N. 07631/2023REG.PROV.COLL.

N. 03050/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3050 del 2023, proposto da Autostradale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sardegna, n. 14;

contro

S.A.C.B.O. s.p.a. - Società per la Gestione dell’Aeroporto di Bergamo - Orio al Serio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Franco Bertacchi e dall’Avvocato Lorenzo Bertacchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ente nazionale per l’aviazione civile – ENAC, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Marco Di Giugno e dall’Avvocato Eleonora Papi Rea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Terravision Electric s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Pierfrancesco Palatucci e dall’Avvocato Elena Stella Richter, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Elena Stella Richter in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 11;
Flibtravel International Italy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Elisabetta Parisi e dall’Avvocato Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Caronte s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Paolo Sansone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Lombardia, non costituita nel presente grado del giudizio;
Autoservizi Locatelli s.r.l. in proprio e in qualità di mandataria dell’a.t.i. con Airpullman s.p.a., non costituita nel presente grado del giudizio;
A.T.B. Mobilità s.p.a., non costituita nel presente grado del giudizio;
A.T.B. Servizi s.p.a., non costituita nel presente grado del giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 279 del 28 marzo 2023 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sez. I, resa tra le parti, che ha accolto in parte i ricorso proposti in primo grado da Autostradale s.r.l., da Autoservizi Locatelli s.r.l., da Terravision Electric s.p.a. e da Caronte s.r.l. e, per l’effetto, ha statuito che S.A.C.B.O. dovrà senz’altro avviare, con la massima celerità, una nuova procedura per regolare la materia degli accessi dei vettori con linea diretta alla stazione centrale di Milano, tenendo presente che i principi, affermati dalla sentenza, impongono di dare anche a Caronte s.r.l., e a Flibtravel International Italy s.r.l. (e agli ulteriori operatori interessati) la concreta possibilità di esercitare il servizio de quo.

visti il ricorso in appello principale di Autostradale s.r.l. e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di S.A.C.B.O. s.p.a. - Società per la Gestione dell’Aeroporto di Bergamo - Orio al Serio, di ENAC, di Terravision Electric s.p.a., appellante incidentale, e di Flibtravel International Italy s.r.l. e di Caronte s.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

visto l’appello incidentale di Terravision Electric s.p.a.;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 luglio 2023 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante principale, Autostradale s.r.l., l’Avvocato Ernesto Stajano, per l’appellata SACBO s.p.a. – Società per la gestione dell’Aeroporto di Bergamo l’Avvocato Lorenzo Bertacchi, per l’appellante incidentale Terravision Electric s.p.a. l’Avvocato Pierfrancesco Paolucci e l’Avvocato Elena Stella Richter, per Caronte s.r.l. l’Avvocato Paolo Sansone e Marco di Giugno;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le società Autostradale s.r.l., Autoservizi Locatelli s.r.l. e Terravision Electric s.p.a. effettuano un servizio di trasporto di persone mediante autobus dalla stazione centrale di Milano all’aeroporto di Bergamo Orio al Serio, e viceversa.

1.1. Nello specifico, nel 2014, a seguito di una completa riorganizzazione degli stalli aeroportuali, la Società per la gestione dell’Aeroporto di Bergamo – Orio al Serio S.A.C.B.O. s.p.a. – di qui in avanti, per brevità, S.A.C.B.O. – destinò tre di essi alla linea de qua e li assegnò, per un triennio, unitamente a tre locali da adibire a biglietteria, ai menzionati operatori e, nel 2018, gli stalli vennero riassegnati, per un ulteriore triennio, ai medesimi operatori, con un obbligo di turnazione settimanale, posto che, nel tempo, era emerso che gli spazi non avevano le medesime caratteristiche di visibilità.

1.2. Il 2 novembre 2021 la società Caronte s.r.l., anch’essa attiva nel settore dei trasporti, ha manifestato alla S.A.C.B.O. s.p.a e al Comune di Milano il proprio interesse ad effettuare il servizio de quo.

1.3. Il 26 ottobre 2022 la S.A.C.B.O. ha invitato i cinque operatori che avevano manifestato interesse per la gestione del servizio ad una selezione per l’affidamento, per i successivi quattro anni, dei tre stalli aereoportuali, la cui aggiudicazione sarebbe stata effettuata mediante un’asta pubblica.

1.4. Il 7 novembre 2022 la Terravision Electric s.p.a., odierna appellante incidentale, ha inoltrato, per il tramite del proprio legale, una segnalazione all’Autorità di regolazione dei trasporti (di qui in avanti, per brevità, A.T.R.) con cui ha lamentato l’assenza di condizioni di accesso equo e non discriminatorio agli spazi aeroportuali e, il successivo 21 novembre, l’Autorità ha avviato una procedura di accertamento.

1.5. Sulla scorta della comunicazione dell’A.T.R., Terravision ha chiesto alla S.A.C.B.O. la sospensione della procedura di aggiudicazione, ma la richiesta non è stata accolta e, pertanto, con ricorso, notificato e depositato il 16 novembre 2022 avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (di qui in avanti, per brevità, il Tribunale), ha impugnato l’indizione della gara chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, anche monocratica, perché asseritamente illegittima.

1.6. Il 21 novembre 2022 sono state presentate le offerte preliminari, partendo da una base d’asta di € 85.000,00 – correlata al canone in precedenza versato dai tre vettori – e il seguente 23 novembre si è svolta l’asta elettronica, all’esito della quale la società Autostradale s.r.l., odierna appellante principale, si è aggiudicata il primo lotto, a un prezzo di € 2.560.000,00 (+ 3.012% rispetto al canone base), mentre la società Autoservizi Locatelli si è aggiudicata il secondo lotto, con un’offerta pari a € 3.000.000,00 (+ 3.529,5%), e la società Terravision Electric s.p.a. si è aggiudicata il terzo lotto a un prezzo di € 3.750.000,00 (+ 4.412%).

1.7. Non si sono invece aggiudicate alcun lotto le altre due partecipanti, Caronte s.r.l. e Flibtravel International Italy s.r.l.

1.8. Con ricorso, notificato il 21 novembre 2022, le società Autostradale s.r.l. e Autoservizi Locatelli s.r.l. hanno impugnato gli atti della procedura di gara chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, perché asseritamene illegittima e, il successivo 25 novembre, anche la società Caronte s.r.l. ha notificato il proprio ricorso.

1.9. Il successivo 29 novembre la ricorrente ha integrato le proprie difese con motivi aggiunti, precisando, altresì, che tutti i motivi del ricorso introduttivo devono essere estesi all’ordinanza dell’ENAC n. 3/2018, qualora venisse interpretata come atto presupposto dei provvedimenti di S.A.C.B.O.

1.10. All’udienza camerale del 21 dicembre 2022 le ricorrenti in prime cure hanno rinunciato all’istanza cautelare.

1.11. In prossimità dell’udienza di merito le parti hanno depositato documenti, memorie conclusionali e di replica nei termini di rito.

1.12. All’udienza pubblica, svoltasi in data 8 marzo 2023, la causa è stata trattenuta in decisione dal primo giudice.

2. Il Tribunale, con la sentenza n. 279 del 28 marzo 2023, ha accolto in parte le censure proposte dalle ricorrenti in prime cure.

2.1. In particolare, secondo il primo giudice, la liberalizzazione di un’attività economica - ché a ciò equivale subordinarne lo svolgimento ad una semplice segnalazione certificata di inizio attività - non significa che questa possa poi essere sempre, comunque e dovunque svolta, magari a spese della collettività che dovrebbe avvantaggiarsene, trovando comunque il suo limite nella maggiore o minore limitatezza delle strutture necessarie al suo svolgimento: in concreto, gli spazi aeroportuali hanno evidentemente dei limiti di capienza e di razionale fruizione, i quali impongono limitazioni all’accesso dei mezzi di trasporto, individuale e collettivo, nonché di fermata e di sosta di questi.

2.2. Tali limitazioni, tuttavia, non esimono il gestore aeroportuale dall’obbligo di applicare i principi nazionali e euro-unitari in materia di concorrenza, di imparzialità e di buona amministrazione, imposti, tra l’altro, anche dall’art. 3, comma 3, del regolamento regionale 8/15, a fronte del quale le aree di fermata devono essere assegnate «secondo criteri predeterminati, trasparenti, adeguatamente pubblicizzati e non discriminatori che garantiscano la libera concorrenza tra gli operatori».

2.3. Nonostante, quindi, la previsione regolamentare, che subordina la possibilità di esercitare l’attività di transfert aeroportuale alla disponibilità di uno stallo, sia legittima in quanto non è possibile escludere che il proprietario, ovvero il gestore delle aree di fermata, sia costretto a limitarne l’utilizzo, tale facoltà è però esercitabile solo qualora non risulti oggettivamente possibile consentire un razionale ed equilibrato accesso a tutti gli interessati.

2.4. L’esercizio di tale potere da parte del gestore aeroportuale è, quindi, subordinato all’effettuazione di un’approfondita istruttoria volta a verificare l’effettiva necessità di contingentare il servizio (e, quindi di limitare la concorrenza nel settore), attività che, in specie, non sarebbe, però, stata, ad avviso del primo giudice, svolta dall’amministrazione procedente, la quale si è limitata a confermare la precedente organizzazione, effettuata quando gli operatori interessati ad effettuare il servizio erano solo tre, senza specificare perché l’organizzazione del servizio dovesse restare immutata e non si potesse, invece, procedere a una riorganizzazione dell’area individuata da ENAC, in modo da assicurare a tutti gli operatori interessati – o, almeno, al maggior numero di essi – la possibilità di effettuare il servizio: come, del resto, era già avvenuto sia nel 2015 sia nel 2019.

2.5. Detto altrimenti, secondo il Tribunale, la necessità di non falsare la concorrenza nel settore impone di limitare il numero degli operatori che effettuano il servizio solo se inevitabile, previo accertamento dell’impossibilità di una diversa organizzazione, verificata attraverso un’approfondita istruttoria, con la partecipazione dei soggetti interessati.

2.6. Una siffatta situazione non emerge però in modo adeguato dagli atti di causa: la S.A.C.B.O. si è, infatti, limitata a asserire nella «comunicazione avvio procedura di selezione per l’affidamento stalli bus e biglietterie, linea Aeroporto di Bergamo - Stazione Centrale Milano» e nella successiva lettera di invito, che dispone solo di tre stalli da destinare alla tratta de qua perché «gli spazi disponibili e la dislocazione stessa degli stalli non consentono l'esercizio della linea in oggetto da parte di più di tre Operatori, visto che gli stalli fungono sia da banchina di partenza per il carico dei passeggeri, sia da area di sosta dopo lo scarico, e che tali operazioni avvengono in prossimità dell'uscita arrivi, situazione aggravata dalla difficile accessibilità agli stessi dalla strada pubblica».

2.7. Affermazione, quest’ultima, tra l’altro imprecisa perché lo stesso gestore aeroportuale ha confermato, a pag. 15 della propria memoria del 3 febbraio 2023, che la discesa dei passeggeri nelle banchine de quibus avverrà verosimilmente entro il mese di marzo 2023, salvo precisare in udienza che ENAC non ha ancora provveduto a disciplinare tale aspetto della circolazione.

3. La carenza motivazionale evidenziata dal Tribunale non può neppure essere sanata dalla descrizione della situazione di fatto contenuta nelle memorie di S.A.C.B.O. del 16 dicembre 2022 e del successivo 3 febbraio 2023 perché le affermazioni in esse contenute rappresentano, piuttosto che un’inammissibile motivazione postuma, una mera tesi difensiva non solo non suffragata da alcuna documentazione oggettivamente dirimente, ma addirittura contraddetta dalla missiva n. 21- 3555/DG/NAV/RISERVATO del 1° dicembre 2021, in cui la società resistente in prime cure ha dichiarato che, qualora la procedura di selezione venisse ritenuta illegittima dall’autorità giudiziaria, avrebbe provveduto ad adottare «una formula diversa secondo i principi che il Tribunale indicherà, non esclusa quindi la “rotazione aperta” fra tutti gli operatori interessati»; ammettendo, così, che un’istruttoria maggiormente approfondita avrebbe forse determinato esiti diversi da quelli qui censurati, salvo immaginare (ma non lo si vuol credere) che la locuzione “rotazione aperta” sia un eufemismo per indicare il mero inaccettabile caos.

4. L’intera procedura di gara, per le carenze testé esposte, è stata dal Tribunale dunque annullata, perché, a suo avviso, va «interamente riconsiderato il sistema di assegnazione degli stalli, in modo da garantire, per quanto possibile, il rispetto dei principi in materia di concorrenza, senza dimenticare che questi devono, infine, favorire in concreto gli utenti del servizio e non i gestori».

4.1. Il primo giudice ha evidenziato che in tal senso, ove una nuova gara fosse comunque necessaria, si dovrà evitare che questa sia regolata in modo tale da pervenire ai rialzi dei canoni offerti (tra il + 3.012% e il + 4.412%): forse non inesplicabili nel contenzioso pendente, ma comunque certamente destinati a ricadere, per la massima parte, sull’utenza e sul personale.

4.2. Sempre in un’ottica di futuro esercizio del potere, il Tribunale ha, infine, evidenziato l’infondatezza delle censure con cui Autostradale s.r.l. e Caronte s.r.l. contestano il fatto che il gestore aeroportuale non avrebbe inserito nell’oggetto della gara lo stallo assegnato (da ENAC) alla comunale Azienda trasporti Bergamo (A.T.B.) nonché della contestuale istanza di accesso agli atti, di cui all’art. 116 comma 2, c.p.a., volta a ottenere l’ostensione di tutta la documentazione relativa all’assegnazione dello stallo de quo.

4.3. Come noto, infatti, il vizio di disparità di trattamento è configurabile soltanto in caso di assoluta identità tra le posizioni equiparate (v., ex multis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2017, n. 4703) la quale non si ravvisa nel caso di specie posto che, dall’esame degli atti di causa è emerso che l’A.T.B. Servizi, a differenza della ricorrente, non è un operatore commerciale, in quanto svolge un servizio pubblico assoggettato a specifici obblighi di servizio, in conformità alla normativa europea applicabile ai servizi di trasporto pubblico locale; tant’è che proprio per le peculiarità del servizio effettuato lo stallo è stato assegnato direttamente dall’ENAC.

4.4. Le relative censure sono quindi state ritenute infondate dal Collegio di prime cure, che di conseguenza ha ritenuto di non dover accogliere, perché superflua, l’istanza di accesso avanzata sul punto dalle società Autostradale e Caronte.

4.5. Il ricorso è stato ritenuto fondato dal Tribunale con riguardo ai profili sin qui riassunti, con assorbimento di ogni ulteriore censura non espressamente esaminata alla luce sia della satisfattività della presente pronuncia sia del divieto imposto al giudice amministrativo di pronunciarsi «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati» ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a.

4.6. Peraltro, sempre in forza dello stesso art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a., il Collegio di prime cure ha stabilito che S.A.C.B.O. dovrà dunque senz’altro avviare, con la massima celerità, una nuova procedura per regolare la materia degli accessi dei vettori con linea diretta alla stazione centrale di Milano, tenendo presente che i principi concorrenziali sopra ricordati impongono di dare anche a Caronte e a Flibtravel (e agli ulteriori operatori interessati) la concreta possibilità di esercitare il servizio di cui è causa, anche attraverso soluzioni interinali, con proporzionati sacrifici degli altri operatori presenti (che, del resto, ai principi concorrenziali hanno fatto costante riferimento in causa), e sino ad un nuovo definitivo riassetto.

5. Avverso tale sentenza ha proposto appello principale Autostradale, lamentandone l’erroneità, e in particolare ha dedotto, con un unico articolato motivo, che tale pronuncia:

- nonostante affermi di non potersi pronunciare su poteri non ancora esercitati, per tutto il periodo transitorio (che potrebbe essere molto lungo visto che occorrono due procedimenti amministrativi sulla razionalizzazione degli stalli e sull’affidamento degli stessi) impone alla pubblica amministrazione un modello di gestione mai adottato prima di ora;

- l’istruttoria ordinata dal Tribunale è specificamente finalizzata a verificare se possono accedere i cinque operatori potenzialmente interessati, sicché appare del tutto illegittima l’adozione diretta da parte del Tribunale di un nuovo modello di gestione delle aree;

- attraverso l’incomprensibile obbligo imposto all’Aeroporto, il Tribunale avrebbe violato il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, non avendo Flibtravel e Caronte richiesto espressamente in via cautelare di accedere alle aree interessate in attesa della conclusione del procedimento amministrativo.

5.1. L’appellante principale ha quindi chiesto in parte qua la riforma, previa sospensione dell’esecutività, della sentenza impugnata.

5.2. Anche Terravision ha gravato la sentenza, con autonomo appello incidentale depositato il 28 aprile 2023, deducendo con quattro distinti motivi, che di seguito saranno esaminati, che essa avrebbe respinto erroneamente la censura di incompetenza in capo a S.A.C.B.O. circa la regolamentazione degli stalli e la censura relativa alla onerosità della relativa assegnazione agli operatori economici interessati.

5.3. Terravision ha quindi chiesto di riformare la sentenza del Tribunale anche annullando gli atti impugnati che non sono stati annullati dal primo giudice.

5.4. Si sono costituite l’ENAC, S.A.C.B.O, Caronte e Flibtravel, tutte per chiedere la reiezione tanto dell’appello principale che dell’appello incidentale, di cui hanno eccepito in via preliminare l’inammissibilità, sotto svariati profili, e comunque l’infondatezza nel merito.

5.5. Con i decreti monocratici n. 1377 del 7 aprile 2023 e n. 2077 del 22 maggio 2023 sono state respinte le istanze cautelari provvisorie di entrambe le appellanti.

5.6. Nella camera di consiglio del 3 maggio 2023, fissata per l’esame dell’istanza di sospensione proposta dall’appellante principale, e nella successiva camera di consiglio del 30 maggio 2023, fissata per l’esame dell’istanza di sospensione proposta dall’appellante incidentale, il Collegio, sentiti i difensori delle parti e previa concorde richiesta degli stessi, ha abbinato la causa al merito per l’udienza pubblica del 18 luglio 2023.

5.7. Le parti hanno ulteriormente precisato e integrato le proprie deduzioni difensive nelle memorie di cui all’art. 73 c.p.a.

5.8. Infine, nell’udienza pubblica del 18 luglio 2023, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

6. Gli appelli sono entrambi infondati.

6.1. In via preliminare vanno respinte le eccezioni preliminari di inammissibilità/improcedibilità degli appelli, sollevate in particolare da Flibtravel e da Caronte (ma anche, seppure in modo meno insistito, da S.A.C.B.O.), secondo cui, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante principale nonché dall’appellante incidentale autonomo, il procedimento attivato da S.A.C.B.O. successivamente alla sentenza del Tribunale è proseguito con la sottoscrizione dei contratti da parte di Autostradale e di Terravision, per disciplinare transitoriamente l’attività che altrimenti nessuno degli operatori del settore avrebbe potuto proseguire, sicché sarebbe venuto meno l’interesse alla trattazione dell’appello principale nonché del connesso appello incidentale.

6.2. Nelle more del presente giudizio di gravame, infatti, le parti hanno trovato un accordo sull’avvio di un “regime transitorio” finalizzato a regolare l’utilizzo degli stalli e l’accesso in aeroporto di tutti e 5 gli operatori interessati all’esercizio della linea commerciale di trasporto passeggeri da e per Milano Stazione Centrale e , dopo l’ultimo incontro del 25 maggio 2023 (allegati 005, 006 e 007 depositati da S.A.C.B.O. il 7 giugno 2023), tutti e 5 gli operatori hanno sottoscritto contratto oneroso con S.A.C.B.O. per l’utilizzo di banchine/stalli e biglietteria, come da contratti depositati in causa.

6.3. L’eccezione di improcedibilità è infondata perché tale sottoscrizione è avvenuta in ossequio alle statuizioni conformative, sopra ricordate, dal primo giudice, alle quali è seguita l’attività esecutiva di S.A.C.B.O., che ha disciplinato in via transitoria l’assegnazione degli stalli ai cinque operatori, sicché la sottoscrizione del contratto da parte di essi – compresi l’appellante principale e quella incidentale – non determina alcuna acquiescenza rispetto alla sentenza da esse in questa sede gravata né la sopravvenienza di interesse a contestarne le statuizioni, come invece assumono le parti appellate.

6.4. Quanto alle altre eccezioni di inammissibilità del ricorso originario, sollevate in particolare da S.A.C.B.O. con riferimento alla eccepita decadenza di Terravision dall’impugnazione – parziale – tanto del Regolamento Regionale 8/2015, già applicato e comunque dalla stessa integralmente accettato non solo per l’Aeroporto di Orio al Serio, ma anche per tutti gli scali lombardi presso cui opera, quanto dell’ordinanza ENAC n. 3/2018 e del regolamento per l’uso della “corsia preferenziale”, atti anche questi che sarebbero già conosciuti, accettati, applicati e rispettati da vari anni, il Collegio ritiene di doverne prescindere, facendo applicazione del principio della ragione più liquida, stante, comunque, l’infondatezza delle censure sollevate da Terravision con l’appello incidentale, come ora meglio si dirà.

7. L’appello principale, ciò premesso, è infondato.

7.1. Autostradale ha sostenuto, con un unico articolato motivo, che il primo giudice avrebbe infatti palesemente ecceduto i limiti del proprio sindacato giurisdizionale nella parte in cui:

- si sarebbe illegittimamente sostituito a S.A.C.B.O. nell’organizzazione degli stalli aeroportuali, attività rimessa all’esclusiva competenza del gestore, imponendo un accesso generalizzato ed indiscriminato a tutti gli operatori interessati, in palese contrasto con quanto statuito nella medesima sentenza che subordinava l’assegnazione alle risultanze della nuova istruttoria;

- avrebbe di fatto inibito la possibilità per il gestore di indire una gara per l’affidamento degli spazi, rendendo del tutto irrilevanti gli esiti della nuova istruttoria procedimentale che S.A.C.B.O. dovrà avviare su ordine dello stesso Tribunale;

- avrebbe arbitrariamente inciso sulla posizione giuridica di Autostradale (e degli altri operatori) imponendo al gestore di adottare misure gravemente lesive dell’assetto contrattuale vigente tra l’odierna appellante e S.A.C.B.O., la cui giurisdizione appartiene peraltro al giudice ordinario.

7.2. Sarebbe dunque palese il vizio che inficia la pronuncia gravata, atteso che il Tribunale, dopo aver annullato la gara, avrebbe soltanto potuto dettare alcuni principi che l’Amministrazione avrebbe dovuto seguire nella riedizione del potere, ma non anche ordinare “soluzioni interinali” per «dare anche a Caronte s.r.l., e a Flibtravel International Italy s.r.l. (e agli ulteriori operatori interessati) la concreta possibilità di esercitare il servizio de quo».

7.3. Si tratta di una attività discrezionale che la normativa di riferimento ha riservato esclusivamente al gestore aeroportuale, non potendo l’effetto conformativo delle sentenze di annullamento del giudice amministrativo «spingersi, al di fuori dei casi eccezionali di giurisdizione di merito, sino a prefigurare una soluzione precisa» (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 18 febbraio 2022, n. 5365).

7.4. E ciò a maggior ragione nei casi in cui l’annullamento di un atto venga disposto, come nell’odierna vicenda, per difetto di istruttoria o di motivazione, ove l’effetto conformativo è soltanto di tipo procedimentale e non anche di tipo contenutistico.

7.5. Peraltro, il Tribunale non avrebbe considerato che il riesercizio del potere ben potrebbe durare mesi, dovendo S.A.C.B.O. avviare una nuova istruttoria procedimentale previa interlocuzione con l’ENAC, all’esito della quale potrebbe indire una nuova gara per l’affidamento degli spazi, allo stato di fatto preclusa dalla pronuncia in questa sede gravata.

7.6. In tal senso, anche il richiamo del Tribunale al principio concorrenziale al fine di giustificare l’adozione di tali “misure interinali” apparirebbe del tutto inconferente, considerato che, nelle more della nuova istruttoria, il servizio TPL sarà garantito dai tre operatori che avevano sottoscritto col gestore il contratto d’uso degli spazi prima dell’indizione della gara poi annullata in sede giurisdizionale, in ossequio ai principi della concorrenza e della libertà di impresa.

7.7. La pronuncia del Tribunale avrebbe, così, definitivamente svuotato ogni valutazione discrezionale del gestore, atteso che l’assegnazione già in questa fase degli stalli a tutti gli operatori interessati non potrà che essere confermata anche in futuro, a prescindere dagli esiti della nuova istruttoria.

8. La censura non può essere condivisa.

8.1. Il Tribunale ha indicato del tutto correttamente a S.A.C.B.O. di dover ammettere tutti e 5 gli operatori proprio accogliendo le tesi dei ricorrenti in prime cure, Autostradale inclusa, secondo i quali il gestore in forza della liberalizzazione del mercato dei trasporti passeggeri su gomma è obbligato a concedere a tutti l’uso di stallo per l’esercizio della linea perché l’unico caso in cui il numero di detti operatori potrebbe essere contingentato (come Sacbo intendeva fare) è allorché tale scelta sia imposta da un’istruttoria, tuttavia (non ancora) svolta dall’autorità competente, da cui emerga l’impossibilità di garantire il libero accesso a tutti i richiedenti (e non il contrario, come pretende ora la ricorrente).

8.2. Il Tribunale sul punto non ha fatto altro che accogliere le tesi dei ricorrenti evidenziando come S.A.C.B.O., in assenza di approfondita istruttoria atta a verificare il numero massimo di operatori ammissibili ad usare gli stalli disponibili presso l’Aeroporto, non poteva escludere nessun operatore, anche per garantire la massima concorrenza.

8.3. Risulta dunque paradossale che ora Autostradale sostenga la necessità di un’istruttoria per verificare se possano essere ammessi più dei tre operatori previsti secondo la procedura di assegnazione, che essa stessa ha impugnato sostenendo che, senza istruttoria, non si sarebbe potuto escluderne nessuno.

8.4. Il primo giudice, prescrivendo a S.A.C.B.O. di ammettere tutti e 5 gli operatori durante il regime transitorio e per tutto il tempo necessario allo svolgimento della doverosa istruttoria di cui si è detto, non ha del resto indicato le modalità, lasciandone la scelta al gestore e, così facendo, non si è in nessun modo sostituito alla pubblica amministrazione nell’attività gestionale che le spetta, in asserita violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., che fa severo divieto al giudice amministrativo di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati.

8.5. Proprio le vicende successive alla pubblicazione della sentenza qui impugnata, che hanno visto S.A.C.B.O. avviare, e concludere, il regime transitorio, dimostrano, ove ve ne fosse il bisogno, come non vi sia stata alcuna invasione del giudice amministrativo nella incomprimibile sfera discrezionale lasciata a S.A.C.B.O., ferma la necessità di svolgere l’attività istruttoria finalizzata – come ha ben chiarito il primo giudice (v., supra, § 2.4.) – a verificare l’effettiva necessità di contingentare il servizio (e, quindi di limitare la concorrenza nel settore), attività che, in specie, non è, però, stata svolta dall’amministrazione procedente, la quale si è limitata a confermare la precedente organizzazione, effettuata quando gli operatori interessati ad effettuare il servizio erano solo tre, senza specificare perché l’organizzazione del servizio dovesse restare immutata e non si potesse, invece, procedere a una riorganizzazione dell’area individuata da ENAC, in modo da assicurare a tutti gli operatori interessati – o, almeno, al maggior numero di essi – la possibilità di effettuare il servizio: come, del resto, era già avvenuto sia nel 2015 sia nel 2019.

8.6. La stessa Autostradale nel ricorso di primo grado ha a più riprese sottolineato come fosse a suo dire illegittima l’assegnazione di stallo in uso esclusivo ad un unico operatore, caldeggiando la possibilità che sullo stesso stallo potesse accedere anche ogni altro operatore, mentre in sede di appello, al contrario, denuncia che l’eventuale ingresso in aeroporto di operatori concorrenti le causerebbe un grave danno.

8.7. Ma si tratta di una doglianza in aperto contrasto proprio con i principi di libero mercato e libera concorrenza dalla stessa Autostradale invocati e riconosciuti, correttamente, fondati dal Tribunale, che impongono all’amministrazione procedente di valutare come prima opzione sulla base del principio di proporzionalità quella meno restrittiva per la libera iniziativa economica delle imprese e di consentire quindi la c.d. concorrenza nel mercato senza limitazione del numero degli operatori ammessi a svolgere una determinata attività, potendo tale limitazione derivare solo dall’impossibilità di procedere con la prima opzione (principi ora codificati anche dalla riforma dei servizi pubblici locali, di cui al d. lgs. n. 201/2022, i cui articoli da 10 a 13 prevedono appunto, prima di giungere all’istituzione di un servizio pubblico attribuendo un diritto speciale o esclusivo a un singolo operatore o a un numero ristretto di operatori, l’obbligo di verificare se le imprese operanti sul mercato, ma anche soggetti del terzo settore o cittadini organizzati, non siano già in grado di assicurare adeguatamente la soddisfazione dei bisogni della collettività, eventualmente sostenendoli con misure di incentivazione, ma senza giungere all’istituzione di un servizio pubblico o comunque senza limitare il numero degli operatori).

8.8. L’appello principale, dunque, deve essere respinto.

9. Anche l’appello incidentale autonomo proposto da Terravision è infondato in tutti i suoi quattro motivi.

9.1. Si deve qui premettere, in punto di fatto, che l’ENAC, come ha evidenziato S.A.C.B.O. nella memoria di replica depositata il 27 giugno 2023, ha finalmente adottato in data 15 giugno 2023 la nuova ordinanza disciplinante la circolazione pedonale e veicolare sull’area aeroportuale lato terra (n. 2/2023) e che detta ordinanza è completa di un nuovo regolamento per l’utilizzo della “corsia preferenziale” che ne fa parte integrante, nonché di tavole che indicano la ripartizione del sedime, individuando, quanto alla materia oggetto di ricorso, lo stallo/banchina destinato in via esclusiva al servizio di Trasporto Pubblico Locale in concessione (ATB, stallo 1), lo stallo/banchina in uso esclusivo di S.A.C.B.P. per il servizio navetta con i parcheggi esterni (stallo 8), gli stalli/banchine destinate agli operatori di trasporto di linea contrattualizzati (quali sono gli odierni appellanti).

9.2. Anche laddove non si voglia ritenere che sul punto sia cessata la materia del contendere, poiché è indubbio che l’ordinanza n. 3/2018, contestata da Terravision, sia stata integralmente sostituita dalla nuova, allegati inclusi, non può fare a meno di rilevarsi che la nuova ordinanza, che impone agli operatori autobus di effettuare tutte le operazioni di scarico e carico passeggeri presso gli stalli assegnati in area arrivi e non consente più lo scarico lungo la “corsia preferenziale”, è vigente dal 22 giugno 2023 e regolerà, per il futuro, l’utilizzo qui controverso della corsia preferenziale.

9.3. Il Collegio ritiene però, sempre per il principio della ragione più liquida, di prescindere da tale aspetto – pur fondamentale, certo, per la regolazione dei rapporti futuri – e dalle altre eccezioni preliminari, sollevate dalle altre parti, per esaminare funditus, qui di seguito, le quattro censure dell’appello incidentale.

10. Tutto ciò premesso, con il primo articolato motivo di censura (pp. 11-16 del ricorso), anzitutto, l’appellante incidentale sostiene, in sintesi, che:

a) l’art. 1, comma 1, della l. n. 33 del 2012 sarebbe stato violato, atteso che in base ad esso il potere di creare corsie preferenziali con limitazioni di accesso o permanenza è in capo ad ENAC, e invece ENAC, con l’ordinanza n. 3/2018, di cui è parte il Regolamento Corsia Preferenziale, ha reso l’incompetente S.A.C.B.O. libera di decidere circa dette limitazioni, in quanto arbitra di decidere con chi stipulare i contratti per gli stalli;

b) l’ordinanza impugnata (e il Regolamento che ne è parte integrante) sono illegittimi anche ove si ritenesse che con essi si sia inteso effettuare un vero e proprio trasferimento a S.A.C.B.O. delle competenze (stabilite dal codice della strada e dal suddetto articolo 1 della l. n. 33 del 2012) della direzione aeroportuale in materia di circolazione stradale o anche solo delegarne l’esercizio;

c) sarebbe palese sotto altro aspetto la violazione dell’art. 1, comma 1, della l. n. 33 del 2021 ove si consideri che, imponendo alle imprese di trasporto di stipulare previamente un contratto a titolo oneroso con il gestore aeroportuale, non si salvaguardano affatto né la sicurezza della circolazione né l’accessibilità e fruibilità dell’aeroporto né la sicurezza dell’utenza aeroportuale, siccome previsto dall’art. 1, comma 1, della l. n. 33 del 2012, mentre l’unica finalità perseguita e garantita è quella di permettere al gestore aeroportuale di trarre un ingiustificato guadagno;

d) sarebbe illogico l’argomento del primo giudice, che si legge al punto 5.2. della sentenza impugnata (reputandosi da questa «inammissibili le censure mosse dalla ricorrente Terravision nei confronti del regolamento di utilizzo della corsia preferenziale, redatto materialmente da S.A.C.B.O. e fatto proprio dall’E.N.A.C. con l’ordinanza 3/18, posto che esso non lede gli interessi della ricorrente la quale, qualora risulti titolare della facoltà di utilizzare uno stallo, ben potrà continuare ad accedervi per il tramite della corsia privilegiata mentre, qualora ciò non avvenisse, essa non avrebbe, al pari di ogni altro operatore economico, alcuna ragione per fruire della corsia»), perché conduce all’assurdo di sostenere che mai Terravision si potrebbe dolere della limitazione all’accesso alla corsia in quanto, secondo il Tribunale, non avrebbe interesse a farlo solo perché potrebbe munirsi del contratto con S.A.C.B.O, senza avvedersi che l’interesse è proprio nel fatto che la ricorrente reputa il contratto oneroso con quest’ultima un’imposizione illegittima sia per accedere alla corsia, sia per utilizzare lo stallo, sia per svolgere il servizio di linea de quo.

10.1. Il motivo è destituito di fondamento in quanto:

a) ENAC, come ha ben messo in rilievo la sentenza impugnata, non ha conferito a S.A.C.B.O. il potere di contrattualizzare (e nel caso precludere) l’uso della “corsia preferenziale”, perché il gestore aeroportuale ha potere contrattuale rispetto alla disponibilità delle banchine/stalli capolinea individuati fisicamente da ENAC sulla base del più funzionale e sicuro accesso al terminal ed ENAC ha stabilito la suddivisione delle aree del sedime e la relativa circolazione, prevedendo che la corsia preferenziale sia fruibile unicamente da chi abbia titolo per raggiungere una determinata area (Taxi, TPL cui è destinato uno stallo, Autobus di società contrattualizzate, mezzi di controllo vigilanza e soccorso), uscendo dunque dalla viabilità ordinaria e libera, mentre del resto è pacifico che, laddove il regolamento distingue le “società di autobus aventi contratto con Sacbo” e il Trasporto Pubblico Locale (servizio pubblico propriamente detto, esercitato esclusivamente dall’A.T.B. in regime di concessione), Terravision e gli altri operatori rientrino nella categoria degli operatori contrattualizzati, che esercitano un servizio di linea commerciale aperto al pubblico, ma pur sempre esercitato in regime di libera attività commerciale privata;

b) ENAC, con l’ordinanza 3/2018, non ha – lo si deve ribadire ancora una volta – delegato competenze proprie a S.A.C.B.O., ma ha regolato la circolazione secondo le competenze attribuitegli dal codice della strada, stabilendo dapprima come debba essere suddivisa l’area antistante il terminal (parcheggio P1, corsia preferenziale, area TAXI, banchina destinata al TPL, banchine destinate a capolinea delle società Autobus di linea) e, quindi, ordinando che unicamente gli operatori titolari di stallo capolinea possano accedere a detta area, servita dalla corsia preferenziale;

c) il Tribunale ha correttamente osservato e motivato che le censure mosse in ordine alla denunciata, ma in fatto, come detto, insussistente, delega di competenze da ENAC a S.A.C.B.O. erano del tutto irrilevanti (cfr. capo 5.1 dell’impugnata sentenza) e da tale presupposto (e dal potere riconosciuto dal Regolamento Regionale 8/2015 al Gestore dell’Aeroporto, peraltro indicato a tutti gli effetti “Ente Proprietario” nella convenzione in essere tra ENAC e S.A.C.B.O.: cfr. capo 5 della sentenza) il Tribunale stesso ha fatto poi discendere il successivo capo 5.2 qui contestato;

c) le previsioni contestate da Terravision non violano l’art. 1, comma 1, della l. n. 33 del 2012 perché, diversamente da quanto assume l’appellante incidentale, è evidente che si riferiscono all’accessibilità e alla fruibilità dell’aeroporto, disciplinandone le condizioni in modo da regolare un ordinato afflusso all’aeroporto, secondo fondamentali principi di parità di trattamento e piena concorrenza tra tutti gli operatori economici;

d) correttamente il primo giudice ha ritenuto, quindi, inammissibili le censure mosse da Terravision in quanto l’appellante incidentale, sostenendo che con l’annullamento in parte qua dell’ordinanza Terravision vedrebbe ristabilito il pieno diritto di accedere alla strada dove solo è possibile far salire le persone sugli autobus e, visto che la legge attribuisce unicamente ad ENAC il potere di istituire le corsie preferenziali in aeroporto e di decidere chi possa o meno accedervi, l’ordinanza sarebbe illegittima poiché con essa detta decisione viene allo stato in concreto trasferita a S.A.C.B.O., la stessa Terravision è costretta, per forza di logica e per il principio di non contraddizione, a riconoscere che – almeno e sicuramente – ENAC ha, in realtà, questo potere di istituire le corsie e di decidere chi possa accedervi e che nessun operatore economico può liberamente accedervi a proprio piacimento, quasi fosse un quivis de populo privato ingiustamente di tale libertà, mentre è stato sopra dimostrato che ENAC non ha delegato questo suo potere a S.A.C.B.O.

11. Con il secondo motivo di censura (pp. 16-23 del ricorso), ancora, l’appellante incidentale lamenta che essa in primo grado aveva scientemente lamentato con un unico motivo di ricorso (di fatto diviso in due parti) sia l’assenza del presupposto necessario per indire la gara (una situazione di saturazione degli spazi acclarata previa adeguata istruttoria), sia l’incompetenza di S.A.C.B.O. nella disciplina della circolazione stradale, la quale include anche la disciplina delle fermate.

11.1. Terravision riteneva e ritiene che detta competenza sia di ENAC, sicché anche l’esistenza di una situazione di saturazione non poteva che essere accertata con istruttoria svolta da quest’ultima e, in questa sede, assume, con il motivo in esame, che il Tribunale, una volta evidenziata la carenza di istruttoria da parte di S.A.C.B.O., avrebbe dovuto demandare il riesercizio del potere, con la connessa doverosa preliminare attività istruttoria, non già a S.A.C.B.O., ma ad ENAC.

11.2. L’appellante incidentale censura, quindi, la sentenza impugnata, nella parte in cui ha respinto il lamentato vizio di incompetenza, deducendo quattro aspetti:

a) la norma di legge regionale (l’art. 28, comma 2, della L.R. n. 6 del 2012), citata dal primo giudice, nulla dice riguardo alla competenza e la norma del regolamento regionale (l’art. 3, comma 1 e comma 3, del regolamento regionale 27 ottobre 2015 n. 8), cui assegna rilievo il Tribunale, è appunto una norma di regolamento e notoriamente, come dispone la Costituzione, l’attribuzione delle competenze trova il proprio fondamento unicamente nella legge, mentre in secondo luogo detta norma non ha neppure lontanamente la pretesa di incidere sul riparto di competenze, tant’è che nel menzionare gli enti proprietari o i soggetti gestori delle aree di fermata precisa «in ragione delle rispettive competenze», le quali sono appunto stabilite per legge, e per legge S.A.C.B.O. deve essere coinvolta nella decisione nei limiti in cui deve essere “sentita” da ENAC (art. 6, comma 7, del codice della strada);

b) del pari errato sarebbe il riferimento all’art. 9 della convenzione tra ENAC e S.A.C.B.O. e qui basti dire che tanto l’ente concedente (l’effettivo proprietario della strada) che la società concessionaria sono comunque tenuti ad osservare il codice della strada, il quale attribuisce la competenza in materia ad ENAC e un’amministrazione concedente non può certo trasferire ad un concessionario poteri maggiori di quanto essa stessa non abbia per legge né può autorizzare ad utilizzare i beni concessi in contrasto con la legge,

c) non rileverebbe, poi, neppure il fatto che nella convenzione con ENAC si affermi che S.A.C.B.O. è da considerare come ente proprietario della strada ai sensi e per gli effetti previsti dal codice della strada perché con ciò ENAC non ha inteso affatto escludere che il potere di disciplinare la circolazione stradale sulle strade antistanti l’aeroporto (come stabilito dal codice stradale all’art. 7, comma 9) sia del direttore della circoscrizione aeroportuale di Orio al Serio, solo sentito il gestore aeroportuale, ove si consideri che, prima ancora della convenzione citata, è il codice della strada a stabilire che il gestore aeroportuale (quale concessionario) è da assimilare all’ente proprietario della strada, ma ciò vale per tutti i poteri e compiti discendenti dal codice della strada che siano diversi dal potere di disciplinare la circolazione stradale, così disponendo l’art. 14, comma 3, del codice aggiungendo “salvo che sia diversamente stabilito” (ovviamente dallo stesso codice), come nel caso di cui all’art. 6, comma 7, ove appunto si stabilisce diversamente con riguardo al potere di disciplinare la circolazione;

d) sarebbe infine smentita dai documenti di causa l’affermazione del Tribunale secondo cui ENAC e non S.A.C.B.O. avrebbe individuato le aree di fermata degli autobus che effettuano il trasporto passeggeri da e per l’aeroporto – censurandosi, peraltro, che il Tribunale, senza addurre alcuna spiegazione che ne indichi il fondamento, mostrerebbe di distinguere un’attività di individuazione dello stallo da un’attività di assegnazione di questo e reputa che solo la prima rientri nella regolamentazione della circolazione – perché, se si esamina la planimetria che è allegata all’ordinanza ENAC, si può notare che nessuna area è stata individuata come destinata al servizio di trasporto per il quale è causa, mentre è solo S.A.C.B.O. che ha individuato in concreto dette aree (considerando utilizzabili solo gli stalli di tre banchine su nove disponibili) e, quindi, ha preteso di contingentare il servizio.

11.3. Anche questo motivo, pur nella sua complessità, è privo di fondamento in quanto:

a) per quanto, occorre convenirne, le norme di legge e di regolamento regionali non possano disciplinare il riparto di competenze in materia, come rileva l’appellante incidentale, dalla stessa normativa invocata dall’appellante incidentale si può unicamente dedurre che competa ad ENAC «sentita la società o l’ente di gestione aeroportuale» il potere di «istituire corsie o aree nella quali è limitato l’accesso o la permanenza, tenendo conto delle specifiche caratteristiche infrastrutturali del traffico dell’aeroporto» (art. 1 della l. n. 33 del 2012) e che il potere di disciplinare la circolazione in aeroporto spetti al Direttore dell’ENAC, sentiti gli enti e le società di gestione dell’aeroporto, se si tratta di Aeroporto affidato in gestione come quello di Bergamo-Orio al Serio (codice della strada, artt. 5, 6 e 7), ma non si vede, quanto al caso qui controverso, in che modo la legge impedisca che il gestore dell’aeroporto sia chiamato a svolgere un’istruttoria finalizzata a massimizzare le possibilità di fruizione degli stalli per sosta autobus, già individuati – lo si è visto – con ordinanza dell’ENAC;

b) benché non sia nemmeno decisivo il tenore della convenzione stipulata tra ENAC e S.A.C.B.O., come assume l’appellante incidentale, si deve tuttavia rilevare che né il codice della strada né la citata l. n. 33 del 2012 impediscono che l’assegnazione degli stalli – che devono essere distinti dalla semplice “fermata” prevista dal codice della strada – sia demandata al gestore aeroportuale, secondo l’organizzazione e la disciplina del traffico veicolare disposta dall’ENAC ai sensi dell’art. 1 della legge n 33/2012 con la già più volte menzionata ordinanza n. 3/2018 e previa apposita procedura di gara tra gli operatori interessati, in quanto lo stallo capolinea presso l’aeroporto è comunque un bene munito di una specifica utilitas, sicché l’autorizzazione al relativo utilizzo ben può essere ricondotto ad uno schema concessorio, il cui sfruttamento possa essere assoggettato a tariffa e la cui assegnazione possa essere contingentata, se necessario, e pertanto subordinata a procedura selettiva per l’affidamento;

c) anche per questo aspetto, ad evitare inutili ripetizioni contrarie al principio di sinteticità (art. 3, comma 2, c.p.a.), valgono le considerazioni già espresse con riferimento ai punti a) e b);

d) diversamente da quanto sostiene Terravision, ENAC, con la citata ordinanza n. 3/2018, ha individuato l’area destinata alla collocazione degli stalli. l’E.N.A.C. non ha cioè affatto abdicato al proprio potere/dovere di regolamentare la circolazione all’interno dell’aeroporto per trasferirlo a S.A.C.B.O., in quanto quest’ultima, in omaggio ai poteri derivanti dalla convenzione del 2002 e in conformità con il disposto dell’art. 3, comma 3, del Regolamento regionale n. 8 del 2015, ha individuato gli stalli da destinare a ogni singola tratta solo dopo che il direttore della circoscrizione aeroportuale ha adempiuto ai propri obblighi ex lege individuando le aree adibite alla fermata degli autobus che effettuano il trasporto dei passeggeri da e per l’aeroporto.

11.4. Si deve qui solo precisare che ENAC non ha mai in effetti, con la planimetria allegata all’ordinanza, assegnato formalmente gli stalli ai singoli operatori, ma la stessa ENAC aveva stabilito l’organizzazione degli spazi (corsia preferenziale, area TAXI, parcheggi, stalli autobus GT, area arrivi autobus di linea con stallo riservato all’ATB e gli altri stalli assegnati agli operatori delle linee commerciali contrattualizzati con Sacbo), demandando a S.A.C.B.O. la suddivisione e l’assegnazione degli stalli, secondo disponibilità, ai singoli operatori.

11.5. Una allocazione diretta degli spazi sarebbe irragionevole, come ben rileva S.A.C.B.O. nella propria memoria di replica, poiché potenzialmente possono essere attivate ogni anno nuove linee per diverse destinazioni, anche da parte di operatori oggi non presenti in aeroporto, sicché è ragionevole e corretto stabilire in via generale gli spazi destinati alle linee, demandando al gestore dell’Aeroporto la relativa organizzazione secondo le necessità e richieste di collegamento che si presentano nel corso del tempo.

11.6. S.A.C.B.O., peraltro, è sempre rimasta vincolata dall’ENAC (e dalla relativa Convenzione) a provvedere a tanto garantendo la sicurezza dello scalo, la sicurezza della circolazione veicolare e pedonale, l’ordinato svolgimento delle operazioni di carico e scarico, la costante accessibilità e percorribilità della “corsia preferenziale” per le necessità di soccorso.

11.7. Di qui, anche per tutte le ragioni esposte, la reiezione del motivo in esame.

12. Con il terzo motivo di censura (pp. 25-28 del ricorso), ancora, l’appellante incidentale, riproponendo le censure del ricorso originariamente proposto in primo grado, lamenta che in più punti del ricorso (e precisamente all’inizio del primo motivo, nel secondo e nel terzo motivo, nonché nel quinto) si era ripetutamente sostenuto che le aree strettamente utili alla fermata degli autobus, parte della strada pubblica funzionale all’accesso ad un’infrastruttura c.d. essenziale, non sono equiparabili alle aree interne all’aeroporto.

12.1. Si era aggiunto che dette aree non sono affidabili in sub concessione e che non è previsto dal codice della strada un loro utilizzo a titolo oneroso.

12.2. A tutto voler concedere, come indicato dall’Autorità di Regolazione dei Trasporti, la richiesta di pagamento di una somma potrebbe al più essere giustificata se strettamente destinata a coprire eventuali e comprovati costi sostenuti per offrire servizi ai vettori nell’autostazione, anche se collocata presso l’aeroporto.

12.3. Terravision aveva precisato altresì, nel terzo motivo di ricorso, che comunque dette eventuali condizioni economiche devono poi essere applicate in modo da evitare disparità di trattamento rispetto a tutte le imprese di trasporto che hanno accesso all’aeroporto con i propri mezzi, non solo alle imprese direttamente concorrenti.

12.4. L’appellante incidentale ripropone così il quinto motivo di ricorso, laddove aveva lamentato l’onerosità degli stalli, in quanto con detto motivo si era chiesto l’annullamento di norme del regolamento regionale disciplinante i servizi di trasporto de quibus nella parte in cui introducono un requisito non previsto dalla legge e tale da stravolgere le caratteristiche di un servizio di trasporto non affidato in concessione e liberalizzato.

13. Anche questo motivo va respinto.

13.1. Gli stalli capolinea, a differenza di quanto sostiene Terravision che opera una indebita assimilazione tra concetti, e istituti, radicalmente differenti, sono sostanzialmente diversi dalla semplice “fermata” di cui al codice della strada e, più correttamente, concretizzano l’istituzione di un’apposita area di sosta temporanea in cui sono individuati gli stalli affidabili, con pertinenziale biglietteria interna all’Aerostazione.

13.2. Lo stallo/capolinea rappresenta une vera e propria utilitas, un bene materiale a tutti gli effetti, facente parte del patrimonio demaniale e, dunque, concedibile secondo lo schema concessorio.

13.3. La relativa disponibilità non deve essere concessa per forza a titolo gratuito, ma semmai – ed è questo il punto nodale della presente controversia – la concessione onerosa non può essere discriminatoria tra gli operatori assegnatari al fine di non falsare la concorrenza.

13.4. Il Regolamento regionale 8 del 2015 prevede, legittimamente, come l’assegnazione di stallo capolinea presso l’aeroporto possa avvenire “anche a titolo oneroso”.

13.5. Invero, anche laddove non volesse ritenersi – come assume l’appellato incidentale – che il Tribunale abbia implicitamente respinto le censure in esame, esse devono comunque ritenersi prive di fondamento, in quanto, lo si ribadisce, gli stalli costituiscono una specifica utilitas, che può e deve essere assegnata a chi ne faccia richiesta, a condizioni di parità, secondo i principi della concorrenza e, dunque, mediante pubblica gara nel caso si ritenga che sussistano i presupposti per limitare il numero degli operatori.

13.6. Sulle questioni qui controverse la giurisprudenza amministrativa di primo grado – non constando al Collegio precedenti specifici di questo Consiglio – ha già, invero, ritenuto legittima la disposizione del Regolamento regionale della Regione Lazio, consimile a quella contenuta nel Regolamento regionale n. 8 del 2015 qui contestata, in ordine alla necessità per l’operatore di procurarsi un atto di attribuzione dello stallo, che «consente di individuare uno specifico “bene” - che entra a far parte dell’autorizzazione (costituendone una sorta di “sub-utilità”) - identificato dalla “fermata dell’autolinea GT provinciale in una determinata località”, la cui “assegnazione” agli interessati (i.e. “nulla osta”) compete in ultima analisi al soggetto o ai soggetti (“enti e autorità”, come si esprime il regolamento) che possono disporne» (v., sul punto, la pronuncia di T.A.R. Lazio, Roma, 25 febbraio 2015, n. 3306, non impugnata).

13.7. Ne discende dunque che lo stallo non è una sorta di “res nullius” aperta alla libera disponibilità di chiunque, ma costituisce a tutti gli effetti un bene ben definito, che può essere oggetto di assegnazione contingentata e a titolo oneroso, secondo principi di parità di trattamento e concorrenzialità, di derivazione anche eurounitaria, sicché, come è stato notato in analoga controversia, «risulta pienamente legittimo che il concessionario dell’infrastruttura aeroportuale (superando il precedente regime, più favorevole per la società ricorrente) preveda e ottenga, come nel caso di specie, un corrispettivo – formalmente correlato alla stipula di un contratto di sub-concessione – per l’utilizzo da parte di operatori economici terzi delle aree poste all’interno del sedime aeroportuale, sia air-side sia land-side, ai fini dello svolgimento di attività imprenditoriali» (così la pronuncia di T.A.R. Lazio, Roma, 2 settembre 2022, n. 11357, ad oggi impugnata, con riferimento all’aeroporto “Leonardo da Vinci” di Fiumicino). Resta fermo che anche l’entità del corrispettivo deve essere determinata con criteri oggettivi, trasparenti e non anticoncorrenziali e nel rispetto del principio di proporzionalità.

13.8. Anche questo motivo, dunque, va respinto.

14. Con il quarto motivo di censura (pp. 28-29 del ricorso), infine, l’appellante incidentale rammenta che, con il secondo e il terzo motivo di ricorso proposto in primo grado, essa aveva lamentato che le condizioni economiche stabilite da S.A.C.B.O. erano illegittime anche per eccesso di potere perché contrastanti con il contenuto delle Misure regolatorie di cui alla delibera ART n. 56/2018, nella parte concernente i profili economici, e comunque per la disparità di trattamento determinata rispetto a tutte le altre imprese aventi accesso in aeroporto.

14.1. Con la quarta censura inserita nei motivi aggiunti Terravision aveva integrato dette due doglianze adducendo, anche a prescindere dall’applicazione diretta delle Misure, la violazione dei generali principi di tutela della concorrenza nonché di imparzialità dell’agire e di buona amministrazione.

14.2. Nella sentenza, al punto 6, il Tribunale avrebbe trattato sommariamente le suddette doglianze limitandosi a sostenere la loro non applicazione al caso di specie e ciò in ragione di due note dell’Agenzia di Trasporto Pubblico di Bergamo con le quali quest’ultima, nell’individuare, ai sensi del punto 1 lettera c) della Misura 1 allegata alla delibera ART 56/2018, le ulteriori autostazioni soggette alle Misure, non vi aveva incluso l’autostazione dell’aeroporto di Orio al Serio e aveva poi confermato detta esclusione.

14.3. Ebbene, la sentenza sarebbe viziata in quanto, come chiarito nel ricorso, l’ambito di applicazione delle Misure è stabilito alla Misura 1, punto 1.

14.4. Ivi, alla lettera a), si indicano innanzitutto le autostazioni alle quali le misure sono in ogni caso da applicare.

14.5. Da queste dunque andrebbero distinte nettamente le restanti autostazioni, le quali possono essere soggette alle Misure solo se, come stabilito alle successive lettere b) e c), siano espressamente individuate come tali dalle Regioni e Province autonome.

14.6. Il Tribunale avrebbe dovuto innanzitutto verificare se, come sostenuto nel ricorso (sin dal punto 7 della parte in fatto), lo spazio adibito alla fermata dei molteplici servizi di trasporto presente presso l’aeroporto di Orio al Serio, rientri, in ragione della connessione in esso delle tipologie di servizi di trasporto indicate alla lettera a), tra le autostazioni soggette all’applicazione automatica delle Misure, a prescindere da un’attività di individuazione rimessa alle Regioni.

14.7. In subordine, il Tribunale avrebbe dovuto ritenere comunque violati i citati principi comunitari e nazionali (dei quali peraltro le Misure costituiscono concreta e specifica attuazione anche nella parte in cui escludono l’onerosità degli stalli se non per la copertura dei costi dei servizi offerti) e le finalità della legge istitutiva dell’ART, tra le quali il garantire il contenimento dei costi per gli utenti e condizioni di accesso eque e non discriminatorie (anche sotto un profilo economico) alle infrastrutture aeroportuali, senza distinguere a seconda delle caratteristiche di queste ultime.

15. Anche questo ultimo motivo dell’appello incidentale, però, è privo di fondamento.

15.1. La stessa Autorità di Regolazione dei Trasporti, con la nota del 21 novembre 2022 inviata a S.A.C.B.O. a seguito di esposto di Terravision, ha chiarito all’appellante incidentale che la regolamentazione portata dalla “misure” non è applicabile nell’Aeroporto di Bergamo, in quanto non autostazione, come anche confermato e ribadito dall’ATP Bergamo.

15.2. E non potrebbe essere diversamente perché mancano addirittura gli elementi sostanziali e strutturali in forza dei quali l’area di sosta autobus presso l’aeroporto possa essere qualificata Autostazione secondo la stessa normativa dell’ART, essendo fin troppo evidente che presso l’Aeroporto di Bergamo Orio al Serio si è solo ritagliata una porzione di sedime aeroportuale lato terra in cui sono state predisposte delle banchine (gli stalli, appunto) per consentire ai vettori di caricare e scaricare i passeggeri trasportati da e per l’aeroporto, ma mancano le strutture proprie dell’autostazione, salvo che non si voglia sostenere, per absurdum, che l’edificio del Terminal dell’Aeroporto sia l’autostazione.

15.3. Inconferente è anche ogni pretesa di applicazione automatica delle norme ART a prescindere dalla qualifica formale di autostazione, in quanto la Misura 8 (Monitoraggio delle condizioni di accesso alle autostazioni) conferisce il potere di vigilanza all’ART sulle autostazioni e sui gestori e conferisce alla stessa ART potere impositivo per la cessazione di condotte lesive.

15.4. Poteri esercitabili, lo si deve ricordare, anche su «segnalazione di uno o più vettori o di uno o più passeggeri», ma l’ART ha ritenuto di non poter né dover intervenire sulla pur proposta segnalazione di Terravision, perché essa stessa ritiene che l’Aeroporto non sia autostazione e che nemmeno gli spazi destinati al transito e alla fermata degli autobus presso l’aeroporto configurino una autostazione: in diverso caso sarebbe intervenuta.

15.5. Il provvedimento conclusivo del procedimento dell’ART non è stato impugnato da Terravision, che pertanto ne ha accettato le conclusioni.

15.6. Da ultimo si deve osservare che l’eventuale applicazione delle misure dell’ART non gioverebbe certo all’appellante incidentale nemmeno in ordine alla pretesa gratuità della fermata dacché esse consentirebbero a S.A.C.B.O. di parametrare le condizioni economiche di accesso all’autostazione «allo sfruttamento efficiente della capacità infrastrutturale massima esistente», ai «costi operativi netti sostenuti» (i costi operativi netti dell’aeroporto, se si volesse considerarlo autostazione, sarebbero semplicemente esorbitanti), alla «qualità ed efficienza dei servizi erogati» (e, va qui notato, all’interno del Terminal sono disponibili servizi che nessuna autostazione potrebbe mai offrire) e agli «eventuali investimenti occorsi» (e, tra l’altro, sono gli investimenti fatti negli anni che hanno fatto crescere l’aeroporto creando il business degli operatori di linee autobus, in continuo aumento).

15.7. E secondo le misure dell’ART il gestore può imporre canoni e tariffe con riferimento alla «attestazione presso gli stalli di fermata o di sosta» (presso l’Aeroporto lo stallo ha la duplice funzione: l’autobus arriva, scarica, sosta sino all’orario della corsa che dovrà effettuare verso Milano), al numero dei transiti sia «in base alle caratteristiche dimensionali del veicolo o alla tipologia di servizio e al relativo segmento di mercato interessato» (e, quindi, ad esempio al numero di passeggeri trasportati e all’interesse per la linea: nel caso di specie si tratta di una linea che genera fra i 3 e i 4 milioni di passaggi all’anno tra andata e ritorno).

15.8. Inoltre «possono essere previste adeguate soglie minime-massime di pedaggio/canone, in funzione dei servizi svolti o delle caratteristiche del sito».

15.9. In definitiva, come ha ben rilevato S.A.C.B.O. nelle proprie difese, non si comprende che interesse abbia Terravision nel far accertare e dichiarare che il terminal e il sedime scoperto lato terra dell’aeroporto di Bergamo siano da ritenersi autostazione, con applicazione della legge istitutiva dell’ART e delle sue Misure che:

a) non comportano la gratuità dell’uso degli stalli;

b) impongono che la gestione degli accessi al sito avvenga garantendo condizioni di parità agli operatori (in funzione ovviamente anche del segmento di mercato su cui concorrono); c) del pari consentono, ove necessario, di contingentare gli accessi previa istruttoria.

15.10. Anche quest’ultima censura dell’appello incidentale, dunque, deve essere respinta.

16. Il Collegio non può che rilevare, all’esito della disamina qui svolta, come il Tribunale abbia comunque tenuto in considerazione e ben valutato tutti i complessi aspetti della questione qui controversa, precisando che S.A.C.B.O., proprio per applicare i richiamati principi generali, debba procedere ad una approfondita istruttoria per verificare o se del caso, organizzare lo sfruttamento degli spazi destinati da ENAC alle linee autobus in maniera ancor più funzionale, al fine di valutare in concreto quanti operatori possano essere ammessi per l’esercizio della linea.

17. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello principale e l’appello incidentale vanno respinti, con la conseguente conferma, anche per tali ragioni, della sentenza impugnata, previo assorbimento di ogni ulteriore questione sollevata anche in via preliminare dalle parti, del tutto ininfluente, sul piano giuridico, ai fini del decidere.

18. Le spese del presente grado del giudizio, per la notevole complessità del contenzioso in esame che presenta obiettivi profili di incertezza, possono essere interamente compensate tra le parti.

18.1. Rimangono definitivamente a carico dell’appellante principale, Autostradale, e dell’appellante incidentale, Terravision, i contributi unificati richiesti per la proposizione dei rispettivi gravami.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello principale, proposto da Autostradale s.r.l., e su quello incidentale, proposto da Terravision Electric s.p.a., li respinge entrambi e per l’effetto conferma, anche ai sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Pone definitivamente a carico di Autostradale s.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello principale e a carico di Terravision Electric s.p.a. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello incidentale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2023, con l’intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Daniela Di Carlo, Consigliere

Rosaria Maria Castorina, Consigliere

IL SEGRETARIO