Pubblicato il 15/02/2023

N. 00105/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00012/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 12 del 2023, proposto da
L'Aurora Società Cooperativa Onlus, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Laffranco, Matteo Silvestri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pietro Laffranco in Perugia, via delle Prome 20;

contro

Ministero dell'Interno, U.T.G. - Prefettura di Ancona, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato Ancona, domiciliataria ex lege in Ancona, corso Mazzini, 55;
Provincia di Ancona - S.U.A., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

a) del verbale di gara del 15/12/2022 e della relativa comunicazione, pubblicati sulla piattaforma telematica Tuttogare PA in pari data, con cui il presidente/organo di gara decideva di escludere L'Aurora Società Cooperativa Onlus dalla procedura per l'affidamento biennale, tramite accordo quadro, di servizi di accoglienza migranti presso singole unità abitative site nella Provincia di Ancona - CIG: 9464857714;

b) nonché di tutti gli altri atti, note e avvisi presupposti, conseguenti o connessi alla predetta determina di esclusione ancorché non conosciuti nei contenuti, nonché dei preordinati e/o connessi comportamenti, operazioni, valutazioni e verifiche compiute da ogni altro Organo,

nonché per la declaratoria di inefficacia delle convenzioni/contratti attuativi eventualmente medio tempore stipulati/conclusi con altri operatori, con riammissione nella procedura come sopra indetta, ovvero alla sua riedizione se conclusa, e, nel caso, per il risarcimento del danno eventualmente subito da parte della ricorrente a causa dell'eventuale stipula del contratto nelle more del processo tra la Stazione Appaltante e altri operatori.

.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e dell’U.T.G. - Prefettura di Ancona;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

La ricorrente Aurora Società Cooperativa Onlus ha partecipato alla procedura di gara aperta per la conclusione di un accordo quadro con più operatori economici per il periodo 1 gennaio 2023-31 dicembre 2024, per l’affidamento dei servizi di gestione di centri di accoglienza costituiti da singole unità, indetta dal U.T.G. - Prefettura di Ancona, con determina a contrarre prot. N. 118457 – fasc. 10478/2022.

La procedura è stata svolta dalla Stazione Unica Appaltante della Provincia di Ancona (di seguito anche SUAP) per conto e nell’interesse della Prefettura di Ancona ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. 50/2016, nel rispetto di quanto previsto dalla Convenzione prot. n. 116737/2022 sottoscritta in data 5 ottobre 2022.

Con l’impugnata decisione in data 15 dicembre 2022, comunicata e pubblicata sull’apposita piattaforma, il Presidente della SUA escludeva la ricorrente, in quanto “…non ha dimostrato di essere in possesso dei requisiti di capacità tecnico organizzativa nell’importo richiesto dal disciplinare di gara”. […] i servizi resi per la Prefettura di Perugia e per quella di Terni non possono considerarsi serviti svolti con buon esito”, non raggiungendo quindi il requisito di capacità tecnico organizzativa che richiedevano lo svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura di valore almeno pari al 50% dell’importo che deriva dal prezzo massimo a base di gara pro-capite/pro-die moltiplicato per il numero dei posti offerti, per tutta la durata dell’accordo quadro”.

Parte ricorrente impugna l’esclusione con due motivi di ricorso.

Con il primo motivo si deduce la violazione degli artt. 31 e 80 c. 5 del d.lgs. n. 50/2016), nonché dell’art. 5 del Regolamento interno della SUAP in combinato con la Convenzione stipulata tra la SUAP e l’UTG Prefettura di Ancona. Si contesta l’incompetenza del Presidente della SUAP a disporre l’esclusione della ricorrente. Infatti, il provvedimento di esclusione è stato formalmente adottato e sottoscritto dall’”Organo/Presidente di gara”, nonché della SUAP delegata dall’UTG Prefettura di Ancona all’espletamento delle procedure di gara, e non dal RUP di gara dell’UTG Prefettura di Ancona, in violazione della normativa sopra richiamata.

Con il secondo motivo si contesta la motivazione dell’esclusione per violazione degli artt. 80 e 83 del d.lgs. 50/2016, illegittimità dell’automatismo espulsivo e l’eccesso di potere sotto vari profili.

Si è costituito il Ministero dell'Interno, U.T.G. - Prefettura di Ancona, resistendo al ricorso.

La SUAP, non costituita, ha depositata una relazione in seguito all’ordinanza istruttoria del Tribunale n. 46/2023.

Alla Camera di Consiglio dell’8 febbraio 2023, sussistendone i presupposti, il ricorso è stato trattenuto per la decisione ai sensi dell’art. 60 cpa.

1 Il ricorso deve essere accolto con riguardo alla censura di incompetenza, che ha carattere assorbente e non consente l’esame del secondo motivo di ricorso, conformemente al noto principio per cui l'accoglimento di tale censura implica una nuova valutazione dell'autorità competente senza che il Tar possa pronunciarsi nel merito delle altre censure onde evitare di violare il divieto di cui all'art. 34 co. 2 c.p.a. (Cons. Stato AP n. 5 del 2015).

1.1 Il provvedimento di esclusione è stato adottato dal Presidente della SUAP in qualità di organo monocratico di gara e non dal RUP dell’Amministrazione aggiudicatrice.

1.2 Per giurisprudenza ormai costante la competenza a disporre l'esclusione è del RUP e non della commissione di gara ai sensi dell’art. 80 comma 5 del d.lgs. 50/2016, il quale prevede che sia la stazione appaltante a determinare le esclusioni, nel senso che la competenza spetti al RUP e non all'organo straordinario della commissione che ha compiti di ausilio e di supporto del RUP medesimo (Cons. Stato VI 8 novembre 2021 n. 7419, Tar Campania Napoli 1 agosto 2022 n. 5181).

1.3 L’applicazione di questa costante giurisprudenza è meno immediata qualora sia utilizzata la SUA (Stazione Unica Appaltante) ai sensi dell’articolo 37 del d.lgs n. 50 del 2016. Infatti, il potere di escludere i concorrenti può essere certamente attribuito alla SUA medesima (si veda Tar Puglia Lecce 28 dicembre 2020 n. 1456)

1.3 L’art. 5 della Convenzione sottoscritta tra la Prefettura e la Provincia di Ancona (richiamata nel Disciplinare di gara), prevede al comma 2, che: “nel caso, invece, di gara da esperire con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (rapporto qualità/prezzo), il Presidente della SUA in qualità di organo monocratico di gara presiederà le sedute .di apertura e disamina della documentazione amministrativa, mentre spetterà ad una apposita commissione giudicatrice formata da almeno tre esperti nella materia oggetto di appalto, la valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”. Gli artt. 2 e 3 della medesima convenzione prevedono, rispettivamente, che la SUAP ha “il compito di curare le procedure di gara finalizzate all’affidamento di lavori, servizi e forniture rientranti nell'oggetto del d.lgs. 50/2016 per la Prefettura di Ancona” e che alla SUAP è attribuita “la competenza in ordine alla procedura di individuazione del terzo contraente relativamente ai lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs. 50/2016”.

1.4 Nota il collegio che l’attribuzione al Presidente della SUA della qualifica di organo monocratico, competente a presiedere le sedute di apertura e disamina della documentazione amministrativa, non è equivalente ad attribuirgli la specifica competenza a escludere definitivamente i concorrenti, riservata al RUP dell’amministrazione aggiudicatrice ai sensi del d.lgs 50/2016. In presenza di una gara regolata da una convenzione tra la SUA e l’Amministrazione aggiudicatrice è infatti necessario che detta convenzione (o, in ogni caso, la legge di gara) individui in maniera esplicita l’organo competente per l’esclusione dei concorrenti nelle varie fasi. Tale esplicita previsione non è individuabile anche nel richiamo dell’art. 5 della Convenzione contenuto nel disciplinare di gara sotto la rubrica “Procedimento di Gara”, il quale stabilisce che la seduta di esame della documentazione amministrativa e ammissione dei concorrenti sarà presieduta dall’Organo monocratico di gara e Presidente della SUA e che, al termine della stessa, verrà pubblicato in piattaforma il relativo verbale. Anche in questo caso, non vi è l’attribuzione al Presidente SUAP-Organo monocratico di gara di alcun potere di escludere i concorrenti.

1.5 In mancanza di un’esplicita disposizione che, nell’ambito della competenza attribuita alla SUAP in ordine alla procedura di individuazione del terzo contraente relativamente ai lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs. 50/2016, individui l’organo competente per le esclusioni, va applicato il principio per cui tale provvedimento definitivo devono essere adottati dal RUP dell’Amministrazione aggiudicatrice. Ciò anche a tutela della certezza degli effetti dei provvedimenti di esclusione, dato che in assenza della specifica attribuzione del potere alla SUAP, sii può facilmente generare confusione con riguardo alla loro definitività e, in particolare, riguardo alla loro natura di provvedimenti definitivi o di mere proposte al RUP dell’amministrazione aggiudicatrice.

1.6 Il regolamento della SUAP prevede, all’articolo 5, che la stessa “redige i verbali di gara e ne cura la trasmissione all'Ente Aderente; - effettua la verifica del possesso dei requisiti di cui all'art. 80 del D.L.gs.50/2016 dichiarati in sede di gara; - trasmette l’esito della verifica dei requisiti al RUP dell'Ente Aderente affinché provveda all’adozione della determinazione di aggiudicazione, ovvero provvede a segnalare tempestivamente al medesimo RUP l'esito negativo della verifica del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico o di idoneità professionale dichiarati in sede di gara”.

1.7 Da quest’ultima disposizione non risulta con chiarezza una distinzione tra l’esclusione di un concorrente nel corso della preliminare verifica della documentazione e quella eventualmente successiva all’individuazione della migliore offerta. Del resto si prevede che la SUAP “redige i verbali di gara e ne cura la trasmissione all'Ente Aderente”. Come già accennato, tale incertezza porta all’applicazione del principio per cui competenza a disporre l'esclusione è del RUP, da individuarsi nel caso in esame nel RUP dell’Amministrazione Aggiudicatrice (peraltro indicato specificamente come responsabile unico del procedimento nel disciplinare di gara). Infatti, nel caso in esame manca sia nella Convenzione, sia nel regolamento della SUAP, l’individuazione di un responsabile del procedimento per la fase di competenza della Stazione Unica medesima. Al contrario, è presente solo l’attribuzione di specifiche competenze al Presidente SUAP come organo monocratico in sede di valutazione della documentazione amministrativa, disposizione che, come già accennato non è sufficiente a supportare l’attribuzione a tale organo di specifici compiti spettanti per legge al RUP.

2 Il provvedimento di esclusione va, quindi, annullato per essere la competenza del RUP di gara della Prefettura di Ancona, nominato con determina prefettizia del 12 ottobre 2022 (che dovrà determinarsi in merito) e non del Presidente SUAP quale organo monocratico di gara.

2.1 Le difficoltà interpretative della fattispecie in esame giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie con riferimento al vizio di incompetenza e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione impugnato indicando nel RUP l’organo competente ad adottare le relative determinazioni.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Tommaso Capitanio, Consigliere

Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Giovanni Ruiu		Giuseppe Daniele

IL SEGRETARIO