N. 00284/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00154/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 154 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
2i Rete Gas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alberto Sciume', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Biella, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Cesare Cereda e Marco Radice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Comune di Alice Castello, Comune di Borgo D'Ale, Comune di Buronzo, Comune di Guardabosone, Comune di Postua, Comune di Ailoche, Comune di Andorno Micca, Comune di Benna, Comune di Biella, Comune di Bioglio, Comune di Borriana, Comune di Callabiana, Comune di Camandona, Comune di Camburzano, Comune di Campiglia Cervo, Comune di Candelo, Comune di Caprile, Comune di Casapinta, Comune di Castelletto Cervo, Comune di Cavaglià, Comune di Cerrione, Comune di Coggiola, Comune di Cossato, Comune di Crevacuore, Comune di Curino, Comune di Donato, Comune di Dorzano, Comune di Gaglianico, Comune di Gifflenga, Comune di Graglia, Comune di Lessona, Comune di Magnano, Comune di Massazza, Comune di Mezzana Mortigliengo, Comune di Miagliano, Comune di Mongrando, Comune di Mottalciata, Comune di Muzzano, Comune di Netro, Comune di Occhieppo Inferiore, Comune di Occhieppo Superiore, Comune di Pettinengo, Comune di Piatto, Comune di Piedicavallo, Comune di Pollone, Comune di Ponderano, Comune di Portula, Comune di Pralungo, Comune di Pray, Comune di Quaregna Cerreto, Comune di Ronco Biellese, Comune di Rosazza, Comune di Sagliano Micca, Comune di Sala Biellese, Comune di Salussola, Comune di Sandigliano, Comune di Sordevolo, Comune di Strona, Comune di Tavigliano, Comune di Ternengo, Comune di Tollegno, Comune di Torrazzo, Comune di Valdengo, Comune di Vallanzengo, Comune di Valdilana, Comune di Valle San Nicolao, Comune di Veglio, Comune di Verrone, Comune di Vigliano Biellese, Comune di Villanova Biellese, Comune di Zimone, Comune di Zubiena, Comune di Zumaglia, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

I. Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

i) del bando di cara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana quinta Serie speciale n. 148 del 24 dicembre 2021 e sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea n. S250/665151-2021-IT del 24 dicembre 2021 con cui è stata indetta una procedura aperta sopra soglia europea per «L'AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE NELL'AMBITO TERRITORIALE "BIELLA" – CIG: 9026175B3C», oltre che dei chiarimenti, se del caso, resi e, allo stato, non noti;

ii) del disciplinare di gara, dello schema di contratto di servizio di cui all'allegato F al bando di gara, delle informazioni di cui all'art. 9, c. 6, del regolamento sui criteri di gara, per ciascuno dei Comuni dell'ambito territoriale "Biella" relativi alla procedura aperta sopra soglia europea per «L'AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE NELL'AMBITO TERRITORIALE "BIELLA" – CIG: 9026175B3C», oltre che dei chiarimenti, se del caso, resi e, allo stato, non noti;

iii) degli allegati al bando di Gara, e precisamente dell'allegato A (Elenco Comuni dell'ambito Biella), dell'allegato B (Dati significativi degli impianti di distribuzione gas distinti per i singoli Comuni dell'ambito Biella), dell'allegato C (Elenchi del personale uscente addetto alla gestione degli impianti dell'ambito Biella), dell'allegato C1 (Protocollo d'intesa relativo all'applicazione della clausola di salvaguardia sociale nei casi di affidamento del servizio di distribuzione gas da parte dei Comuni piemontesi in conseguenza dell'applicazione della Direttiva europea 98/30/CE), dell'allegato D (Domanda di partecipazione alla gara), dell'allegato E (Documento Guida per gli interventi di estensione, manutenzione potenziamento nei singoli Comuni e analisi costi-benefici), dell'allegato G (elenco comuni che alienano la loro quota di proprietà delle reti e impianti), oltre che dei chiarimenti, se del caso, resi e, allo stato, non noti;

iv) di tutte le delibere e degli atti conseguenti e presupposti adottati della Provincia di Biella e/o dai Comuni dell'ambito territoriale "Biella" (allo stato non conosciuti), fra cui le deliberazioni dei consigli comunali dei Comuni di Camandona n. 22 del 16 dicembre 2020, di Candelo n. 76 del 17 dicembre 2020, di Massazza n. 38 del 18 dicembre 2020 e di Quaregna n. 51 del 22 dicembre 2020, laddove volte a impedire e/o limitare la più ampia partecipazione alla procedura e la par condicio tra i concorrenti nei termini di cui al presente ricorso;

v) nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale allo stato anche non conosciuto.

In via subordinata, per la condanna al risarcimento per equivalente dell'ingiusto danno subito e subendo dal ricorrente in conseguenza dell'esecuzione (anche solo parziale) dei provvedimenti impugnati.

II. Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da 2i Rete Gas s.p.a. in data 3 novembre 2022:

vii) della «Rettifica – Avviso relativo a informazioni complementari o modifiche» pubblicata in data 14 ottobre 2022 sul Supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea, 2021/S 250-665151, con cui la data di presentazione delle offerte è stata posticipata al 28 aprile 2023 ed è stato dato atto della modifica integrale dell'art. 19, lett. l) del bando di gara oltre che dell'inserimento, tra gli allegati al bando medesimo, di una documentazione integrativa riguardante i Comuni di Torrazzo, Salussola e Campiglia Cervo;

viii) dell'«Avviso di rettifica e proroga termini bando di gara per l'affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell'Ambito Territoriale Minimo ATEM Biella» pubblicato sulla G.U. 5a Serie Speciale - Contratti Pubblici n. 120 del 14 ottobre 2022, con cui la data di presentazione delle offerte è stata posticipata al 28 aprile 2023 ed è stato dato atto della modifica integrale dell'art. 19, lett. l) del bando di gara;

ix) dell'art. 19, lett. i) del bando di gara, nella versione rettificata di cui al documento denominato «Modifica integrale all'art. 19 lett. i) bando di gara», pubblicato in data 6 ottobre 2022 sull'albo pretorio della stazione appaltante;

x) del documento «Timing gara atem biella rev 2», a firma del RUP, pubblicato in data 11 ottobre 2022 sull'albo pretorio della stazione appaltante;

xi) per quanto occorrer possa, dell'Avviso – Bando di gara n. 35 del 14 ottobre 2022, avente ad oggetto «STAZIONE UNICA APPALTANTE – Procedura aperta per l'affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas – AMBITO MINIMO TERRITORIALE BIELLA CIG: 9026175B3C. Modifica dei termini di presentazione delle offerte e degli atti di gara allegati al bando»;

xii) per quanto occorrer possa, della risposta al quesito n. 102 contenuta nel documento denominato «Riscontro chiarimenti ATEM Biella aggiornati al 3.10.2022» pubblicato sul sito internet della stazione appaltante in data 3 ottobre 2022;

xiii) per quanto occorrer possa, della risposta al quesito n. 130 contenuta nel documento denominato «Riscontro chiarimenti ATEM Biella aggiornati al 3.10.2022» pubblicato sul sito internet della stazione appaltante in data 3 ottobre 2022;

xiv) per quanto occorrer possa, della risposta al quesito n. 137 contenuta nel documento denominato «Riscontro chiarimenti ATEM Biella aggiornati al 3.10.2022» pubblicato sul sito internet della stazione appaltante in data 3 ottobre 2022;

xv) nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale allo stato anche non conosciuto;

In via subordinata, per la condanna al risarcimento per equivalente dell'ingiusto danno subito e subendo dalla Ricorrente in conseguenza dell'esecuzione (anche solo parziale) dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Biella;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2023 la dott.ssa Martina Arrivi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il 24 dicembre 2021, la Provincia di Biella ha pubblicato il bando di gara per l'affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell'ambito territoriale (ATEM) di Biella. La procedura è stata indetta in applicazione dell'art. 24, co. 4, d.lgs. 93/2011, che ha stabilito che le nuove gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas avrebbero dovuto essere indette non più, come in passato, dai singoli comuni, ma a livello unitario per tutti i comuni appartenenti al medesimo ambito territoriale. La gara quivi in contestazione costituisce la prima gara d'ambito bandita dalla Provincia di Biella, quale stazione appaltante dell'ATEM di Biella, composto da ottantuno comuni.

2. Con il ricorso introduttivo, 2i Rete Gas s.p.a. ha impugnato il bando di gara, in quanto a suo dire contenente delle clausole escludenti, nella misura in cui i) ostacolerebbero la formulazione di un'offerta economica consapevole e ponderata, ii) sarebbero eccessivamente gravose e iii) conterrebbero obblighi contra ius. La ricorrente ha formulato cinque motivi di ricorso, così sinteticamente riassumibili:

I. con il primo motivo viene contestata la quantificazione, effettuata dall'art. 19 del bando, dei valori di rimborso da riconoscere a GEI, attuale titolare di alcune concessioni affidate nella vigenza del cd. decreto Letta (d.lgs. 164/2000);

II. con il secondo motivo è ulteriormente censurato l'art. 19 del bando, laddove consente ai comuni proprietari di reti e di impianti di venderli al nuovo concessionario al loro "valore industriale residuo" (VIR);

III. con il terzo motivo, viene lamentata l'illegittimità dell'art. 10 del bando di gara recante la cd. "clausola di salvaguardia sociale";

IV. con il quarto motivo, viene dedotta l'illegittimità dell'allegato D al bando di gara (relativo alla domanda di partecipazione), laddove impone di dichiarare il possesso dei requisiti di cui all'art. 80, co. 2, d.lgs. 50/2016 da parte di tutti i soggetti sottoposti a verifiche antimafia;

V. con il quinto motivo, è addotta la contraddittorietà di alcune clausole del bando relative alle modalità di presentazione dell'offerta.

L'esponente ha anche domandato, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

3. Si è costituita, per resistere al ricorso, la Provincia di Biella, che, oltre a contestare la fondatezza delle censure, ha eccepito l'inammissibilità del primo motivo di ricorso per mancata evocazione in giudizio del gestore uscente GEI.

4. Nelle more del giudizio, la Provincia di Biella ha apportato alcune modifiche alla lex specialis, procedendo così a rinnovare la pubblicazione degli atti di gara e a riaprire il termine per la presentazione delle offerte, ora in scadenza al 28 aprile 2023.

5. A seguito di siffatte sopravvenienze, 2i Rete Gas s.p.a. ha rinunciato al quarto e al quinto motivo del ricorso introduttivo.

6. La ricorrente ha inoltre proposto motivi aggiunti, così sintetizzabili:

I. con il primo motivo aggiunto si ribadiscono le censure formulate nel primo motivo del ricorso introduttivo, anche alla luce della risposta della stazione appaltante alla richiesta di chiarimento n. 102;

II. con il secondo motivo vengono riproposte le contestazioni alla base del secondo motivo del ricorso introduttivo, anche alla luce della modifica normativa apportata dalla l. 118/2022;

III. con il terzo motivo viene lamentata l'inadeguatezza dei prezzari indicati dalla stazione appaltante ai fini della valutazione degli investimenti materiali;

IV. con il quarto motivo è dedotta l'illegittimità dell'art. 19 bis del bando di gara, laddove richiama l'art. 114 ter d.l. 34/2000.

7. La Provincia di Biella ha replicato alle contestazioni avanzate con i motivi aggiunti.

8. La causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 22 marzo 2023.

DIRITTO

9. Preliminarmente, si dà atto dell'improcedibilità del quarto e quinto motivo del ricorso introduttivo, ai quali la ricorrente ha rinunciato a seguito delle modifiche apportate dalla Provincia di Biella alla legge di gara.

10. Prima di analizzare le restanti censure, occorre richiamare le stringenti condizioni alle quali è ammessa l'impugnabilità immediata dei bandi di gara.

10.1. Come da tempo chiarito dalla giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1; Id., 26 aprile 2018, n. 4), l'illegittimità delle clausole del bando deve essere fatta valere, come regola, in sede di impugnazione dei provvedimenti che ne fanno applicazione, essendo questi ultimi a produrre la lesione diretta, concreta e attuale alla situazione soggettiva fatta valere dall'interessato. A tale regola può derogarsi – oltre che nel caso in cui si contesti ex se l'indizione della gara o si contesti che la gara sia mancata, l'amministrazione avendo proceduto all'affidamento diretto del contratto – solo ove si avversino le clausole direttamente escludenti, cioè le clausole che, impedendo in radice l'utile partecipazione alla gara, eccezionalmente spiegano efficacia lesiva diretta.

10.2. Nell'elenco esemplificativo stilato dall'Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4), vengono qualificate come escludenti: le clausole che impongono, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; le regole che rendono la partecipazione impossibile o incongruamente difficoltosa; le disposizioni che impediscono il calcolo di convenienza tecnica ed economica dell'offerta o che prevedono abbreviazioni irragionevoli dei termini per la sua presentazione; le condizioni negoziali che rendono il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; le clausole impositive di obblighi contra ius; i bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta o formule matematiche del tutto errate; gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso.

10.3. È chiaro, però, che per giustificare l'impugnazione immediata del bando non basta la mera allegazione che una clausola sia riconducibile alle categorie sopra elencate. In applicazione del criterio basilare per cui il provvedimento è impugnabile solo se produca una lesione diretta concreta e attuale all'interesse legittimo (art. 100 cod. proc. civ.) e in considerazione della tendenziale incapacità lesiva del bando, occorre che emerga l'idoneità della specifica clausola contestata a impedire l'utile partecipazione alla gara: «la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l'astratta impossibilità per un qualsiasi operatore "medio" di formulare un'offerta economicamente sostenibile» (Cons. Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1736; cfr., altresì, Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. Giur., 22 dicembre 2022, n. 1302; T.A.R. Torino, Sez. II, 13 marzo 2023, n. 222).

11. Tanto premesso, può procedersi all'illustrazione delle censure mosse al bando pubblicato dalla Provincia di Biella per l'indizione della prima gara d'ambito per l'affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale.

12. Il primo motivo del ricorso introduttivo e il primo motivo aggiunto vertono sulla quantificazione del valore di rimborso delle reti e degli impianti di proprietà di GEI, attuale concessionario del servizio nei Comuni di Valdilana, Pray, Veglio, Strona, Portula, Crevacuore, Mezzana Mortigliengo, Coggiola, Postua, Guardabosone, Ailoche, Casapinta, Camandona, Pettinengo e Callabiana. Le relative concessioni vengono convenzionalmente denominate "concessioni post Letta", in quanto assegnate nella vigenza del d.lgs. 164/2000 (decreto Letta), che aveva imposto l'indizione di pubbliche gare per l'affidamento, per massimo dodici anni, del servizio di distribuzione del gas naturale. Nella nuova gara d'ambito (art. 19 del bando), è previsto che i cespiti di GEI siano trasferiti al nuovo gestore a fronte del rimborso del loro valore.

Nel ricorso introduttivo, la ricorrente sostiene che la quantificazione del valore di rimborso sia incerta, in quanto la stazione appaltante non avrebbe messo a disposizione gli atti concessori conclusi da GEI, ed errata, in quanto ancorata al "valore dell'investimento" del gestore, anziché alla "regulatory asset base" (RAB). Infatti, poiché la presente procedura fa seguito a concessioni già assegnate con pubblica gara (concessioni post Letta), il valore di rimborso al gestore uscente dovrebbe essere determinato in base alla vigente disposizione dell'art. 14, co. 8, d.lgs. 164/2000, come riformata dal d.lgs. 93/2011, prendendo a riferimento il "valore delle immobilizzazioni nette calcolato secondo la metodologia della regolazione tariffaria" (RAB). Posto che il "valore dell'investimento" è superiore alla RAB di circa 9.000.000 euro, ad avviso della ricorrente, qualora il valore di rimborso fosse stato determinato erroneamente, l'aggiudicatario non potrebbe ambire a recuperarlo in tariffa ai sensi dell'art. 24, co. 3, d.lgs. 93/2011, sicché si genererebbe un costo secco di circa 9.000.000 euro che renderebbe l'offerta antieconomica. In ogni caso, la conoscenza della spettanza o meno del riconoscimento tariffario sarebbe essenziale per la formulazione dell'offerta e per calibrare lo sconto tariffario da destinare all'utenza, di tal che l'incertezza sul punto renderebbe impossibile la presentazione di un'offerta ponderata.

Nei motivi aggiunti, la ricorrente espone che l'illegittimità in parte qua dell'art. 19 del bando non sarebbe venuta meno a fronte della messa a disposizione, nelle more del giudizio, degli atti concessori di GEI, poiché l'erroneità a monte del sistema di calcolo del valore di rimborso impedirebbe comunque il riconoscimento in tariffa del maggior esborso pagato al gestore uscente rispetto al valore di RAB. Al contrario, il vizio si sarebbe addirittura aggravato alla luce del chiarimento n. 102, ove la stazione appaltante avrebbe confessoriamente statuito che il valore di rimborso relativo alle concessioni post Letta sia pari alla RAB, dunque al valore delle immobilizzazioni nette previsto dalla nuova versione dell'art. 14, co. 8, d.lgs. 164/2000.

12.1. Il valore di rimborso che il gestore entrante dovrà corrispondere al gestore uscente per il trasferimento delle reti e degli impianti costituisce un elemento basilare per verificare la fattibilità della gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 aprile 2019, n. 2202). Infatti, tale valore costituisce un costo immediato che il nuovo concessionario dovrà sostenere al momento della conclusione del contratto, ma, al contempo, il suo impatto economico sull'offerta è influenzato dalla circostanza che, a norma dell'art. 24, co. 3, d.lgs. 93/2011 (contenente la disciplina transitoria delle prime gare d'ambito), lo scostamento tra il valore di rimborso e gli investimenti netti calcolati in base alla metodologia tariffaria (RAB) sarà riconosciuto, in tariffa, da ARERA, quale perequazione del maggior costo sostenuto per l'acquisizione dei cespiti. A sua volta, il riconoscimento in tariffa del differenziale tra il valore di rimborso e la RAB orienterà gli operatori economici nella determinazione dello sconto che possono proporre, sempre in tariffa, agli utenti del servizio. La doglianza attiene, perciò, a una clausola escludente ed è ammissibile.

12.2. Nel merito, però, la censura è infondata. Può quindi prescindersi dall'eccezione d'inammissibilità sollevata dalla stazione appaltante in ragione della mancata notifica del ricorso a GEI quale controinteressato.

12.3. Il d.lgs. 164/2000 (decreto Letta) ha imposto l'indizione di pubbliche gare per l'affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas per la durata di dodici anni. Per tale ragione, il decreto si è premurato di valorizzare gli investimenti effettuati dai precedenti gestori, riconoscendo a questi un valore di rimborso delle reti e degli impianti che sarebbero passati in proprietà ai nuovi concessionari individuati all'esito delle gare. Su questa disciplina si è poi inserito il d.lgs. 93/2011, che ha introdotto l'obbligo di gestire le gare in via unitaria per ambiti territoriali comprensivi di più comuni (gare d'ambito).

12.4. L'art. 14, co. 8, d.lgs. 164/2000 stabilisce che i nuovi concessionari che acquistano la proprietà delle reti e degli impianti dai precedenti gestori devono corrispondere a questi un valore di rimborso.

12.5. Il criterio di calcolo di detto valore ha subito una modificazione per effetto del d.lgs. 93/2011, entrato in vigore il 28 giugno 2011. Nella versione previgente, l'art. 14, co. 8, d.lgs. 164/2000 fissava il valore di rimborso in misura pari al "valore dell'investimento" al netto degli ammortamenti («[i]l nuovo gestore […] è tenuto […] a corrispondere una somma al distributore uscente in misura pari all'eventuale valore residuo degli ammortamenti di detti investimenti risultanti dai bilanci del gestore uscente e corrispondenti ai piani di ammortamento oggetto del precedente affidamento, al netto degli eventuali contributi pubblici a fondo perduto»). Nella nuova versione dell'art. 14, co. 8, d.lgs. 93/2011, modificato con il d.lgs. 93/2011, è previsto che il gestore subentrante versi al gestore uscente il valore delle immobilizzazioni nette calcolato secondo la "regulatory asset base" (RAB), ossia la metodologia della regolazione tariffaria vigente («il valore di rimborso al gestore uscente è pari al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti la cui proprietà viene trasferita dal distributore uscente al nuovo gestore, incluse le immobilizzazioni in corso di realizzazione, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località, calcolato secondo la metodologia della regolazione tariffaria vigente e sulla base della consistenza degli impianti al momento del trasferimento della proprietà»).

12.6. Ai sensi della formulazione letterale dell'art. 14, co. 8, d.lgs. 164/2000, nella vigente versione, la valorizzazione secondo la RAB è prevista per tutte le gare successive ad altrettante gare ad tempus (cd. concessioni a regime). Ne conseguirebbe che, per ogni gara d'ambito che faccia seguito a concessioni assegnate nella vigenza del decreto Letta (concessioni post Letta), occorrerebbe applicare il sistema "a regime" e corrispondere al gestore uscente unicamente la RAB.

12.7. Questa è la tesi sostenuta dalla ricorrente, tenuto conto che, nel caso di specie, GEI è titolare di concessioni dodicennali assegnate nella vigenza del decreto Letta e quella indetta dalla Provincia di Biella è la seconda gara per l'affidamento delle concessioni.

12.8. Occorre però precisare, in punto di fatto, che le concessioni in esame sono state affidate a GEI secondo la normativa previgente al d.lgs. 93/2011, che ha modificato il valore di rimborso. Ciò è avvenuto in applicazione della norma transitoria contenuta all'art. 24, co. 4, d.lgs. 93/2011, secondo cui «[g]li enti locali che, per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale, alla data di entrata in vigore del presente decreto, in caso di procedura di gara aperta, abbiano pubblicato bandi di gara, o, in caso di procedura di gara ristretta, abbiano inviato anche le lettere di invito, includenti in entrambi i casi la definizione dei criteri di valutazione dell'offerta e del valore di rimborso al gestore uscente, e non siano pervenuti all'aggiudicazione dell'impresa vincitrice, possono procedere all'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale secondo le procedure applicabili alla data di indizione della relativa gara». Infatti, le pubbliche gare erano state tutte bandite, con indicazione del valore di rimborso, prima del 28 giugno 2011, data di entrata in vigore del d.lgs. 93/2011.

GEI, dunque, si trova nella particolare condizione di essere, da un lato, concessionario all'esito di una gara pubblica, il che – in base al testo letterale dell'art. 14, co. 8, d.lgs. 164/2000 – dovrebbe indurre a riconoscere ad esso un valore di rimborso pari alla RAB e, dall'altro lato, destinatario di una procedura disciplinata dalla normativa anteriore al d.lgs. 93/2011, che ha per la prima volta introdotto la valorizzazione secondo la RAB del rimborso ai gestori uscenti.

12.9. Ad avviso del Collegio, l'esegesi letterale dell'art. 14, co. 8, d.lgs. 164/2000, che impone la quantificazione del valore di rimborso in base alla RAB per tutte le gare successive alla prima, non è percorribile.

12.10. Il presupposto logico, prima ancora che giuridico, per la quantificazione del valore di rimborso in base alla RAB è che il gestore uscente sappia che, al termine della propria concessione, potrà ottenere niente più che la RAB e, di conseguenza possa fare un piano di investimenti calibrato. Come evidenziato dalla Provincia di Biella, solo chi ha partecipato a gare indette dopo il 28 giugno 2011 poteva essere consapevole che, in caso di aggiudicazione, l'indennizzo che gli sarebbe spettato al termine dei dodici anni di concessione sarebbe stato pari al valore di RAB. Altrettanto non poteva sapere chi ha partecipato a gare anteriori alla modifica apportata dal d.lgs. 93/2011, poiché, prima di tale momento, il valore di rimborso al termine della concessione era calibrato sul "valore dell'investimento". In tal caso, infatti, l'operatore che ha partecipato alla gara e si è aggiudicato il servizio l'ha fatto nella convinzione di poter ottenere, alla fine della concessione, il prezzo versato per acquistare gli impianti al netto degli ammortamenti, secondo la previgente versione dell'art. 14, co. 8, d.lgs. 164/2011. Se questi potesse pretendere dal gestore subentrante solo la RAB (e, dunque, un valore tendenzialmente inferiore al prezzo d'acquisto ammortizzato), il suo legittimo affidamento ne risulterebbe irrimediabilmente leso.

12.11. È quindi necessario concludere che il rimborso al valore RAB operi non – come indurrebbe la formulazione letterale dell'art. 14, co. 8, d.lgs. 164/2000 – per tutte le gare successive alla prima, bensì solo per le gare successive ad altre gare indette nella vigenza del d.lgs. 93/2011 che ha introdotto la liquidazione del valore di RAB. In caso contrario, l'art. 14, co. 8, d.lgs. 164/2000 si porrebbe in tensione con principi primari dell'ordinamento, tra cui, in particolare, la tutela del legittimo affidamento, della libertà d'iniziativa economica e della proprietà privata.

12.12. Questa interpretazione è, del resto, conforme con l'intento perseguito dal d.lgs. 93/2011, laddove ha introdotto un regime transitorio per le prime gare indette sotto la vigenza della nuova legge. Ci si riferisce all'art. 24, co. 3, d.lgs. 93/2011, che prevede, in relazione alle prime gare d'ambito (e non alle prime gare indette nella vigenza del decreto Letta), che ARERA riconosca in tariffa al gestore entrante il differenziale tra il valore di rimborso pagato al gestore uscente e il valore di RAB (i.e. «l'ammortamento della differenza tra il valore di rimborso, come determinato ai sensi del decreto di cui all'articolo 46-bis, comma 1, del decreto legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222, e il valore delle immobilizzazioni nette, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località»). Infatti, per le prime gare indette dopo il d.lgs. 93/2011 (gare d'ambito), è fisiologico che il nuovo concessionario dovrà corrispondere al precedente gestore un valore superiore alla RAB, valore che viene poi recuperato in tariffa. Proprio la norma transitoria di cui all'art. 24, co. 3, d.lgs. 93/2011 permette di sfatare il pericolo, evocato dalla ricorrente, che il gestore subentrante debba sopportare un "costo secco" pari al differenziale tra il valore di rimborso e la RAB. Pertanto, l'interpretazione quivi fornita consente di tutelare il legittimo affidamento del gestore uscente (riconoscendogli un valore di rimborso pari al valore dell'investimento ammortizzato) senza pregiudicare economicamente il gestore entrante (al quale spetta il riconoscimento in tariffa del differenziale rispetto alla RAB).

12.13. A una diversa conclusione non conduce il richiamo, effettuato dall'art. 24, co. 3, d.lgs. 93/2011, all'art. 46 bis, co. 1, d.l. 159/2007. Quest'ultima è semplicemente la norma che – precorrendo l'istituzionalizzazione delle gare d'ambito – aveva demandato al Ministero dello Sviluppo Economico la fissazione dei criteri di gara e di valutazione delle offerte e che ha dato luogo all'emanazione del "Regolamento criteri" di cui al d.m. 226/2011. Né l'art. 46 bis d.l. 159/2007 né il Regolamento criteri contengono disposizioni che ostacolano il riconoscimento in tariffa del differenziale tra il "valore dell'investimento" e la RAB. Ad ogni modo, l'attribuzione di siffatta perequazione è rimessa ad ARERA e, laddove venga negata, l'aggiudicatario potrà impugnare il provvedimento lesivo dell'Autorità.

12.14. È bene precisare che l'eventuale dissenso di ARERA sulla valorizzazione effettuata dalla Provincia di Biella deriverebbe esclusivamente dall'applicazione di un parametro giuridico diverso, ossia dall'applicazione della RAB (di cui all'attuale formulazione dell'art. 14, co. 8, d.lgs. 164/2000) anziché del "valore dell'investimento" al netto degli ammortamenti (in base alla previgente formulazione della medesima norma).

12.15. Viceversa, non vi è, nel caso di specie, una incertezza sulla quantificazione economica operata dalla stazione appaltante. Il "valore dell'investimento" non è influenzato da valutazioni tecnico-discrezionali, perché si determina pianamente dall'ammontare degli investimenti indicato nel contratto di concessione – e, nel caso di investimenti in itinere, dal valore indicato nei piani di sviluppo – al netto delle quote di ammortamento risultanti dai bilanci del gestore uscente.

12.16. Il "valore dell'investimento", previsto per le cd. concessioni post Letta, si distingue dal "valore industriale residuo" (VIR), che è il valore di rimborso spettante ai gestori affidatari del servizio anteriormente al d.lgs. 164/2000 (cd. concessioni ante Letta) e che deve essere determinato in base a una stima industriale secondo i criteri stabiliti dall'art. 5 d.m. 226/2011 (Regolamento criteri) e dalle Linee guida ministeriali del 22 maggio 2014. Proprio per l'aleatorietà insita nella stima industriale, l'art. 15, co. 5, d.lgs. 164/2000 prevede che, ove il VIR sia superiore al 10% della RAB, la stazione appaltante deve, prima della pubblicazione del bando, rimettere la propria valutazione ad ARERA, che potrà effettuare delle osservazioni sulla stima. Un analogo meccanismo non è previsto per il "valore dell'investimento" di cui alle cd. concessioni post Letta, in ragione della oggettività dei criteri di determinazione dello stesso.

12.17. Pertanto, ai fini della formulazione di un'offerta economica ponderata, è sufficiente che il bando indichi il valore di rimborso. Per verificare la correttezza economica di siffatto valore, occorre semplicemente confrontarlo con i dati ricavabili dalla precedente concessione e dai bilanci del gestore. Di conseguenza, le doglianze della ricorrente non colgono nel segno neppure per quanto concerne l'asserita incertezza del valore preso a riferimento dalla stazione appaltante: il valore di rimborso è stato precipuamente fissato nella lex specialis e, nelle more del giudizio, la stazione appaltante, riaprendo i termini per la presentazione delle offerte, ha reso disponibili gli atti concessori conclusi da GEI, contenenti il valore degli investimenti. Ne consegue che gli operatori hanno dei dati certi per calibrare le loro offerte nonché per calcolare lo sconto tariffario a cui possono ambire.

12.18. Infine, nessuna dichiarazione confessoria di segno contrario alle odierne conclusioni può essere ricavata dalla risposta, resa dalla stazione appaltante, al quesito n. 102. Il quesito, infatti, era formulato come segue: «Considerato che per i Comuni post-Letta sono indicati valori di rimborso non coincidenti con la rab tariffaria, si chiede quale dei due valori (VIR o RAB) debba essere utilizzato dai concorrenti per la valorizzazione della remunerazione e degli ammortamenti del capitale investito iniziale nel piano industriale». Ad esso, la Provincia di Biella ha risposto: «Ai sensi e per gli effetti dell'art. 14 c.8 D.Lgs 164/00 il valore da considerare è la RAB». Il chiarimento, quindi, si riferisce alla valorizzazione della remunerazione degli ammortamenti del capitale investito nel piano industriale e non al valore di rimborso spettante al gestore uscente, valore che, nel quesito, è testualmente considerato come non corrispondente alla RAB.

13. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo viene avversato l'art. 19 del bando, unitamente agli allegati ivi richiamati, in relazione alla quantificazione dei valori di rimborso che il concessionario dovrà corrispondere ai Comuni di Massazza, Quaregna Cerreto, Camandona e Candelo per l'acquisto delle reti e degli impianti di proprietà comunale. La ricorrente lamenta:

- che il bando avrebbe previsto l'obbligo di rimborso dei cespiti in aggiunta al pagamento di canoni per l'utilizzo degli impianti, inserendo così una clausola irragionevole e indebitamente modificativa del contratto tipo predisposto da ARERA;

- che il valore di rimborso sarebbe stato determinato in base al "valore industriale residuo" (VIR) di cui all'art. 15, co. 5, d.lgs. 164/2000 anziché alla "regultory asset base" (RAB), che – come si ricava dagli artt. 14, co. 8, d.lgs. 164/2000 vecchia versione, 24, co. 3, d.lgs. 93/2011 e 8, co. 3, d.m. 226/2011 – sarebbe l'unico criterio di determinazione del valore di rimborso applicabile ai cespiti di proprietà comunale oggetto di trasferimento.

13.1. Il motivo è divenuto improcedibile in quanto l'art. 19 del bando è stato in parte qua modificato, a seguito dell'entrata in vigore della legge annuale per il mercato e la concorrenza (l. 118/2022). È comunque opportuno sottolineare che:

- l'indicazione dell'ammontare dei canoni dovuti ai Comuni di Massazza, Quaregna Cerreto, Camandona e Candelo costituiva un refuso del bando, come anche chiarito dalla stazione appaltante in risposta al quesito n. 18;

- la valorizzazione del rimborso al VIR era prevista unicamente per il Comune di Candelo, mentre per i restanti Comuni si era seguita la RAB.

14. Con il secondo motivo aggiunto si impugna la nuova formulazione dell'art. 19 del bando, unitamente gli allegati ivi richiamati, laddove riconosce a tutti i Comuni sopra indicati la corresponsione del VIR per il trasferimento della proprietà dei cespiti, riservando comunque agli enti locali la facoltà di concedere in uso gli impianti a fronte del pagamento di un canone. L'art. 6 l. 118/2022 per il mercato e la concorrenza, entrata in vigore il 27 agosto 2022, ha consentito alle stazioni appaltanti di utilizzare il VIR per la quantificazione del rimborso delle reti e degli impianti di proprietà comunale oggetto di trasferimento al gestore subentrante. Tuttavia, la ricorrente ritiene che la nuova norma non sia auto-applicativa, in quanto richiede che la valorizzazione dei cespiti sia effettuata in accordo con la disciplina che verrà emanata da ARERA entro novanta giorni dall'entrata in vigore della l. 118/2022. Pertanto, la Provincia di Biella avrebbe dovuto sospendere la gara nell'attesa della nuova "disciplina ARERA". Inoltre, tenuto conto che ARERA potrebbe formulare osservazioni sui VIR provvisoriamente stimati dalla stazione appaltante, i valori di rimborso, indicati nell'allegato G del bando, sarebbero incerti e non permetterebbero agli operatori di formulare un'offerta economica ponderata entro il termine ultimo per aderire al bando, fissato al 28 aprile 2023. Infine, l'art. 19 del bando, ove riserva ai Comuni la facoltà di concedere i cespiti in uso al gestore, aggraverebbe l'impossibilità di formulare un'offerta seria e consapevole, in quanto gli operatori non saprebbero ex ante se considerare l'esborso necessario per acquistare i cespiti o per condurli in locazione.

14.1. La doglianza è fondata.

14.2. Come già osservato, il valore di rimborso che il gestore entrante dovrà corrispondere al gestore uscente o al comune cessionario delle reti e degli impianti costituisce un elemento basilare per verificare la fattibilità della gara, sicché la censura si appunta su una clausola escludente.

14.3. L'art. 6, co. 1, lett. b), l. 118/2022, dipanando le incertezze applicative sorte in passato, ha previsto che anche ai comuni proprietari degli impianti possa essere riconosciuto un valore di rimborso calibrato sugli investimenti anziché sulla RAB. Il valore in questione è il "valore industriale residuo" (VIR), enucleato all'art. 15, co. 5, d.lgs. 164/2000: si tratta dello stesso valore spettante ai gestori di concessioni affidate prima del d.lgs. 164/2000 (concessioni ante Letta). Inoltre, l'art. 6, co. 1, lett. c), l. 118/2022, analogamente al già citato art. 24, co. 3, d.lgs. 93/2011, assicura, per le prime gare d'ambito, il riconoscimento in tariffa al gestore entrante della differenza valoriale tra VIR e RAB. In sostanza, la nuova legge ha equiparato il trattamento dei beni di proprietà comunale a quello già previsto per i beni di titolarità dei gestori uscenti.

14.4. Sotto il profilo procedurale, l'art. 6, co. 1, lett. b), l. 118/2022 stabilisce che il VIR è determinato dalla stazione appaltante in conformità alle Linee guida ministeriali del 22 maggio 2014, nonché «in accordo con la disciplina stabilita dall'Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA) entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge». Inoltre, per via del richiamo effettuato all'art. 15, co. 5, d.lgs. 164/2000 dall'art. 6, co. 1, lett. c), l. 118/2022, nel caso in cui i VIR superino il 10% della RAB, la stazione appaltante deve trasmettere le valutazioni dei VIR ad ARERA prima della pubblicazione del bando di gara, fatta eccezione – in virtù della modifica apportata all'art. 15, co. 5, d.lgs. 164/2000 – per il caso in cui venga certificato che il valore di rimborso è stato stimato in conformità alle Linee guida e che lo scostamento tra VIR e RAB non sia superiore a determinate soglie.

14.5. La Provincia di Biella non ha seguito la procedura sopra descritta. Infatti, non appena è entrata in vigore la l. 118/2022, essa ha modificato l'art. 19 del bando, prevedendo che i cespiti dei Comuni di Massazza, Quaregna Cerreto, Camandona e Candelo sarebbero stati ceduti al VIR. La stazione appaltante ha determinato siffatti valori in via provvisoria, salva la possibilità di un loro adeguamento in base alla disciplina applicativa adottanda e in base alle eventuali osservazioni di ARERA sulle stime provvisorie. L'art. 19 del bando precisa altresì che «[r]esta inteso che il gestore entrante sarà tenuto a versare l'importo determinato ai sensi delle Linee guida su criteri e modalità applicative per la valutazione del valore di rimborso degli impianti di distribuzione del gas naturale e della disciplina stabilita dall'ARERA di cui all'art. 6 comma 1 lettera b) L. 5 agosto 2022 n. 118 e, nel caso di invio obbligatorio all'Autorità, il valore (maggiore o inferiore) dalla stessa ritenuto idoneo. A tal fine si ricorda che il valore così determinato sarà idoneo al riconoscimento tariffario secondo quanto previsto dall'art. 6 comma 1 lettera c) della L. n. 118/2022 secondo cui "L'ARERA riconosce in tariffa al gestore aggiudicatario della gara l'ammortamento della differenza tra il valore di rimborso e il valore delle immobilizzazioni nette, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località». In definitiva, la stazione appaltante ha introdotto una "disciplina dinamica" di gara, suscettibile di adattamento all'esito di sopravvenienze normative (nuova disciplina ARERA) e fattuali (dissenso di ARERA sulle valutazioni provvisorie).

14.6. Una disciplina così strutturata, però, non è rispettosa delle previsioni di legge e non permette agli operatori di formulare le proprie offerte in via ponderata, perché i valori di rimborso indicati nel bando potrebbero mutare per effetto delle suddette sopravvenienze. Da un lato, coglie nel segno l'osservazione della ricorrente per cui la nuova normativa dell'art. 6 l. 118/2022 non è auto-applicativa, in quanto necessita dell'emanazione della disciplina di dettaglio da parte dell'Autorità. Dall'altro lato, ai sensi dell'art. 15, co. 5, d.lgs. 164/2000, richiamato dall'art. 6, co. 1, lett. c), l. 118/2022, la stima del VIR – che, a differenza del "valore dell'investimento" di cui all'art. 14, co. 8, d.lgs. 164/2000 previsto per le concessioni post Letta, poggia su una stima industriale, perciò la valorizzazione è caratterizzata da intrinseca aleatorietà – deve essere trasmessa all'Autorità prima della pubblicazione del bando di gara. Non è possibile, quindi, inserire nel bando dei valori provvisori suscettibili di un futuro adeguamento, perché, frattanto, gli operatori non hanno parametri certi sulla scorta dei quali formulare le proprie offerte economiche.

14.7. V'è da rilevare che, nelle more del giudizio, con delibera n. 714/2022/R/GAS è stata adottata la nuova disciplina ARERA richiamata dall'art. 6, co. 1, lett. b), l. 118/2022, la quale non prevede deroghe rispetto ai criteri quantificativi contenuti nelle linee guida. È quindi venuto meno il profilo di incertezza normativa dedotto dalla ricorrente.

14.8. Tuttavia, rimane ferma l'incertezza valoriale, in quanto ARERA non si è ancora pronunciata sulle valutazioni provvisorie trasmesse dalla stazione appaltante. In questo contesto, considerato che il termine per la presentazione delle offerte scade il 28 aprile 2023, gli operatori non possono formulare le proprie offerte economiche, poiché i valori indicati nel bando potrebbero mutare per effetto del recepimento delle osservazioni di ARERA. Si noti che la stazione appaltante non si è avvalsa del meccanismo derogatorio previsto dall'art. 15, co. 5, d.lgs. 164/2000 per come modificato dalla l. 118/2022, in quanto i VIR dei comuni, benché determinati in conformità alle Linee guida, presentano degli scostamenti dalle RAB ben superiori alle soglie di tolleranza indicate nella legge. Non vi erano, quindi, i presupposti per anticipare la pubblicazione del nuovo bando rispetto alla definizione del sub-procedimento consultivo demandato ad ARERA.

14.9. Sul punto, la Provincia si difende osservando che, stante anche la precisazione effettuata all'art. 19 del bando, il valore che l'aggiudicatario dovrà corrispondere ai comuni sarà quello determinato in accordo con ARERA e gli operatori hanno la certezza che siffatto valore, nei limiti dell'eccedenza rispetto alla RAB, sarà riconosciuto in tariffa. Tuttavia, nel caso di specie non è in discussione l'incertezza del valore che dovrà essere effettivamente rimborsato o del riconoscimento tariffario di cui all'art. 116, co. 1, lett. c), l. 118/2022, bensì l'incertezza valoriale alla base delle offerte. Infatti, a fronte di VIR provvisori e suscettibili di adeguamento, allo stato attuale gli operatori non hanno parametri economici fissi per verificare la remuneratività dell'offerta né per indicare lo sconto tariffario da riconoscere all'utenza, posto che entrambi gli aspetti sono influenzati dal valore di rimborso e dal riconoscimento tariffario del differenziale tra detto valore e la RAB.

14.10. La Provincia si difende ulteriormente osservando che, in ogni caso, i valori di rimborso spettanti ai Comuni di Massazza, Quaregna Cerreto, Camandona e Candelo corrispondono solo al 2% del totale del valore degli impianti dell'ambito territoriale. Questa osservazione è, però, irrilevante sia sul piano dell'ammissibilità della censura sia sul piano della sua fondatezza. Sotto il primo aspetto, il valore di rimborso costituisce un elemento discriminante per la formulazione delle offerte nelle gare d'ambito, sicché non rileva che l'incertezza verta su una percentuale ridotta: non esiste una soglia minima di aleatorietà accettabile né questa può essere fissata – arbitrariamente – dal giudice. Sotto il secondo aspetto, la ridotta portata dei valori riferibili ai Comuni di Massazza, Quaregna Cerreto, Camandona e Candelo non elimina l'illegittimità della lex specialis.

14.11. È illegittima anche l'ulteriore previsione dell'art. 19 del bando, a mente della quale i suddetti Comuni possono riservarsi di non cedere gli impianti e di concederli in godimento a fronte del pagamento di un canone. Al di là dell'incertezza di siffatto canone, individuato per mera relatio al disposto dell'art. 8, co. 3, d.m. 226/2011, il nuovo impianto normativo risulta strutturato nel senso che il regime di titolarità dei cespiti debba essere definito prima della pubblicazione del bando. Infatti, ai sensi dell'art. 6, co. 1, lett. b), l. 118/2022, la decisione degli enti locali di alienare gli impianti viene effettuata «in occasione delle gare di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale», dunque non a valle della procedura, e per tale ragione il VIR deve essere definito nel bando di gara. Se gli operatori dovessero considerare la doppia opzione dell'acquisto in proprietà o del mero godimento delle reti e degli impianti, sarebbero costretti a formulare offerte alternative, in spregio al principio dell'unicità dell'offerta di cui all'art. 32, co. 4, d.lgs. 50/2016 (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre 2020, n. 8146; Id., 3 maggio 2022, n. 3442).

14.12. Ne consegue la necessità di annullare, in parte qua, il bando di gara e gli allegati ivi richiamati.

15. Con il terzo motivo del ricorso introduttivo 2i Rete Gas s.p.a. contesta l'art. 10 del bando, che, nel prevedere l'obbligo del gestore entrante di assumere i lavoratori operanti per il gestore uscente (clausola di salvaguardia sociale), impone di rispettare non solo le prescrizioni di cui al d.m. del 21 aprile 2011 (recante le disposizioni per governare gli effetti sociali connessi ai nuovi affidamenti delle concessioni di distribuzione del gas), ma anche il "Protocollo d'intesa relativo all'applicazione della clausola di salvaguardia sociale nei casi di affidamento del servizio di distribuzione gas da parte dei Comuni piemontesi in conseguenza dell'applicazione della Direttiva europea 98/30/CE" (allegato C1 al bando). Ad avviso della ricorrente, innanzitutto la stazione appaltante, in violazione dell'art. 9, co. 1, d.m. 226/2011 (Regolamento criteri), avrebbe formulato una clausola in deroga al bando tipo predisposto da ARERA senza idonea giustificazione. In secondo luogo, alcune delle previsioni del Protocollo d'intesa (quali l'osservanza dell'art. 2112 cod. civ. e del Jobs Act di cui all'art. 23/2015, nonché l'obbligo di mantenimento dell'iscrizione all'INPDAP) sarebbero impossibili da osservare, impedendo dunque agli operatori di partecipare alla gara.

15.1. La censura è inammissibile e, comunque, infondata.

15.2. Sotto il profilo preliminare, quand'anche il bando di gara imponesse degli obblighi relativi al personale incompatibili con l'operazione negoziale che si andrà a concludere, non per questo gli operatori sarebbero impossibilitati a partecipare alla gara. I problemi applicativi emergerebbero, al più, a fronte dell'eventuale esclusione dell'operatore che non si fosse attenuto alle prescrizioni (sempre che vi sia una ipotesi di esclusione prevista dalla legge di gara), ma in tal caso il vizio allegato potrebbe essere fatto valere insorgendo avverso il provvedimento di esclusione, oppure a valle della procedura, in relazione ai singoli passaggi del personale, dunque nell'ambito di controversie del tutto estranee alla procedura di gara. La clausola impugnata non ha, quindi, valore escludente.

15.3. Nel merito, l'art. 10 del bando, nella sua originaria formulazione, prevedeva che «[i]l gestore subentrante, ai fini del trattamento del personale che passa dal gestore uscente, dovrà rispettare le prescrizioni di cui al DM 21 aprile 2011 e quanto previsto, conformemente ad esso, nel "Protocollo d'intesa relativo all'applicazione della clausola di salvaguardia sociale nei casi di affidamento del servizio di distribuzione gas da parte dei Comuni piemontesi in conseguenza dell'applicazione della Direttiva europea 98/30/CE" (Allegato C1)». Il rinvio al Protocollo d'intesa era, dunque, previsto, nei limiti di compatibilità con la fonte normativa costituita dal d.m. del 21 aprile 2011, con la conseguenza che eventuali clausole difformi contenute nel Protocollo non avrebbero dovuto essere tenute in considerazione. Questa interpretazione, già ricavabile dalla lettura complessiva dell'art. 10 del bando, era stata confermata dalla stazione appaltante nella risposta al quesito n. 8 ed è stata ribadita, in termini ancora più chiari, con la riformulazione in parte qua della lex specialis. Infatti, nelle more del ricorso, la Provincia di Biella ha modificato l'art. 10 del bando, il quale ora stabilisce che «[i]l gestore subentrante, ai fini del trattamento del personale che passa dal gestore uscente, dovrà rispettare le prescrizioni di cui al DM 21 aprile 2011 e quanto previsto, nel "Protocollo d'intesa relativo all'applicazione della clausola di salvaguardia sociale nei casi di affidamento del servizio di distribuzione gas da parte dei Comuni piemontesi in conseguenza dell'applicazione della Direttiva europea 98/30/CE" nei limiti di compatibilità con il citato DM. (Allegato C1)». In definitiva, non vi è alcuno scostamento tra la lex specialis, nella parte in cui richiama il Protocollo d'intesa, e il bando tipo predisposto da ARERA, che rimanda unicamente al d.m. del 21 aprile 2011, in quanto il Protocollo d'intesa si applica solo in quanto compatibile con il d.m. del 21 aprile 2011. Le disposizioni inconciliabili con l'operazione negoziale e, di riflesso, con la normativa settoriale posta dal d.m. del 21 aprile 2011 – ossia tutte le disposizioni, come l'art. 2112 cod. civ., che sottendono il mantenimento dei rapporti lavorativi, posto che, a norma del d.m. del 21 aprile 2011, i dipendenti del gestore uscente verranno assunti ex novo dal concessionario subentrante – non vincolano gli operatori che partecipano alla gara d'ambito.

16. Con il terzo motivo aggiunto la ricorrente contesta il prezzario allegato sub. 11 allo schema di contratto, laddove stabilisce che «[p]er le voci non ricomprese nel presente prezzario devono essere utilizzati in ordine: i prezzi del prezziario OO.PP. Regione Piemonte, il valore medio dei prezzi per la lavorazione in esame contenuti nei prezzari delle regioni confinanti, il prezzario del Genio Civile (DEI) "Urbanizzazione, infrastrutture, ambiente", i prezzi autorizzati da ARERA e i prezzi correnti di mercato». Con il quesito n. 137 è stato chiesto alla stazione appaltante quale fosse l'anno di riferimento a cui attenersi nella determinazione dei prezzi delle voci non comprese nel prezzario allegato e la Provincia di Biella ha risposto che la data di riferimento a cui attenersi è quella del 31 dicembre 2021. Ad avviso della ricorrente, giacché i prezzi al 31 dicembre 2021 non rispecchiano gli attuali valori di mercato, la stazione appaltante sarebbe incorsa nella violazione dell'art. 23, co. 16, d.lgs. 50/2016, da interpretare nel senso che i committenti sono sempre tenuti a effettuare una revisione dei prezzari disponibili ogniqualvolta sia riscontrabile un loro scostamento dai dati reali. L'esponente soggiunge che non risulta che i medesimi prezzi siano utilizzati dalla Provincia di Biella anche ai fini dell'analisi costi-benefici relativa ai nuovi investimenti, «che viene effettuata con i prezzi non aggiornati al 31/12/21 previsti nel bando originario, come ribadito anche nella nota inviata dalla Ricorrente alla Stazione Appaltante in data 10/10/22».

16.1. La censura va disattesa.

16.2. Innanzitutto, parte ricorrente non adduce alcun elemento idoneo a far emergere che l'applicazione, per le sole voci non contemplate nel prezzario allegato sub. 11 allo schema contrattuale, di valori non aggiornati determini la non remuneratività dell'offerta. La genericità della contestazione è tale da non poter ritenere che la clausola impugnata sia escludente.

16.3. In ogni caso, non viene messo in discussione che quelli richiamati dalla Provincia siano i prezzari vigenti al momento di presentazione delle domande, ma viene semplicemente allegato che essi non rispondano più ai valori di mercato. Tuttavia, non può sostenersi che la stazione appaltante proceda in proprio alla revisione dei prezzari stilati da altre autorità (come l'ARERA e la Regione), perché in tal modo fuoriuscirebbe dalle proprie competenze. In ogni caso, laddove la data del 31 dicembre 2021 fosse disallineata rispetto ai prezzari attualmente vigenti, non sarebbe la lex specialis a essere illegittima, posto che questa non impone di far riferimento a prezzari superati, ma il solo chiarimento n. 137, di per sé insuscettibile di impugnazione e, comunque, inidoneo a determinare una disapplicazione della legge di gara.

16.4. Per quanto concerne l'asserito contrasto tra i prezzari considerati ai fini della valutazione degli investimenti e quelli plausibilmente utilizzati nell'analisi costi-benefici, la censura è, inoltre, inconferente, posto che le problematiche risultano derivare dal mancato aggiornamento non tanto dei prezzari richiamati dall'allegato 11, quanto di quelli che verranno utilizzati per l'analisi costi-benefici. Pertanto, la ricorrente avrebbe dovuto indirizzare le proprie doglianze ad altre previsioni della lex specialis.

17. Con il quarto motivo aggiunto la ricorrente contesta l'art. 19 bis del bando di gara, il quale ricorda ai concorrenti il dovere di osservare l'art. 114 ter d.l. 34/2020. La norma richiamata ha introdotto il co. 4 bis dell'art. 23 d.lgs. 164/2000, che a sua volta impone ad ARERA di riconoscere integrale copertura tariffaria agli investimenti relativi al potenziamento o alla nuova costruzione di reti e impianti nelle località montane o collocate in zona climatica F. Tuttavia, con la sopravvenuta deliberazione n. 528/2022/R/Gas, ARERA ha manifestato l'intenzione di "disapplicare" tale previsione poiché foriera di effetti distorsivi sul mercato. Ne conseguirebbe l'invalidità dell'art. 19 bis del bando, in quanto richiama una previsione illegittima, e la sua portata escludente, poiché non permetterebbe di effettuare delle offerte serie e ponderate.

17.1. Questa doglianza è inammissibile, poiché, come anche evidenziato dalla Provincia di Biella, la clausola non spiega alcuna efficacia lesiva.

17.2. L'art. 19 bis del bando di gara ha portata puramente ricognitiva della legislazione vigente, ossia del disposto di cui all'art. 23, co. 4 bis, d.lgs. 93/2011, per come introdotto dall'art. 114 ter d.l. 34/2020, dunque non vi è alcuna utilità ritraibile dal suo annullamento. Se, come apparentemente sostenuto da ARERA, la legge dovrà essere disapplicata (disapplicazione che, peraltro, può immaginarsi solo a fronte della contrarietà della norma a una previsione eurounitaria dotata di efficacia diretta), allora essa non spiegherà effetto nei confronti degli operatori, a prescindere che essa continui a essere richiamata nel bando. Di riflesso, l'incertezza sul riconoscimento della copertura tariffaria non deriva dal bando, bensì dalla dubbia legittimità – almeno alla luce del recente pronunciato di ARERA – della norma di legge.

18. Conclusivamente, ferma l'improcedibilità del secondo, del quarto e del quinto motivo del ricorso introduttivo, i gravami devono essere respinti, salvo che per il secondo motivo aggiunto, relativo ai valori di rimborso spettanti ai Comuni di Massazza, Quaregna Cerreto, Camandona e Candelo, il quale merita, invece, accoglimento.

19. Va respinta la domanda di risarcimento del danno derivante dall'impossibilità di partecipare alla gara, per insussistenza del danno paventato, posto che la riedizione del potere permetterà di eliminare l'unico ostacolo effettivo all'utile partecipazione alla competizione.

20. Tenuto conto della soccombenza parziale, nonché della novità e della complessità delle questioni sottese, le spese di giudizio vengono compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così provvede:

- dichiara improcedibili il secondo, il quarto e il quinto motivo del ricorso introduttivo;

- accoglie il secondo motivo aggiunto e, per l'effetto, annulla in parte qua l'art. 19 del bando e la connessa documentazione di gara;

- respinge, nel resto, i gravami;

- compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Valentina Caccamo, Referendario

Martina Arrivi, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO