell’ottica della legislazione vigente e della stessa ratio sottesa all’istituto della concessione di servizi – la stretta remuneratività dell’operatore privato. Non si tratta infatti di mettere a disposizione di privati un luogo della cultura per farne beni economici strumentali delle loro imprese, ma di meglio – organizzativamente - promuovere la fruizione e la conoscenza del patrimonio culturale che il luogo stesso rappresenta e per il quale è stato istituito, e delle collezioni che contiene.

A fronte di una tale configurazione di diritto pubblico, sta all’operatore economico privato di vagliare ex ante la sua convenienza e dunque di organizzarsi di fronte a questa prospettiva essenziale dotandosi di congrue capacità di corrispondere al compito di valorizzazione, non già di pretendere che questa resti secondaria e così venga piegata alle sue più facili e immediate convenienze lucrative, dequotando il primario obiettivo di interesse generale.

L’eventualità per costui, dunque, di trarne un utile privato – nell’ottica dell’amministrazione proprietaria e affidataria dei beni da valorizzare – è un elemento in sé non determinante, nell’ottica della disciplina giuridica della fattispecie e dell’amministrazione titolare dei beni da valorizzare. Del resto, l’amministrazione non ha l’obbligo di esternalizzare la gestione di siffatti servizi ben può procedere con la gestione diretta, a norma dell’art. 115, comma 2. Nel determinarsi all’esternalizzazione, deve valutare la convenienza di tale formula alternativa rispetto al superiore obiettivo della valorizzazione culturale. L’eventualità dell’esternalizzazione è invero solo una modalità alternativa alla gestione diretta, in proprio, da percorrere solo se davvero risulta più proficua al fine esclusivo – appunto – del potenziamento della conoscenza del bene medesimo e di quanto contiene come istituto o luogo della cultura.”

4.2.1. La sentenza in parola ha poi richiamato alcuni precedenti della Sezione, a mente dei quali – nell’indicata prospettiva di legge - in nessun caso il servizio di biglietteria può assumere carattere prevalente, neppure se di valore economico di gran lunga maggiore, ovvero laddove i servizi aggiuntivi non siano di per sé economicamente autosufficienti, statuendo che: “In quel modo ragionando, infatti, si opererebbe un’inversione del rapporto di accessorietà, degradando la prevalenza dello scopo di valorizzazione culturale, che impronta l’art. 117 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, a mera eventualità, in pratica derogabile nel caso concreto in ragione della preponderanza dei servizi diversi da quelli aggiuntivi (come ad esempio il servizio di biglietteria). In tal modo però si oblitererebbe che la concessione domina in quanto è lo strumento prescelto dalla legge (art. 117; art. 115) come funzionale alla, ipotizzata, maggior qualità in concreto del servizio pubblico di valorizzazione culturale; e la si degraderebbe – contro la ratio dello stesso art. 117 - a mera strumentazione di esigenze economiche altrui, non già culturali della generalità. In tal modo non si garantirebbe più l’efficace perseguimento della dominante ragione della valorizzazione dei beni culturali, cioè del potenziamento delle condizioni di fruizione (più precisamente: si posporrebbe lo scopo di «promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio stesso», nel che consiste la valorizzazione per l’art. 6 del Codice, che pone l’art. 117 nel contesto dei “Principi della valorizzazione dei beni culturali”); e si inciderebbe sulla causa della concessione, indebitamente tramutandola, di fatto, in quella di un ordinario appalto (ex multis, Cons. Stato, V, 6 luglio 2020, n. 4307)”.

4.2.3. E’ stato così chiarito che il tipo di concessione di servizi in questione di suo non ammette che il servizio di biglietteria, quand’anche implicante un maggiore volume di incassi, possa ottenere, con il suo regime, prevalenza funzionale sui servizi aggiuntivi: e, per conseguenza, che ciò in concreto possa portare a informare i requisiti di capacità economica e finanziaria, con l’effetto pratico, ben rilevante, di precludere la partecipazione di soggetti attivi in servizi aggiuntivi di bookshop e di editoria (ma senza che abbiano prima emesso biglietti per gli importi predetti).

4.3. Secondo questa ratio si è del resto mosso il legislatore, nell’introdurre – con l’art. 8, comma 7-bis, della l. 11 settembre 2020, n. 120, di conversione del d.-l. 16 luglio 2020, n. 76 (cd. “decreto legge semplificazioni”) – al termine dell’art. 117, comma 3, d.lgs. n. 42 del 2004 l’inciso “Qualora l’affidamento dei servizi integrati abbia ad oggetto una concessione di servizi ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lett. vv), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, l’integrazione può essere realizzata anche indipendentemente dal rispettivo valore economico dei servizi considerati. E’ammessa la stipulazione di contratti di appalto pubblico aventi ad oggetto uno o più servizi tra quelli di cui al comma 1 e uno o più tra i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria”.

4.4. Anche nel caso in esame, le caratteristiche della gara disposta da Consip s.p.a. non sono conformi ai principi sopra riassunti.

4.5. In particolare, come bene rileva l’appellante, anziché qualificare i “servizi aggiuntivi” (tra cui per quanto di interesse quello di bookshop) come prestazione principale e dominante (coerentemente con l’art. 117 del d.lgs. 42 del 2004), la gara in esame attribuisce al servizio di biglietteria il ruolo di servizio principale, relegando invece i servizi c.d. aggiuntivi in funzione secondaria e accessoria.

In primo luogo, il Disciplinare (cfr. pagina 9, punto 3, tabella 1) chiarisce espressamente che il servizio di biglietteria costituisce il servizio “principale” del contratto.

4.6. Inoltre, anche a prescindere dalla formale qualificazione di cui si è dato conto tra servizi principali e secondari (di per sé decisiva: cfr. Cons. Stato, V, 27 ottobre 2020, n. 6549), l’illegittima sopravvalutazione e centralità del servizio di biglietteria si desume da una serie di circostanze, puntualmente evidenziate dall’appellante.

In particolare, la lex specialis di gara:

a) attribuisce al servizio di biglietteria il valore economico di Euro 16.354.537,32 a fronte di quello di Euro 2.415.997,13 del servizio di bookshop (si veda tabella riportata a pag. 2 dell’appello ove è indicata la descrizione dei servizi e l’importo previsto per ciascuno in rapporto al valore stimato della concessione pari ad € 18.770.534,45).

b) il fatturato specifico richiesto, quale requisito di partecipazione, per la sola biglietteria ammonta ad € 350.000,00 annui rispetto a quello previsto per il bookshop pari ad € 300.000,00;

c) nei criteri di valutazione dell’offerta tecnica assegna complessivamente sino a 35 punti (su un totale di 70) alla biglietteria, a fronte dei 13,5 per il bookshop;

d) quanto all’offerta economica e ai relativi punteggi, attribuisce all’aggio (corrispettivo della sola biglietteria e non del servizio di assistenza alla visita che da contratto non rileva quale autonoma prestazione contrattuale) il punteggio di 27 a fronte del punteggio pari a 2 per le royalties sui servizi di bookshop e pari ad 1 sul canone concessorio (cfr. Disciplinare, pag. 45).

4.6.1. In sostanza, alla luce delle su indicate disposizioni della legge di gara è lo stesso punteggio attribuito alle diverse componenti dell’offerta tecnica ed economica a confermare la subalternità effettivamente attribuita ai “servizi aggiuntivi” rispetto a quelli di biglietteria, in evidente violazione della disciplina di legge sopra richiamata.

Invero, risulta dalla lettura delle pertinenti disposizioni della lex specialis di gara che la migliore offerta dei servizi di biglietteria costituiva in effetti l’aspetto più valorizzato ai fini dell’aggiudicazione, in netta prevalenza rispetto ai punteggi attribuiti dai criteri di valutazione ai servizi aggiuntivi.

Ancora, la legge di gara finisce con l’operare in concreto una vera e propria preferenza per gli operatori di mercato qualificati soprattutto nella biglietteria, nei termini in cui fissa quale requisito di partecipazione il possesso di un fatturato medio annuo di € 350.000 per la sola biglietteria (art. 7.2. del disciplinare di gara).

In tal modo, la legge di gara non esprime quell’attitudine alla valorizzazione culturale che deve essere il parametro caratterizzante la migliore offerta e in base alla quale gli operatori economici che ambiscono alla concessione debbono organizzare la loro attività, dando adeguato rilievo e assicurando qualità a tale profilo: è stato infatti chiarito dalla giurisprudenza citata che questo è invero l’elemento dirimente che può fare della concessione un valore aggiunto per la collettività, tale da giustificarne, per l’amministrazione di beni culturali, la pratica; non un’expertise particolare nella vendita dei biglietti.

4.7. Alla luce delle delineate coordinate ermeneutiche, non sono pertanto condivisibili le statuizioni dell’appellata sentenza che ha escluso la prevalenza “funzionale” del servizio di biglietteria sul resto, ritenendo per un verso non sussistente lo squilibrio denunciato nei criteri di valutazione dell’offerta tecnica sulla base dell’operata distinzione (nell’ esame della “Tabella dei criteri discrezionali (D) e tabellari (T) di valutazione dell’offerta tecnica”, riportata nel Disciplinare di gara) dei punteggi riferibili espressamente al servizio di biglietteria da quelli riferiti invece ai servizi aggiuntivi, per altro verso che l’art. 7.2 del Disciplinare ponga “su uno stesso piano” il fatturato necessario ai fini della partecipazione per il servizio di biglietteria e per quello di bookshop e che ciò non fosse smentito neppure dal maggiore valore economico del servizio di biglietteria alla luce di quanto stabilito dal citato art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004 (costituente ad avviso del primo giudice di norma sopravvenuta alla gara ma “ricognitiva di un principio enucleabile anche anteriormente alla stessa, stante, nella specie, la sempre assai probabile prevalenza economica del servizio di biglietteria”).

Ritiene invece il Collegio che nel contesto delineato non sia sostenibile la legittimità di una concessione integrata avente ad oggetto, come dalla tabella n. 1 dell’art. 3 del Disciplinare di gara, quale prestazione principale il servizio di biglietteria e i servizi di assistenza alla visita e quale prestazione secondaria il servizio di bookshop: in tal modo viene infatti indebitamente operato, sul piano dei contenuti e dei requisiti di capacità dei soggetti aspiranti alla partecipazione alla gara, uno spostamento del baricentro della concessione non compatibile con le rammentate finalità di valorizzazione culturale, cui è evidentemente estranea la stretta gestione dei servizi di biglietteria (in tal senso Cons. Stato, V, 29 dicembre 2020, n. 6549 del 29.12.2020; negli stessi termini Consiglio di Stato n. 4869/2020 cit., n. 5214/2020, n. 4307/2020, n. 4311/2020).

4.7.1. Parimenti non è condivisibile l’opzione interpretativa cui accede la sentenza impugnata laddove distingue i punteggi riferibili espressamente al servizio di biglietteria da quelli concernenti i servizi di accoglienza alla visita, frazionando così artificiosamente attività che la stessa legge di gara ha ricondotto ad un’unica prestazione contrattuale (unitariamente definita “principale” dal Disciplinare).

È erroneo infatti frazionare le attività e prestazioni incluse dalla stazione appaltante nel servizio di biglietteria e scorporare ai fini dell’attribuzione del punteggio (per inferirne la legittimità della legge di gara e la sua coerenza agli scopi di valorizzazione anzidetti) le attività di assistenza alla visita, che la stessa stazione appaltante ha assorbito nel servizio di biglietteria ritenuto principale e così definito dalla lex specialis: “i servizi di biglietteria rappresentano l’interfaccia di primo contatto con i visitatori e lo strumento mediante il quale i titoli di accesso e i servizi di assistenza alla visita […] sono promossi e/o venduti presso il pubblico” (cfr. Capitolato, pag. 19, punto 9).

4.7.2. Anche poi a voler accedere a tale non condivisibile tecnica di computo dei punteggi (basata sul frazionamento delle singole attività in cui si articola l’unitaria prestazione contrattuale) il risultato finale, dato dalla sommatoria di tutti i punteggi strettamente riferibili ai servizi di biglietteria, sarebbe comunque superiore al punteggio complessivo (di 24 punti) indicato dalla sentenza impugnata: erronea è infatti, ad avviso del Collegio, l’attribuzione ivi operata dei parametri (di valutazione) al servizio di biglietteria (che il primo giudice ritiene limitati ai punti 2-6, 16-17, 27-28, 32-35 del Disciplinare), escludendone illogicamente alcune attività senz’altro non estranee a detto servizio (cfr. punti 1, 7, 19, 20, 29 e 31) che assommano nel complesso ulteriori 15 punti. A mero titolo esemplificativo, si richiama nello specifico il criterio n. 7 (distribuzione audioguide/radioguide) che al punto 10.1. del Capitolato prevede che i servizi siano “coincidenti con la biglietteria” e il criterio sub 31 relativo al “sito web di vendita” (cui sono riconosciuti 3 punti).

4.7.3. Al servizio di biglietteria va dunque assegnato, come correttamente sostenuto dall’appellante, un punteggio di 35 punti complessivi a fronte di quello di 13,5 assegnato al servizio di bookshop.

Risulta così confermato l’irragionevole squilibrio nell’assegnazione dei punteggio lamentato da Opera per essere la gara incentrata sulla netta prevalenza del servizio di biglietteria, attribuendo rilevanza secondaria ai servizi aggiuntivi che invece, come chiarito dal consolidato orientamento della giurisprudenza sopra richiamato, che il Collegio condivide e al quale intende dare continuità, in caso di uso di tale strumento giuridico [concessione integrata] (che è modalità di gestione finalizzata alla valorizzazione), non possono divenire né formalmente né sostanzialmente accessori.

4.7.4. La sentenza ha poi erroneamente ritenuto che la legge di gara (art. 7.2 del Disciplinare) ponga su uno stesso piano il fatturato necessario ai fini della partecipazione legato al servizio di biglietteria e quello di bookshop, pur trattandosi di valori non equiparabili né sotto il profilo quantitativo, né sotto quello funzionale: rileva infatti che il requisito di € 350.000 di fatturato sia richiesto per il solo servizio di biglietteria e non per quello di assistenza alla visita (come indicato nel Disciplinare al punto sub 7.2 dove, dopo aver indicato il fatturato di € 350.000,00 al punto sub 1), è chiarito che “con riferimento al servizio di biglietteria, il requisito è stato commisurato alla valorizzazione dei costi annui di gestione della biglietteria […]”), derivandone un’alterazione dei criteri di selezione a favore di operatori economici che si occupano di emissione di biglietti (anche relativi ad eventi non concernenti la gestione integrata dei beni culturali). Anche sotto tale profilo deve dunque ravvisarsi l’illegittima centralità attribuita dalla legge di gara ai servizi di biglietteria contro la finalità di legge della valorizzazione culturale.

4.7.5. Assume poi rilievo il profilo (trascurato invece dall’appellata sentenza) concernente il punteggio pari a 27 assegnato all’aggio di biglietteria rispetto a quello di 2 previsto per le royalties sui servizi di bookshop: il valore economico del solo servizio di biglietteria nella gara oggetto della presente controversia rileva nella misura dell’85,7% rispetto al valore dell’intero contratto manifestando pertanto anche sotto tale profilo (concernente i rapporti economici tra servizio di biglietteria e servizi di valorizzazione del tutto sbilanciati a favore del primo) l’intento di attribuire netta e assoluta preminenza al servizio di biglietteria con deviazione dallo scopo tipico della concessione per l’affidamento dei servizi integrati museali, nel cui ambito, come rammentato, la valorizzazione culturale “è la ragione prima e comunque qualitativamente dominante di una tale complessa esternalizzazione”.

Tanto non è poi smentito (contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza) dalla modifica apportata dalla L. n. 120 dell’11.9.2020 all’art. 117, comma 3, del d.lgs. 42 del 2004 laddove afferma che l’integrazione dei vari sevizi “può essere realizzata anche indipendentemente dal rispettivo valore economico dei servizi considerati”.

La giurisprudenza di questo Consiglio ha già chiarito infatti come la predetta modifica legislativa non abbia affatto avuto “natura ricognitiva”, non potendo perciò le innovazioni da essa apportate essere applicate ratione temporis a procedure di gara bandite prima della sua entrata in vigore (cfr. sentenza n.6549/2020 dove si precisa che la norma richiamata non è “direttamente applicabile alla presente controversia ratione temporis”) e che, comunque, la stessa non è idonea “ad infrangere il principio della necessaria prevalenza funzionale (non economica) dei servizi al pubblico rispetto a quelli complementari”.

4.8. In definitiva, per le ragioni sopra esposte erronea è la conclusione raggiunta sul punto dall’appellata sentenza secondo cui “non pare dunque sussistere una prevalenza funzionale del servizio di biglietteria” che discenderebbe della “sempre assai probabile prevalenza economica del servizio di biglietteria”: al contrario come evidenziato il servizio di biglietteria non può mai costituire (contro la previsione di cui all’art. 117 del Codice dei beni culturali) servizio principale ed assumere carattere prevalente in una concessione integrata di servizi per valorizzazione del patrimonio museale, nemmeno laddove gli altri servizi non fossero autosufficienti, sicché è illegittima una legge di gara che preveda una siffatta prevalenza.

Tale divieto di prevalenza del servizio di biglietteria negli affidamenti integrati mira infatti ad evitare che la selezione dei concessionari dei servizi aggiuntivi venga orientata verso operatori del settore esperti di emissione di biglietti e non invece di valorizzazione dei beni culturali, laddove, come chiarito dalla giurisprudenza, il tipo di concessione di servizi in questione di suo non ammette che il servizio di biglietteria, quand’anche implicante un maggiore volume di incassi, possa ottenere, con il suo regime, prevalenza funzionale sui servizi aggiuntivi: e, per conseguenza, che ciò in concreto possa portare a informare i requisiti di capacità economica e finanziaria con l’effetto pratico, ben rilevante, di precludere la partecipazione di soggetti attivi in servizi aggiuntivi di bookshop e di editoria (ma senza che abbiano prima emesso biglietti per gli importi predetti).

4.8.1. Tanto è avvenuto nella gara in esame: al servizio di biglietteria afferiscono infatti criteri valutativi che attribuiscono complessivi punti 35 per l’offerta tecnica e punti 27 per l’offerta economica (aggio sulla biglietteria), per un complessivo punteggio attribuibile all’offerta del servizio di biglietteria pari a 62 (su 100 punti), a fronte di criteri valutativi pari in totale a 15,5 (su 100) per il bookshop (di cui 13,5 per l’offerta tecnica e 2 per quella economica); di modo che, anche a voler seguire il ragionamento della sentenza di primo grado secondo cui alla biglietteria afferirebbero criteri valutativi relativi all’offerta tecnica per soli 24 punti rispetto ai 24,5 punteggi tecnici relativi al servizio di boopkshop, questi ultimi sommati ai 27 dell’offerta economica comunque condurrebbero ad un punteggio complessivo prevalente per la biglietteria (pari a 51 punti su 100 a fronte del punteggio complessivo pari a 26,5 per il bookshop).

4.8.2. Non sono pertanto fondate e comunque dirimenti le pur suggestive e ben argomentate considerazioni di Consip secondo cui i punteggi tecnici riferibili in via esclusiva e specifica ai servizi aggiuntivi costituirebbero oltre il 50% (39 punti su 70) del punteggio tecnico complessivo previsto dalla legge di gara.

4.8.3. Al contrario l’esame della legge di gara avvalora la tesi dell’appellante secondo cui i servizi di biglietteria hanno assunto, in base alle regole della gara, una valenza ‘centrale’ in ragione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica e dei punteggi ad essa attribuibili.

Infatti, il disciplinare, al punto 3, p. 8, stabilisce che “a) la biglietteria svolge attività di vendita dei titoli di accesso nonché vendita e/o distribuzione di audioguide/radioguide, visite guidate e attività didattica”, assorbendo in tal modo i c.d. “servizi aggiuntivi” nel servizio di biglietteria.

Tanto si riflette sul punteggio tecnico, dovendo perciò essere il punteggio di cui ai criteri 7, 8, 9, 10 e 11 (tutti riferiti ad audioguide e radioguide) imputato al servizio principale di biglietteria, per un totale di 7 punti che, sottratto ai 39 cui fa riferimento Consip, già conduce a 32 il punteggio riservato ai servizi aggiuntivi, e quindi a meno della metà del punteggio tecnico massimo attribuibile. A ciò si aggiunga che anche i criteri da 21 a 26 (visite guidate ed attività didattiche) vanno in effetti ricondotti al servizio principale di biglietteria per ulteriori 10 punti, di modo che per i servizi aggiuntivi residuano solo 22 punti sui 70 attribuibili all’offerta tecnica.

4.9. Nel caso di specie, come evidenziato, ricorrono dunque tutti gli indici rilevanti di prevalenza funzionale del servizio di biglietteria (vietata in ipotesi di integrazione dei servizi museali), rappresentati sia dalla qualificazione attribuita alle prestazioni contrattuali in oggetto da parte di Consip, sia dalla somma dei punteggi dell’offerta economica e di quella tecnica (che dà luogo ad un irragionevole squilibrio a favore dei servizi di biglietteria che perde il carattere di accessorietà a scapito di quelli di valorizzazione), sia dai requisiti di fatturato, non potendo invece inferirsi (come fa l’appellata sentenza) dalla mera inclusione dei servizi di assistenza alla visita in quelli di biglietteria profili di valorizzazione da cui desumerne il necessario carattere accessorio e secondario.

4.9.1. L’illegittima prevalenza del servizio biglietteria è poi avvalorato dalle stesse deduzioni difensive del Ministero secondo cui “è di tutta evidenza che il servizio di biglietteria è un elemento essenziale della concessione, come quella per cui è causa, in quanto senza lo svolgimento di tale servizio non sarebbe possibile ritrovare l’equilibrio del PEF e trovare operatori economici interessati a valorizzare musei importanti come i Musei del Bargello”.

4.9.2. Né può desumersi la prevalenza dei servizi di valorizzazione dall’ulteriore argomento speso dall’aggiudicataria Aditus, secondo cui i servizi di assistenza alla visita sono retribuiti con royalties sui ricavi annui come avviene con il servizio di bookshop: detta attribuzione non muta difatti il rapporto di prevalenza (desunto sulla base dei parametri su indicati) della biglietteria rispetto agli altri servizi.

Parimenti irrilevante al fine di stabilire il rapporto tra i detti servizi è la messa a disposizione del concessionario, da parte dell’amministrazione, dei “diritti di utilizzazione economica delle immagini, delle opere del logo”.

5. Alla luce di quanto precede si deve dunque concludere che i criteri per l’aggiudicazione della gara enunciati nella lex specialis contraddicono il principio generale secondo cui la rilevanza preponderante dei servizi aggiuntivi rispetto a quello accessorio e strumentale di biglietteria è implicita nella lettera della norma di cui all’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004, che prevede come mera possibilità quella della gestione in concessione integrata: la concessione è di suo formula propria dei soli “servizi aggiuntivi”, sì che questi ultimi in caso di uso di tale strumento giuridico (che è modalità di gestione finalizzata alla valorizzazione) non possono divenire né formalmente né sostanzialmente accessori.

Nel caso di affidamento integrato tramite un’unica procedura in concessione, ai sensi degli artt. 115 e 117 del d.lgs. n. 42 del 2004 – ipotesi questa scelta da Consip s.p.a. nel caso di specie – le biglietterie, in quanto servizi strumentali, non svolgono alcuna funzione di valorizzazione culturale e possono al più essere integrate nei servizi aggiuntivi qualora ciò consenta di perseguire meglio la finalità di valorizzazione del luogo della cultura in questione.

In conclusione, l’appello va accolto nei sensi e termini sopra indicati, essendo fondato il nucleo centrale delle censure articolate con il primo motivo volto a stigmatizzare l’avvenuto asservimento dei servizi di valorizzazione rispetto ai servizi strumentali di biglietteria, in antitesi all’opzione abbracciata dalla legge, che considera centrale il momento della valorizzazione, integrabile con i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria, in una visione unitaria e universale dei servizi per il pubblico da affidare con il modello concessorio.

Pertanto, in riforma della sentenza appellata, deve dichiararsi illegittimo il bando di gara – nonché tutti gli atti ad esso connessi ed oggetto di espressa impugnazione – nei limiti in cui dispone una gara per l’affidamento in concessione dei servizi museali, con prevalenza del servizio di biglietteria rispetto a quelli c.d. aggiuntivi (tra cui quello di bookshop).

6. Il carattere assorbente delle questioni esaminate rende ultronea la puntuale analisi degli ulteriori motivi di gravame, per i quali verrebbe a tal punto a profilarsi una carenza di interesse dell’appellante.

7. Ritiene infine il Collegio che la particolarità e complessità delle questioni trattate giustifichi l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti per entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e termini di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e dichiara illegittimi il bando di gara nonché tutti gli atti ad esso connessi oggetto di espressa impugnazione nei limiti precisati in motivazione.

Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2021, tenuta con le modalità previste dagli artt. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 6, comma 1, lett. e), del d.l. 1 aprile 2021, n. 44, con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

Giulia Ferrari, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

IL SEGRETARIO