N. 14750/2022 REG.PROV.COLL.

N. 07804/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7804 del 2022, proposto da
Fastweb S.p.a., società a socio unico soggetta alla direzione ed al coordinamento di Swisscom Ag, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Matteo Orsingher, Elisabetta Pistis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Infratel Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Nicola Marotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Invitalia – Agenzia Nazionale per L'Attrazione degli Investimenti e Lo Sviluppo D'Impresa S.p.A., non costituito in giudizio;

nei confronti

per l'annullamento

della comunicazione prot.n.0033584 del 27/05/2022, recante il diniego alla “Istanza di accesso agli atti – Piano Voucher famiglie I e II – analisi di impatto e monitoraggio. Istanza di accesso agli atti di cui agli artt. 22 e ss. Legge 241/1990” inoltrata da Fastweb S.p.A. in data 10.05.2022 e acquisita al protocollo Infratel al n. 30313 in data 11.5.2022".

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Infratel Italia S.p.a. e del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2022 la dott.ssa Dalila Satullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo Fastweb S.p.a. ha dedotto in fatto che: essa eroga servizi di connettività a banda larga ed ultra-larga e ha aderito al piano voucher per le famiglie meno abbienti, finalizzato a garantire la fruizione di servizi di connessione ad internet in banda larga e ultra-larga da parte delle famiglie con ISEE inferiore ai ventimila euro; tale piano prevede la possibilità per gli operatori iscritti in apposito elenco di fornire i predetti servizi alle famiglie meno abbienti aventi diritto al contributo e di ottenere successivamente dall’amministrazione il rimborso per il servizio prestato; in data 23 dicembre 2021 è stato approvato il piano voucher per interventi di sostegno alla domanda di connettività delle micro, piccole e medie imprese, che prevede il medesimo meccanismo di operatività del voucher famiglie, e in data 27 aprile 2022 Infratel Italia, su incarico del MISE, ha avviato la consultazione pubblica per la seconda fase del “Piano voucher per l’incentivazione della domanda di connettività in banda ultra larga delle famiglie”; considerato che da dichiarazioni pubbliche risulta che il 76% dei contributi è stato erogato in favore dei clienti dell’operatore dominante e considerato anche che nel periodo di riferimento non sono state registrate variazioni significative del numero di linee fisse nel mercato della banda larga e ultra-larga, Fastweb ritiene che l’erogazione dei contributi possa non essere avvenuta nel rispetto del criterio fondamentale della parità di trattamento e di tutela della concorrenza e, pertanto, ha chiesto di ottenere copia di documenti necessari per tutelare la propria posizione giuridica soggettiva nei confronti dell’operatore dominante e per partecipare consapevolmente alla procedura di consultazione pubblica avviata ad aprile 2022 (in particolare è stato richiesto l’accesso: agli esiti ed alle risultanze dell’analisi di impatto condotta in ordine al piano Voucher famiglie I ed al piano Voucher famiglie II, posto attualmente in consultazione; agli esiti delle attività di monitoraggio svolto da Infratel ai sensi delle previsioni di cui alla pag. 13 dell’allegato al piano voucher I; al numero aggregato ed indistinto di famiglie che non detengono alcun contratto di connettività ed hanno fruito ai sensi dell’art. 3, co. 2 del decreto 7 agosto 2021 del voucher famiglie I; al numero aggregato ed indistinto di famiglie che detengono un contratto di connettività a banda larga bassa, che dunque hanno beneficiato di un upgrade tecnologico, ed hanno fruito ai sensi dell’art. 3, co. 2 del decreto 7 agosto 2021 del voucher famiglie I; al numero aggregato delle procedure di migrazione di clienti beneficiari del voucher famiglie che risultano ad oggi essere state espletate); con nota del 27 maggio 2022 Infratel Italia ha comunicato di non potere accogliere l’istanza di accesso agli atti in quanto non risulta dimostrato un interesse attuale, diretto e concreto dell’istante rispetto ai dati richiesti né il nesso di strumentalità in funzione di tutela di una posizione soggettiva rilevante, e comunque la richiesta non ha ad oggetto documenti amministrativi individuati.

La ricorrente ha impugnato il provvedimento di diniego dell’accesso deducendo i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990. Sotto tale profilo si rappresenta che il nesso di strumentalità tra l’istanza di accesso e la posizione giuridica soggettiva che Fastweb deve tutelare è evidente e che l’amministrazione non può giungere, in sede di accesso, a valutare la fondatezza della pretesa che l’istante intende tutelare. In particolare si evidenzia che Fastweb è un operatore del settore, ha aderito al piano voucher e, a fronte di informazioni circa la prevalente destinazione dei rimborsi all’operatore dominante, ha certamente interesse a verificare che la destinazione dei contributi sia avvenuta in conformità ai principi di concorrenza e parità di trattamento ed alla disciplina europea sul divieto di aiuti di Stato, anche al fine di esperire un’azione risarcitoria.

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990. Sotto tale profilo si rappresenta che Fastweb è stata invitata a partecipare alla consultazione pubblica per l’approvazione della fase 2 del Piano voucher per l’incentivazione della domanda di connettività in banda ultra-larga delle famiglie e l’effettiva ed efficace partecipazione a tale consultazione è condizionata dalla conoscenza dei documenti richiesti:

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 2, D.lgs. n. 33/2013. Si evidenzia al riguardo che l’istanza di Fastweb avrebbe dovuto essere esaminata anche sulla base della normativa in materia di accesso civico generalizzato, applicabile ad Infratel che è una società in house del Ministero dello Sviluppo Economico e soggetto attuatore del piano voucher per conto del medesimo Ministero. L’applicazione della disciplina sull’accesso civico generalizzato non sarebbe peraltro impedita dalla circostanza che l’istante non l’ha espressamente richiamata nella domanda di accesso, atteso che occorre interpretare sostanzialmente la domanda senza limitarsi ai profili formali;

4) violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990. Sotto tale profilo si rappresenta che l’istanza ha ad oggetto dati circoscritti e che sono oggetto di attività di analisi di impatto o di monitoraggio che Infratel svolge per legge e che per legge deve essere documentata, mentre è irrilevante che i documenti non siano stati specificamente individuati, essendo tale operazione impossibile per l’istante.

Fastweb ha quindi chiesto l’annullamento del provvedimento impugnato.

Si sono costituiti in giudizio Infratel Italia S.p.a. e il Ministero dello Sviluppo Economico, deducendo l’infondatezza del ricorso per i profili già evidenziati nel diniego di accesso.

All’udienza del 28 settembre 2022, la causa è stata assunta in decisione.

2. Il ricorso è infondato e va rigettato.

2.1. Il terzo motivo di ricorso, secondo cui Infratel avrebbe dovuto esaminare l’istanza di accesso anche alla luce della disciplina prevista dall’art. 5, comma 2, D.lgs. 33/2013, è infondato.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 10/2020, ha affermato il seguente principio di diritto “La pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina all’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241/1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento”.

Nel caso in esame, la domanda di accesso è stata formulata espressamente e inequivocabilmente ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. 241/1990, come si evince sia dall’oggetto dell’istanza (“Istanza di accesso agli atti di cui agli artt. 22 e sgg. legge 241/1990”) sia dal suo contenuto, che richiama esclusivamente gli artt. 22 e 24 l. n. 241/1990, qualificando peraltro l’accesso come difensivo.

L’amministrazione, pertanto, non avrebbe pertanto potuto e dovuto vagliare l’istanza alla luce della normativa sull’accesso civico generalizzato. Parimenti il giudice, adito ai sensi dell’art. 116 c.p.a., a fronte di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria della l. n. 241/1990, non può accertare la sussistenza del diritto del ricorrente secondo la disciplina sull’accesso civico generalizzato, operazione che contrasterebbe con il divieto di pronuncia su poteri non esercitati, sancito dall’art. 34, comma 2, c.p.a.

Per tali ragioni il terzo motivo di ricorso va rigettato.

2.2. Il provvedimento di diniego si fonda su due motivi alternativi di rigetto: 1) “la mancata dimostrazione di un interesse attuale, diretto e concreto dell’istante rispetto ai dati richiesti e del necessario nesso di strumentalità in funzione della tutela di una posizione soggettiva rilevante, che non è prospettata e per la quale non è prefigurata alcuna violazione”; 2) l’stanza non ha ad oggetto documenti amministrativi individuati.

Pertanto è sufficiente la legittimità di uno dei due motivi di diniego per ritenere infondata la pretesa di accesso della società ricorrente.

Il Tribunale ritiene legittimo il secondo motivo di diniego, fondato sulla mancata individuazione di documenti amministrativi cui accedere.

Va al riguardo evidenziato che ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), l. n. 241/1990, per documento amministrativo deve intendersi “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”; inoltre ai sensi dell’art. 22, comma 4, l. cit. “Non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo, salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 , in materia di accesso a dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono”; infine, ai sensi dell’art. 24, comma 3, l. cit., “Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni”.

Da tali disposizioni si desume pertanto che l’istanza di accesso di cui alla l. n. 241/1990 deve avere ad oggetto specifici documenti e non può comportare per il soggetto destinatario della richiesta un’attività di elaborazione di dati; inoltre, l’ostensione degli atti non può costituire uno strumento di controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione nei cui confronti l’accesso viene esercitato (v. tra le tante Cons. Stato, sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6822; Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2021, n. 2005; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1464).

La giurisprudenza citata ritiene inoltre che l’onere della prova in ordine all’esistenza del documento grava sull’istante, non potendosi onerare l’amministrazione della prova di un fatto negativo. Alcune pronunce, mosse probabilmente dall’esigenza di agevolare il privato nella prova di un fatto che è nella disponibilità dell’amministrazione, affermano che l’istante può fornire la predetta prova indicando puntualmente per categoria i documenti rispetto ai quali è formulata la domanda ostensiva e dimostrando che detti documenti, in virtù di obiettive ragioni collegate alle competenze dell’amministrazione, costituiscono ordinariamente patrimonio dell’archivio dell’ente; a fronte di tale prova, incombe in capo all’amministrazione il dovere di assumersi la responsabilità di dichiarare la mancata detenzione o custodia dei documenti richiesti (v. in particolare Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2021, n. 2005).

Ciò premesso in diritto, dalla lettura dell’istanza si desume chiaramente che la richiesta è diretta non tanto ad accedere a specifici e preesistenti documenti amministrativi, in alcun modo indicati, bensì ad ottenere dati relativi all’intervento pubblico di cui si discute. Tale considerazione riguarda l’intero oggetto della domanda di accesso ma è particolarmente evidente con riferimento alla richiesta del numero aggregato e indistinto delle famiglie che versano nelle situazioni indicate nell’istanza e del numero di migrazione di clienti beneficiari del voucher famiglie che risultano ad oggi essere state espletate.

L’esistenza di documenti contenenti i dati richiesti non può peraltro ritenersi provata sulla base della dell’allegazione di parte ricorrente, secondo cui Infratel sarebbe certamente in possesso dei documenti contenenti i dati richiesti in quanto strumentali all’attività di rendicontazione, monitoraggio e controllo dell’intervento pubblico di cui si discute, imposta dalla normativa di settore.

Ed infatti, a fronte dell’allegazione di parte ricorrente, Infratel ha rappresentato che “Tutti i dati oggetto di monitoraggio con riferimento alla esecuzione della Fase I del Piano voucher sono stati puntualmente pubblicati nel sito internet di Infratel e sono accessibili per tutti gli operatori, oltre che riportati con evidenza anche grafica nel Piano voucher – Fase II sottoposto a consultazione, dove sono espressi tutti i dati relativi agli obiettivi dell’intervento e alla diffusione attuale delle reti ad alta e altissima capacità di trasmissione”, mentre ogni ulteriore dato richiesto dalla ricorrente esula dall’attività di monitoraggio e quindi richiederebbe una autonoma ed ulteriore attività di elaborazione da parte di Infratel (v. pag. 15 e 16 della memoria di Infratel).

In conclusione non può ritenersi provato che l’istanza di accesso abbia ad oggetto documenti amministrativi specifici ed esistenti e che sussista il diritto di accesso della ricorrente, ai sensi degli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990.

In ragione di quanto esposto, ritenuta la legittimità del secondo motivo di diniego di accesso, il ricorso deve ritenersi infondato e va rigettato.

3. Tenuto conto della particolarità della controversia, le spese processuali vanno integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta il ricorso.

Compensa le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Pierina Biancofiore, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

Dalila Satullo, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO