N. 08122/2023REG.PROV.COLL.

N. 05813/2020 REG.RIC.

N. 05858/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5813 del 2020, proposto da
Società Plose Quelle Ag - Fonte Plose S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Florenzano e Bruno Giudiceandrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Eugenio Barrile in Roma, via Oslavia 14;

contro

Lanserhof S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Igor Janes e Roberto Nania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Igor Janes in Bolzano, corso della Libertà n.35;
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Fadanelli, Michele Purrello, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta e Luca Graziani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Graziani in Roma, via Po, 22;
Agenzia Provinciale per l'Ambiente, Ufficio Gestione Risorse Idriche, Comune di Bressanone, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Federazione Italiana delle Industrie delle Acque Minerali Naturali e delle Acque di Sorgente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

sul ricorso numero di registro generale 5858 del 2020, proposto da
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Fadanelli, Michele Purrello, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta e Luca Graziani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Lanserhof s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Igor Janes e Roberto Nania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Igor Janes in Bolzano, corso della Libertà n.35;

nei confronti

Società Plose Quelle Ag - Fonte Plose S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Florenzano e Bruno Giudiceandrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Eugenio Barrile in Roma, via Oslavia 14;
Comune di Bressanone, non costituito in giudizio;

per la riforma

A) quanto al ricorso n. 5813 del 2020:

della sentenza del T.r.g.a. - Sezione Autonoma della Provincia di Bolzano n. 00049/2020, resa tra le parti, concernente l'annullamento, previa sospensione,

- dell'aggiudicazione della concessione per l'imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti PLOSE nel Comune di Bressanone, per la durata di 30 anni, disposta dalla Commissione di gara in favore della società Fonte Plose spa, di cui al verbale dd.22.10.2018 della Commissione di gara, redatto in data 23.11.2018, nonché segnatamente dei verbali dd.03.10.2018 e dd.22.10.2018 nella parte in cui non è stata comminata l'esclusione dalla gara della società Fonte Plose spa;

- della comunicazione dd.23.11.2018 dell'anzidetta aggiudicazione in favore della società Fonte Plose spa a firma del Direttore dell'Ufficio Gestione Risorse Idriche della Provincia di Bolzano;

- in parte qua del bando di gara concernente l'affidamento della concessione sopra menzionata e la lettera di invito alla gara medesima; nonché, per quanto occorrer possa, della delibera della Giunta provinciale di Bolzano n.594 dd.19.06.2018, avente ad oggetto la “Concessione per l'imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone “;

- del chiarimento dd.30.08.2018 dell'Agenzia per l'Ambiente della Provincia di Bolzano – Ufficio amministrativo dell'ambiente;

- della nomina e della costituzione della Commissione di gara e della Commissione tecnica nonché di tutte le operazioni svolte dalle predette Commissioni, con particolare riguardo ai verbali dd.03.10.2018 e dd.22.10.2018 della Commissione di gara ed ai verbali dd.05.10.2018, dd.08.10.2018, 11.10.2018, 12.10.2018, 29.10.2018, 31.10.2018, 05.11.2018 e dd.19.11.2018 della Commissione tecnica, ivi compresi i relativi allegati;

- di ogni ulteriore atto presupposto, antecedente, infraprocedimentale, connesso e conseguente, anche, allo stato, non conosciuto dalla ricorrente e con riserva espressa di impugnazione e/o proposizione di motivi aggiunti;

nonché per l'annullamento, in parte qua, dei seguenti atti:

1. il verbale dei lavori delle sedute della commissione di gara del 3 ottobre 2018 e del 22 ottobre 2018;

2. il verbale dei lavori della commissione tecnica relativo alle riunioni del 5 ottobre 2018; 8 ottobre 2018; 11 ottobre 2018; 12 ottobre 2018, 29 ottobre 2018, 31 ottobre 2018 e 5 novembre 2018;

3. e, per quanto occorrer possa, il bando di gara, la lettera di invito e la deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano, n. 594 del 19 giugno 2018; nonché la determinazione di aggiudicazione del 7 gennaio 2019 nella parte in cui ha approvato tal quali i sopramenzionati verbali omettendo di approvare/disporre l'esclusione dalla procedura comparativa della società Lanserhof S.r.l.

B) quanto al ricorso n. 5858 del 2020:

della sentenza del T.r.g.a. - Sezione Autonoma della Provincia di Bolzano n. 00049/2020, resa tra le parti, concernente l’annullamento dell'aggiudicazione della concessione per l'imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone, per la durata di 30 anni, disposta dalla Commissione di gara in favore della società Fonte Plose S.p.A., della comunicazione dd. 23.11.2018 dell'anzidetta aggiudicazione in favore della società Fonte Plose S.p.A. a firma del Direttore dell'Ufficio Gestione Risorse Idriche della Provincia di Bolzano, della deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano n. 594 dd. 19.6.2018, avente ad oggetto la “Concessione per l'imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone “, ecc.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della soc. Lanserhof s.r.l. e della Provincia Autonoma di Bolzano e della Società Plose Quelle Ag - Fonte Plose S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2023 il Cons. Ulrike Lobis e uditi per le parti gli avvocati Damiano Florenzano, Roberto Nania, Angelo Clarizia, Luca Graziani, e Bruno Giudiceandrea;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il primo appello in epigrafe (RG 5813/2020) la soc. Plose Quelle AG - Fonte Plose S.p.A (in proseguo: soc. Plose SpA) ha impugnato la sentenza del TRGA di Bolzano n. 49/2020 con la quale è stato accolto il ricorso della soc. Lanserhof srl, la quale aveva impugnato con ricorso iniziale (i) l'aggiudicazione della concessione per l'imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose per la durata di 30 anni, di cui al verbale dd. 22.10.2018 della Commissione di gara, redatto in data 23.11.2018, nonché segnatamente dei verbali dd. 3.10.2018 e dd. 22.10.2018, nella parte in cui non è stata comminata l'esclusione dalla gara della società Plose S.p.A.; (ii) la comunicazione dd. 23.11.2018 dell'aggiudicazione in favore della società Plose S.p.A.; (iii) in parte qua il bando di gara concernente l'affidamento della concessione sopra menzionata e la lettera di invito alla gara medesima; (iv) la deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano n. 594 dd. 19.6.2018, avente ad oggetto la “Concessione per l'imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone“; (v) il chiarimento dd. 30.8.2018 dell'Agenzia per l'Ambiente della Provincia di Bolzano - Ufficio amministrativo dell'ambiente; (vi) la nomina e della costituzione della Commissione di gara e della Commissione tecnica, nonché di tutte le operazioni svolte dalle predette Commissioni, con particolare riguardo ai verbali dd. 3.10.2018 e dd. 22.10.2018 della Commissione di gara e ai verbali dd. 5.10.2018, 8.10.2018, 11.10.2018, 12.10.2018, 29.10.2018, 31.10.2018, 5.11.2018 e 19.11.2018 della Commissione tecnica, ivi compresi i relativi allegati;

1.1. In particolare, come emerge dalla narrazione in fatto della sentenza impugnata,

“La Giunta provinciale, con deliberazione n. 594 del 19 giugno 2018, decideva di indire una gara aperta per l’affidamento della concessione per l’imbottigliamento delle acque minerali delle sorgenti Plose, nel Comune di Bressanone (D/6814 e D/8230), di approvare il relativo bando, di cui all’Allegato A, e di nominare responsabile del procedimento di gara il Direttore reggente dell’Ufficio provinciale Gestione risorse idriche (doc. 1 della Provincia).

Il Bando di gara, all’art. 3, elenca gli obiettivi della gara:

- l’aumento dei quantitativi imbottigliati;

- una migliore e più ampia commercializzazione dell’acqua minerale;

- un utilizzo più efficace ed ecologico della risorsa acqua minerale;

- lo stanziamento di fondi di compensazione.

L’art. 4 stabilisce la portata concessa per le singole sorgenti e fissa la portata massima per l’imbottigliamento dell’acqua minerale in 2,6 l/s a fronte dell’attuale portata massima di 2,5 l/s, con la specificazione che per raggiungere la nuova maggiore portata avrebbero dovuto essere eseguiti opportuni lavori di adeguamento dell’attuale condotta.

L’art. 5 indica in 30 anni la durata della concessione e prevede che le attività inerenti alla concessione debbano essere iniziate entro tre anni dalla data del decreto di concessione (con eventuale proroga, al massimo per due anni, per giustificati motivi), pena la revoca della concessione.

L’art. 6 disciplina i vincoli della concessione e stabilisce che l’ammontare dell’indennizzo a carico del concessionario (previsto dall’art. 17 della L.P. 18.6.2002, n. 8) dovuto al proprietario o all’usufruttuario dei terreni siti nell’area di tutela ammonta al massimo in 3.000,00 euro annui.

L’art. 7 regola le tariffe idriche per l’utilizzazione dell’acqua minerale, stabilendo in particolare che il concessionario è tenuto a versare alla Provincia autonoma di Bolzano il canone idrico per un totale di euro 19.500,00/anno, nonché i fondi di compensazione secondo quanto stabilito dall’art. 13-bis della legge provinciale 30 settembre 2005, n. 7, nell’ammontare calcolato in base all’offerta presentata dal concessionario.

Il successivo art. 8 fissa in euro 0,50 il valore minimo per metro cubo di acqua minerale imbottigliata riservato ai fondi di compensazione. Ai fini del calcolo di quanto dovuto a tale titolo l’importo offerto per ogni metro cubo di acqua minerale imbottigliata va moltiplicato per il quantitativo imbottigliato offerto.

L’art. 10 determina in euro 1.722.700,00 l’indennizzo dovuto al concessionario uscente ex art. 13-bis della legge provinciale n. 7 del 2005, così come quantificato in base alla perizia del 31 gennaio 2018; importo che il concessionario deve corrispondere a quello uscente almeno 60 giorni prima del collaudo, pena la revoca della concessione (doc. 10 della Provincia).

L’art. 11 stabilisce i criteri di aggiudicazione della gara, consistenti, quanto all’offerta economica, nell’importo offerto per ogni metro cubo di acqua minerale imbottigliata per i fondi di compensazione, per un massimo di 40 punti (con il minimo fissato di euro 0,50/mc); nonché nel quantitativo imbottigliato offerto, per un massimo di 25 punti (con il minimo annuo imbottigliato fissato in 31.528 mc). Quanto all’offerta tecnica, la stessa viene identificata con il “concetto per un utilizzo più efficace ed ecologico della risorsa acqua minerale e per una migliore e più ampia commercializzazione”, per un massimo di 35 punti, da valutarsi in base alle misure di mantenimento e miglioramento della qualità dell’acqua nel bacino imbrifero e presso le sorgenti (max 10 punti), all’efficientamento energetico e utilizzo di energia da fonti rinnovabili (max 10 punti), alla riduzione dei rifiuti prodotti e degli imballaggi e alle modalità di trasporto dei prodotti (max 10 punti) e alle proposte per una più ampia commercializzazione, dando particolare risalto alla provenienza (max 5 punti).

Infine, gli articoli 12 e seguenti disciplinano l’iter della procedura di gara.

In data 4 luglio 2018 veniva inviata la lettera di invito alla gara, contenente le indicazioni in ordine alle modalità e ai tempi di presentazione delle offerte. In relazione all’assegnazione del punteggio, la lettera d’invito confermava l’applicazione delle formule indicate nel Bando con riferimento all’offerta economica, mentre con riferimento all’offerta tecnica era specificato che la Commissione tecnica avrebbe espresso la propria valutazione sulla base dei seguenti coefficienti: 1,00=eccellente; 0,75=molto buono; 0,50=buono; 0,25=sufficiente e 0=scadente (doc. 3 della Provincia).

Alla gara partecipavano la ricorrente Lanserhof S.r.l. (di seguito solo Lanserhof) e la controinteressata (e ricorrente incidentale) Fonte Plose S.p.A. (di seguito solo Fonte Plose), concessionaria uscente. All’esito della gara risultava vincitrice la Fonte Plose, che, a seguito della riparametrazione, otteneva in totale 90 punti contro i 77,10 punti della Lanserhof, come da verbale di aggiudicazione provvisoria del 22 ottobre 2018 (doc. 7 della Provincia).

A fondamento del ricorso introduttivo la Lanserhof ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Illegittimità dell’ammissione alla gara del concorrente ex concessionario e per conseguenza dell’aggiudicazione allo stesso della concessione, in violazione e falsa applicazione della normativa di gara che lo escludeva (art. 10 e art. 11 del bando di gara)”;

2. “In subordine, illegittimità della delibera di bando e della lettera di invito (nonché della delibera di GP n. 594/2018) laddove consentono la partecipazione alla gara del concessionario scaduto, pur prevedendo l’indennizzo a suo favore: violazione dei principi di concorrenza e di par condicio che governano le gare pubbliche; violazione del principio di parità nelle condizioni di partenza dei concorrenti in ordine alla formulazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica; violazione del principio di necessaria rotazione nella titolarità delle concessioni in oggetto”;

3. “Sotto convergente profilo: eccesso di potere ed illegittimità del bando per l’irragionevole e sproporzionata quantificazione dell’indennizzo a carico dei concorrenti; ulteriore ed aggravata violazione dei principi della par condicio e della concorrenza”;

4. “Illegittimità del bando, e in ogni caso del ‘chiarimento’ dell’Agenzia in data 30.6.2018, per non aver ricompreso nell’indennizzo posto a carico dei partecipanti alla gara gli ‘edifici di gestione’; violazione del principio della completezza e trasparenza della normativa di gara quanto alle condizioni di partecipazione alla gara; violazione dell’art. 13-bis, comma 5, lett. a) L.P. 30 settembre 2005 ss.mm.; illegittimità della sottrazione degli edifici di gestione per ulteriore aggravamento della violazione dei principi di concorrenza e par condicio tra i concorrenti”;

5. “Illegittimità della normativa di gara nella parte in cui, pur prevedendo un indennizzo a suo favore, non esclude il concessionario scaduto dalla partecipazione alla gara stessa: violazione e falsa applicazione dell’art. 13-bis della L.P. n. 7/2005 ss.mm., violazione da parte della stessa p.a. del canone della interpretazione della legge in senso conforme ai principi comunitari nonché a quelli costituzionali, nonché ai principi generali dell’ordinamento in materia di concorrenza e di par condicio”;

6. “In subordine rispetto al vizio dedotto nella precedente rubrica: violazione da parte dell’art. 13-bis della L.P. n. 7 del 2005 ss.mm., sotto il profilo di illegittimità sin qui prospettato, dei principi comunitari posti a tutela della concorrenza e della par condicio nelle gare pubbliche, con conseguente richiesta di disapplicazione dell’anzidetta disciplina di legge e annullamento della normativa di gara e dell’esito della stessa”;

7. “In via gradata: sollevazione della questione di legittimità costituzionale nei confronti dell’art. 13-bis della L.P. n. 7/2005 ss.mm.; sussistenza dei requisiti di rilevanza e non manifesta infondatezza della quaestio; incostituzionalità della disposizione citata nella parte in cui prevede la partecipazione alla gara del concessionario scaduto e al contempo l’indennizzo a carico degli altri concorrenti; violazione delle disposizioni e dei principi della Costituzione: art. 117, comma 2, lett. e), art. 3, anche sotto il profilo della violazione del canone della ragionevolezza ivi racchiuso, art. 41, art. 97; violazione del principio generale di rotazione nella titolarità delle concessioni di bene pubblico”;

8.”In via del tutto subordinata, illegittimità sotto diversi profili della composizione delle commissioni (giudicatrice e tecnica) per violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento della procedura di gara; eccesso di potere per mancata osservanza della circolare della stessa amministrazione sulle commissioni di gara (‘vademecum informativo’ predisposto dall’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici della Provincia autonoma di Bolzano, marzo 2018); difetto assoluto di motivazione; eccesso di potere per violazione della ratio della previsione nella specie di un’apposita commissione tecnica”;

9. “Ancora in via subordinata: illegittimità della procedura di valutazione da parte della commissione tecnica per violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e verificabilità del giudizio espresso, nonché della ratio della composizione multipla della commissione tecnica, stante l’assenza della previa valutazione da parte dei singoli componenti rispetto alla valutazione collegiale”;

10. “Eccesso di potere per illegittimità dei coefficienti di valutazione delle offerte della commissione tecnica, in quanto non previsti dalla normativa di gara e introdotti in via autonoma dalla commissione stessa”;

11. “Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza ed illogicità delle valutazioni effettuate dalla commissione tecnica come risultanti dal relativo verbale; penalizzazione palesemente ingiusta e incoerente nella valutazione dell’offerta tecnica dell’odierno ricorrente e che ne ha determinato la postergazione nel punteggio totale; difetto assoluto, insufficienza e contraddittorietà delle relative motivazioni”.

Si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile e/o irricevibile e, in ogni caso, rigettato, sicché infondato, previa sospensione del giudizio in attesa della decisione del giudizio sub n. 194/2018.

Si è costituita in giudizio anche la Fonte Plose, chiedendo il rigetto del ricorso, perché infondato.

All’udienza in camera di consiglio del 22 gennaio 2019 la Provincia autonoma di Bolzano si è impegnata a non stipulare il contratto prima della decisione della causa nel merito. Su concorde istanza delle parti, la Presidente ha quindi fissato per la discussione del merito l’udienza pubblica del 5 giugno 2019.

La ricorrente, in data 28 gennaio 2019, ha presentato motivi aggiunti, volti a impugnare l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Fonte Plose, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia.

A fondamento del nuovo gravame la ricorrente ha riproposto, in via derivata e in via autonoma, i vizi già dedotti con il ricorso introduttivo, con l’aggiunta del seguente nuovo motivo:

12. “Eccesso di potere dell’aggiudicazione definitiva per mancanza assoluta di istruttoria e per mancanza assoluta di motivazione; illegittimità per violazione e falsa applicazione di quanto previsto nella lettera di invito alla gara del 4.7.2018”.

La ricorrente ha quindi chiesto al giudice adito di accogliere il ricorso introduttivo e l’atto recante motivi aggiunti, e per l’effetto, “in via principale: annullare il provvedimento di aggiudicazione definitiva del 7.1.2019, prot. n. 11011 della concessione per l’imbottigliamento delle acque minerali dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone emesso dall’Agenzia per l’Ambiente della Provincia di Bolzano, ivi compresa la proposta di aggiudicazione della Commissione di gara, di cui al verbale dd. 23.11.2018, prot. n. 746332 menzionata nell’anzidetto provvedimento di aggiudicazione definitiva; nonché annullare in parte qua gli altri provvedimenti impugnati, previa occorrendo disapplicazione in parte qua della lex specialis, con conseguente aggiudicazione della gara all’odierna ricorrente; in via subordinata: annullare la predetta aggiudicazione definitiva nonché annullare in parte qua i provvedimenti impugnati, previa occorrendo disapplicazione in parte qua della normativa provinciale sopra specificata (n.d.r.: art. 13-bis L.P. 30.9.2005, n. 7), ovvero previa sollevazione della questione di legittimità costituzionale nei confronti della medesima normativa provinciale e rinvio degli atti alla Corte Costituzionale, con conseguente aggiudicazione della gara all’odierna ricorrente; in via ulteriormente subordinata: annullare integralmente tutti gli atti di gara impugnati, con conseguente rinnovo della procedura di gara; in ogni caso: annullare il decreto di concessione ed annullare e/o dichiarare inefficace il relativo contratto e/disciplinare, che siano eventualmente intervenuti nelle more del presente giudizio”.

In via istruttoria, a fronte di rilascio soltanto parziale della documentazione di gara da parte dell’Amministrazione, la ricorrente ha insistito affinché fosse ordinato alla stazione appaltante di depositare l’integrale documentazione di gara, ivi compresa l’offerta completa presentata dalla controinteressata.

All’udienza in camera di consiglio del 5 febbraio 2019 la difesa dell’Amministrazione ha confermato l’impegno a non stipulare il contratto prima della decisione del ricorso nel merito. La Presidente ha quindi fissato, su concorde istanza delle parti, la discussione dell’istanza cautelare presentata con i motivi aggiunti all’udienza di merito, già fissata per il 5 giugno 2019.

In data 22 marzo 2019 la Fonte Plose ha depositato un ricorso incidentale, volto all’annullamento, in parte qua, degli atti indicati in epigrafe.

A fondamento del ricorso incidentale sono stati dedotti i seguenti motivi:

1. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005, n. 7 e s.m.. Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi. Violazione dell’art. 7 della L.P. 22 ottobre 1993, n. 17. Difetto assoluto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per violazione di provvedimento amministrativo presupposto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento, manifesta illogicità e irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere per motivazione carente e contraddittoria”;

2. “Violazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005, n. 7. Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per violazione di provvedimento amministrativo presupposto (Bando e lettera di invito). Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, disparità di trattamento, travisamento dei presupposti, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione”;

3. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005, n. 7 e s.m. sotto altro profilo. Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi. Violazione dell’art. 7 della L.P. 22 ottobre 1993, n. 17. Difetto assoluto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento, manifesta illogicità e irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere per motivazione carente e contraddittoria”.

La Fonte Plose ha quindi chiesto l’accoglimento del ricorso incidentale e, comunque, il rigetto del ricorso principale e dell’atto recante motivi aggiunti e di tutte le domande ivi coltivate.

Con decreto presidenziale n. 23/2019, pubblicato il 10 aprile 2019, è stato ordinato alla Provincia autonoma di Bolzano di esibire tutti documenti relativi all’offerta presentata dalla Fonte Plose e, segnatamente, le buste A), B) e C), entro 10 giorni dalla notificazione o comunicazione del decreto.

In data 17 aprile 2019 la Provincia autonoma di Bolzano, in ottemperanza del decreto suddetto, ha dimesso la documentazione richiesta.

In data 28 giugno 2019 la ricorrente ha presentato nuovi motivi aggiunti, sollevando i seguenti ulteriori motivi in relazione agli atti già impugnati in precedenza:

13. “Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza e illogicità manifeste delle valutazioni della Commissione tecnica con riferimento alla proposta della società Fonte Plose concernente le ‘misure di mantenimento e miglioramento della qualità dell’acqua’; irragionevole e ingiusta penalizzazione, anche sotto il profilo comparativo, dell’offerta al riguardo presentata dalla odierna ricorrente; difetto assoluto e contraddittorietà della motivazione”;

14. “Eccesso di potere nelle figure sintomatiche e in particolare per irragionevolezza e manifesta illogicità delle valutazioni effettuate dalla Commissione tecnica relativamente alla proposta per una più ampia commercializzazione avanzata dalla società Fonte Plose; irragionevolezza e ingiusta penalizzazione anche sotto il profilo comparativo della valutazione dell’offerta tecnica dell’odierna ricorrente; difetto assoluto e contraddittorietà della motivazione”

1.2. All’esito del giudizio di prime cure il TRGA di Bolzano, dopo aver rigettato i primi tre motivi di impugnazione, ha accolto il quarto motivo del ricorso iniziale della soc. Lanserhof.

2. Avverso la sentenza di primo grado la soc. Plose Quelle AG - Fonte Plose S.p.A ha formulato i seguenti motivi di appello:

(i) Violazione e falsa applicazione dell’art. 76 C.P.A., dell’art. 276 c.p.c. nonché dell’art. 42 C.P.A. - Erroneo omesso esame prioritario delle questioni pregiudiziali di rito sollevate con i motivi di ricorso incidentale “paralizzante”. Omessa dichiarazione di inammissibilità/improcedibilità dell’impugnazione principale di I grado,

(ii) Violazione ed erronea interpretazione degli artt. 29 e 41 C.P.A. Ultrapetizione, extrapetizione e aberratio. Violazione ed erronea interpretazione dell’art. 13 bis della L.P. Bolzano 7/2015 e s.m. Omessa ed errata valutazione di un fatto decisivo della controversia. Errata interpretazione di provvedimenti e di atti amministrativi.

2.1. Ha inoltre riproposto, in chiave “rinnovatoria”, i motivi I e III del ricorso incidentale di primo grado:

1. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005, n. 7 e s.m.. Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi. Violazione dell’art. 7 della L.P. 22 ottobre 1993, n. 17. Difetto assoluto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per violazione di provvedimento amministrativo presupposto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento, manifesta illogicità e irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere per motivazione carente e contraddittoria”;

3. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005, n. 7 e s.m. sotto altro profilo. Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi. Violazione dell’art. 7 della L.P. 22 ottobre 1993, n. 17. Difetto assoluto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento, manifesta illogicità e irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere per motivazione carente e contraddittoria

Inoltre, ha segnalato che pende al R.G. n. 1703/2020 ulteriore appello, proposto avverso la sentenza del 10 luglio 2019 n. 168 del TRGA di Bolzano, avente ad oggetto l’annullamento del medesimo bando; quest’ultimo giudizio si presenterebbe pregiudiziale rispetto al contenzioso odierno, in quanto ivi sarebbe devoluta la questione circa la legittimità (illegittimità) dell’indizione della gara per l’assegnazione delle concessioni demaniali in esame. Un appello che, se venisse accolto, escluderebbe il ricorso all’esperimento pubblico (e/o alla sua rinnovazione) per l’affidamento della concessione delle acque minerali di cui si discute, se non altro perché una delle questioni sollevate concerne la circostanza che alcune delle derivazioni oggetto di odierno affidamento formano oggetto di titoli concessori né scaduti né revocati

2.2. La soc. Lanserhof srl ha proposto appello incidentale, depositato il 21.09.2020, basato su tre motivi di impugnazione, con il quale ha censurato la sentenza nelle parti in cui ha respinto i primi tre motivi del ricorso di primo grado e ha riproposto i motivi da V-XII del ricorso di primo grado, nonché i motivi XIII e XIV dei motivi aggiunti, in particolate, nell’appello incidentale ha dedotto i seguenti motivi di impugnazione;

- Error in iudicando: errata interpretazione della normativa di gara laddove portava ad escludere la partecipazione alla gara del precedente concessionario; violazione e/o errata applicazione del principio di rotazione nella titolarità della concessione di beni pubblici.

- Error in iudicando: mancata rilevazione della illegittimità del bando di gara laddove consente la partecipazione alla gara del concessionario scaduto e destinatario dell’indennizzo; violazione e falsa applicazione dei principi di concorrenza e di par condicio che governano le gare pubbliche; violazione del principio di parità nelle condizioni di partenza dei concorrenti in ordine alla formulazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica; violazione del principio di necessaria rotazione nella titolarità delle concessioni in oggetto; illogicità della motivazione

- Error in procedendo ed error in iudicando: erronea dichiarazione di inammissibilità del motivo per pretesa “genericità”; violazione e falsa applicazione del principio dell’onere della prova e dell’art.2697 c.c.; erronea applicazione nella specie del canone dell’acquiescenza e per violazione degli art.24 e 113 Cost. e del principio supremo del diritto di azione e di difesa

2.3. Con atto depositato il l8.10.2020 si è costituita la Provincia autonoma di Bolzano chiedendo l’annullamento della sentenza, con conseguente rigetto del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti proposti dalla Lanserhof s.r.l. ed il rigetto dell’appello incidentale proposto dalla soc. Lanserhof s.r.l. nonché i motivi riproposti dalla stessa società.

2.4. Con atto depositato in data 16.09.2022 è intervenuta ad adiuvandum dell’appellante principale Plose Quelle AG - Fonte Plose S.p.A, la “Federazione italiana delle industrie delle acque minerali naturali e delle acque di sorgente”, chiedendo l’accoglimento dell’appello principale della soc. Plose ed il rigetto del ricorso di primo grado promosso da Lanserhof s.r.l.

3. Con il secondo appello in epigrafe (RG 5858/2020) la Provincia autonoma di Bolzano ha proposto appello autonomo contro la sentenza n. 49/2020 nella parte in cui è stato accolto il quarto motivo della Lanserhof srl, adducendo i seguenti motivi:

(1) Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato: omessa ed errata valutazione di un fatto decisivo della controversia; falsa e/o errata interpretazione di provvedimenti e di atti amministrativi; violazione dell’art. 13/bis della legge provinciale 30 settembre 2005, n. 7, e successive modifiche, e/o falsa e/o errata interpretazione dello stesso, sostenendo che all’art. 10 del bando di gara sarebbe stato esplicitato a chiare lettere che i beni che verranno trasferiti al futuro concessionario, dietro indennizzo in favore del concessionario uscente, sarebbero quelli riportati nella perizia dello Studio di ingegneria Patscheider del 31.01.2018, nella quale non risultano edifici di gestione;

(2) violazione dell’art. 13/bis della legge provinciale 30 settembre 2005, n.7, e successive modifiche, e/o falsa e/o errata interpretazione dello stesso; violazione dell’art. 12 preleggi, censurando la sentenza per errata interpretazione dell’art. 13bis, deducendo al proposito che risulterebbe evidente che la norma in questione non imporrebbe affatto di trasferire determinati beni, per cui qualora gli stessi non vengano trasferiti al futuro concessionario, non si rende nemmeno necessario prevedere il relativo indennizzo. L’esclusione degli edifici di gestione dall’indennizzo calcolato, resa evidente dalla documentazione di gara (perizia del 31.01.2018), non sarebbe dunque un errore ovvero un fatto illegittimo, bensì un atto dovuto in ragione del non previsto trasferimento al futuro concessionario.

3.1. Con memoria del 18.09.2020 si è costituita la soc. Plose SpA, chiedendo, previa riunione dei giudizi, l’accoglimento del ricorso in appello della Provincia.

3.2. La soc. Lanserhof srl ha proposto appello incidentale condizionato con atto depositato in data 18.09.2020 avverso i capi di sentenza che hanno respinto i primi tre motivi di illegittimità dedotti nel ricorso introduttivo (nonché reiterati in sede di primi motivi aggiunti) e dei motivi di ricorso principale nonché di quelli avanzati nei primi motivi aggiunti (dal V al XII), nonché di quelli avanzati con i secondi motivi aggiunti (XIII e XIV), in quanto dichiarati assorbiti dalla sentenza di primo grado, chiedendo di respingere l’appello della Provincia e di confermare la sentenza di primo grado del TRGA e - in subordine - di accogliere i motivi di cui al proprio appello incidentale nonché i motivi riproposti.

La Lanserhof srl sosteneva l’inammissibilità e/o infondatezza dell’appello proposto dalla Provincia di Bolzano, nonché l’infondatezza della censura avanzata dalla Provincia secondo la quale il Giudice di prime cure avrebbe errato nel ritenere che la legge provinciale n. 7/2005 prescrivesse il trasferimento degli edifici di gestione dietro indennizzo all’assegnatario della concessione, e basava l’appello incidentale sui seguenti motivi:

(I) Error in iudicando: errata interpretazione della normativa di gara laddove portava ad escludere la partecipazione alla gara del precedente concessionario; violazione e/o errata applicazione del principio di rotazione nella titolarità della concessione di beni pubblici.

(II) Error in iudicando: mancata rilevazione della illegittimità del bando di gara laddove consente la partecipazione alla gara del concessionario scaduto e destinatario dell’indennizzo; violazione e falsa applicazione dei principi di concorrenza e di par condicio che governano le gare pubbliche; violazione del principio di parità nelle condizioni di partenza dei concorrenti in ordine alla formulazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica; violazione del principio di necessaria rotazione nella titolarità delle concessioni in oggetto; illogicità della motivazione

(III) Error in procedendo ed error in iudicando: erronea dichiarazione di inammissibilità del motivo per pretesa “genericità”; violazione e falsa applicazione del principio dell’onere della prova e dell’art.2697 c.c.; erronea applicazione nella specie del canone dell’acquiescenza e per violazione degli art.24 e 113 Cost. e del principio supremo del diritto di azione e di difesa

Ha riproposto i motivi di ricorso principale nonché quelli avanzati nei primi motivi aggiunti (dal V al XII), nonché quelli avanzati con i secondi motivi aggiunti (XIII e XIV), in quanto dichiarati assorbiti dalla sentenza di primo grado:

V. Illegittimità della normativa di gara nella parte in cui, pur prevedendo un indennizzo a suo favore, non esclude il concessionario scaduto dalla partecipazione alla gara stessa: violazione e falsa applicazione dell’art.13/bis della L.P. n.7/2005 ss.mm.; violazione da parte della stessa p.a. del canone della interpretazione della legge in senso conforme ai 29 principi comunitari nonché a quelli costituzionali, nonché ai principi generali dell’ordinamento in materia di concorrenza e di par condicio.

VI. In subordine rispetto al vizio dedotto nella precedente rubrica: violazione da parte dell’art.13/bis della L.P. n.70 del 2005 ss.mm., sotto il profilo di illegittimità sin qui prospettato, dei principi comunitari posti a tutela della concorrenza e della par condicio nelle gare pubbliche, con conseguente richiesta di disapplicazione dell’anzidetta disciplina di legge e annullamento della normativa di gara e dell’esito della stessa

VII. In via gradata: sollevazione della questione di legittimità costituzionale nei confronti dell’art.13/bis della L.P. n.7/2005 ss.mm.; sussistenza dei requisiti di rilevanza e non manifesta infondatezza della quaestio; incostituzionalità della disposizione citata nella parte in cui prevede la partecipazione alla gara del concessionario scaduto e al contempo l’indennizzo a carico degli altri concorrenti; violazione delle disposizioni e dei principi della costituzione: art. 117, comma 2, lett e), art. 3 anche sotto il profilo della violazione del canone della ragionevolezza ivi racchiuso, art. 41, art. 97; violazione del principio generale di rotazione nella titolarità delle concessioni di bene pubblico.

VIII. In via del tutto subordinata, illegittimità sotto diversi profili della composizione delle commissioni (giudicatrice e tecnica) per violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento della procedura di gara; eccesso di potere per mancata osservanza della circolare della stessa amministrazione sulle commissioni di gara (“vademecum informativo” predisposto dall’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici della Provincia autonoma di Bolzano, marzo 2018); difetto assoluto di motivazione; eccesso di potere per violazione della ratio della previsione nella specie di un’apposita commissione tecnica.

IX. Ancora in via subordinata: illegittimità della procedura di valutazione da parte della commissione tecnica per violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e verificabilità del giudizio espresso nonché della ratio della composizione multipla della commissione tecnica, stante l’assenza della previa valutazione da parte dei singoli componenti rispetto alla valutazione collegiale.

X. Eccesso di potere per illegittimità dei coefficienti di valutazione delle offerte applicati dalla commissione tecnica in quanto non previsti dalla normativa di gara ed introdotti in via autonoma dalla commissione stessa.

XI. Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche ed in particolare per irragionevolezza ed illogicità delle valutazioni effettuate dalla commissione tecnica come risultanti dal 37 relativo verbale; penalizzazione palesemente ingiusta ed incoerente nella valutazione dell’offerta tecnica dell’odierno ricorrente e che ne ha determinato la postergazione nel punteggio totale; difetto assoluto, insufficienza e contraddittorietà delle relative motivazioni

XII. Eccesso di potere dell’aggiudicazione definitiva per mancanza assoluta di istruttoria e per mancanza assoluta di motivazione; illegittimità per violazione e falsa applicazione di quanto previsto nella lettera di invito alla gara del 4.7.2018

XIII. Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche ed in particolare per irragionevolezza ed illogicità manifeste delle valutazioni della Commissione tecnica con riferimento alla proposta dalla società Plose concernente le “misure di mantenimento e miglioramento della qualità dell’acqua”; irragionevole ed ingiusta penalizzazione, anche sotto il profilo comparativo, della offerta al riguardo presentata della odierna ricorrente; difetto assoluto e contraddittorietà della motivazione.

XIV. Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche ed in particolare per irragionevolezza e manifesta illogicità delle valutazioni effettuate dalla Commissione tecnica relativamente alla proposta per una più ampia commercializzazione avanzata dalla società Plose; irragionevolezza e ingiusta penalizzazione anche sotto il profilo 45 comparativo della valutazione dell’offerta tecnica dell’odierno ricorrente; difetto assoluto e contraddittorietà della motivazione.

3.3. Per entrambi gli appelli è stata fissata l’udienza di discussione nel merito del 02.02.2023 e, in vista dell’udienza di discussione del merito, le parti hanno depositato memorie difensive e di replica.

3.4. All’udienza del 02.02.2023 le cause sono state trattenute in decisione.

4. Preliminarmente il Collegio dispone la riunione dei due ricorsi trattandosi dell’impugnazione della medesima sentenza, ai sensi dell’art. 96 c.p.a.

4.1. Per quanto concerne la deduzione dell’appellante Plose in merito alla eventuale pregiudizialità della decisione dell’appello pendente sub R.G. n. 1703/2020, proposto avverso la sentenza 10 luglio 2019 n. 168 del TRGA di Bolzano, avente ad oggetto l’annullamento del medesimo bando, il Collegio osserva che l’esito dei presenti appelli riuniti, come si vedrà infra, renderà superflua l’ulteriore coltivazione dell’appello sub RG 1703/2020.

4. 2. L’appello principale della Plose Quelle AG - Fonte Plose S.p.A (RG 5813/2020) è fondato.

Con il primo motivo di appello (rubricato: Violazione e falsa applicazione dell’art. 76 C.P.A., dell’art. 276 c.p.c. nonché dell’art. 42 C.P.A. - Erroneo omesso esame prioritario delle questioni pregiudiziali di rito solevate con i motivi di ricorso incidentale “paralizzante”. Omessa dichiarazione di inammissibilità/improcedibilità dell’impugnazione principale di I grado) l’appellante principale Plose sostiene che il Giudice di primo grado, laddove non ha esaminato previamente il ricorso incidentale nei relativi due motivi (I e III), avrebbe omesso di valutare preliminarmente le questioni circa la sussistenza (o il mantenimento) della legittimazione a ricorrere dell’impresa Lanserhof srl, ricorrente principale in primo grado; nonostante la soc. Plose avesse denunciato nel ricorso incidentale l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta Lanserhof a valutazione della domanda di assegnazione della concessione amministrativa, il Giudice di prime cure non ha valutato tale eccezione il cui accoglimento avrebbe avuto portata escludente, e quindi “paralizzante” del gravame principale. La valutazione delle doglianze sollevate con il I. ed il III. motivo del suo ricorso incidentale in primo grado avrebbe consentito di rilevare che l’impresa Lanserhof srl non poteva partecipare al procedimento amministrativo indetto dalla Provincia Autonoma di Bolzano per difetto di un requisito sostanziale, nonché per difetto di produzione di documentazione prescritta dagli atti della P.A. a pena di esclusione.

4.3. Il motivo è fondato. Va in via preliminare precisato che in ordine alla fattispecie per cui è causa trova applicazione il rito ordinario e non il rito appalti atteso che la procedura ha ad oggetto la concessione di un bene pubblico (acqua minerale, bene che si può classificare come “scarso” ai sensi dell’art. 12 della direttiva dell’Unione Europea 2006/123 del 12 dicembre 2006, c.d. direttiva Bolkestein) che esula dal perimetro normativo inerente alle procedure di affidamento di lavori, beni e servizi di cui al Codice dei Contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 ed al relativo rito di cui agli articoli 119 e 120 c.p.a..

Al riguardo, in continuità con l’orientamento giurisprudenziale già espresso anche da questo consiglio di Stato, deve affermarsi che “per la concessione ai fini di sfruttamento economico di un bene demaniale, qual è la sorgente idrica, non trova applicazione la disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016” stante “l’alterità e l’estraneità del procedimento di affidamento di una concessione mineraria alla specifica ed analitica disciplina degli appalti e delle concessione di servizi di cui al Codice dei contratti di cui al d.lgs. n.50/2016” (Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2019, n. 1704).

Per le suesposte considerazioni in premessa l’affidamento avviene nel solo rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Il fondamento giuridico, la base giuridica del bando è da rinvenirsi essenzialmente nella legge provinciale n 7 del 2005 che ha ad oggetto anche la concessione delle acque minerali, la cui assegnazione deve rispettare i principi comunitari ma non dà luogo ad una gara sottoposta imperativamente al codice dei contratti pubblici ( l’armonizzazione delle concessioni e la loro riconduzione, per più versi agli appalti, non tocca il differente campo delle concessioni di beni – scarsi - connesse allo svolgimento di attività economiche) .

È pertanto non corretta la decisione del Giudice di primo grado che con riferimento alla trattazione del ricorso incidentale del primo grado ha invocato la decisione della Corte di giustizia, Sez. X, del 5 settembre 2019, in C-333/18, il cui principio ha una portata circoscritta all’ambito dell’applicazione della cd. direttiva ricorsi che si applica, quindi, alle controversie aventi ad oggetto procedure di appalti pubblici, come correttamente sostenuto dall’appellante Plose.

Quindi, in relazione al primo motivo di impugnazione in questo grado, il Collegio osserva che, seguendo la tassonomia propria delle questioni secondo le coordinate ermeneutiche tracciate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015, in ordine logico è prioritario l’esame delle eccezioni di inammissibilità e di irricevibilità del ricorso sollevate dalla ricorrente incidentale-ora appellante, che impongono al G.A. l’ordine di priorità nell’esame delle questioni e, con esse, il principio di economia processuale.

4.4. Si passa, pertanto, all’esame del primo motivo del ricorso incidentale proposto dalla soc. Plose SpA in primo grado e in questa sede riproposto (rubricato: Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005, n. 7 e s.m. Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi Violazione dell’art. 7 della L.P. 22 ottobre 1993 n. 17. Difetto assoluto di motivazione Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio 4 Eccesso di potere per violazione di provvedimento amministrativo presupposto Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento, manifesta illogicità e irragionevolezza manifesta Eccesso di potere per motivazione carente e contraddittoria), con il quale sosteneva che l’offerta della società Lanserhof s.r.l. doveva essere esclusa per difetto del requisito di capacità economico-finanziaria, richiesto dalla lex specialis e, comunque, per omessa presentazione della dichiarazione bancaria – attestante il relativo requisito – come prescritto a pena di esclusione dall’art. 12 del bando di gara: “l’offerta dovrà contenere i seguenti documenti a pena di esclusione dalla gara: BUSTA A documentazione amministrativa: 1. … 2. … 3. una o più dichiarazioni bancarie relative alla capacità economica e finanziaria dell’offerente con specifico riferimento agli oneri derivanti dalla presente concessione”.

La Lanserhof srl., la quale sarebbe stata costituita solo a marzo del 2018, non avrebbe presentato la dichiarazione prescritta sulla capacità economica e finanziaria, avendo presentato solamente una dichiarazione di una banca austriaca concernente, però, la capacità economica e finanziaria della societa Lanserhof GmbH con sede in Lans (Austria). Dalla dichiarazione della banca “Raiffeisenlandesbank Tirol AG”, redatta in lingua tedesca, emerge che la Lanserhof GmbH con sede in Lans sarebbe la società madre della Lanserhof srl con sede in Bolzano e che la Lanserhof GmbH di Lans, con la quale la banca intrattiene contatti, sarebbe in grado a mettere a disposizione della Lanserhof srl i necessari mezzi finanziari affinché quest’ultima sia dotata economicamente e finanziariamente in modo tale da eseguire completamente e puntualmente le spese nascenti dal bando per la concessione per l’imbottigliamento dell’acqua minerale proveniente dalle sorgenti Plose nel comune di Bressanone, giusta delibera della Giunta provinciale von 19 giugno 2018 n. 594; detta dichiarazione non sarebbe riferita alla Società concorrente per cui non corrisponderebbe alla dichiarazione e al contenuto prescritti dal Bando di gara e dalla lettera invito, a pena di esclusione.

Secondo l’appellante Plose SpA, la dichiarazione presentata dalla Lanserhof non darebbe atto di rapporti intercorsi tra la Banca e la Società Lanserhof S.r.l., e non attesterebbe la capacità economica e finanziaria di quest’ultima, rispettivamente di essere dotata di mezzi finanziari necessari per far fronte agli oneri della concessione. La dichiarazione riguarderebbe la società Lanserhof GmbH, la quale non sarebbe raggruppata, nè ausiliaria della Lanserhof srl, né avrebbe assunto, in qualsivoglia forma, alcuna responsabilità nei confronti della Provincia Autonoma di Bolzano per gli oneri connessi alla concessione; per questo motivo sussisterebbe l’assoluto difetto in capo alla Lanserhof srl del requisito prescritto dalla lex specialis e comunque la mancata produzione della dichiarazione prescritta dal bando a pena di esclusione.

4.5. La doglianza coglie nel segno. Da un attento esame del documento presentato dalla società Lanserhof srl emerge quanto sostenuto dalla società Plose SpA: La dichiarazione della banca “Raiffeisenlandesbank Tirol AG” del 2.10.2018 (doc. 15 c-depositato dalla Provincia in primo grado il 17.4.2019) - che è indirizzata alla Lanserhof Gmbh con sede in Lans, solo per conoscenza alla Lanserhof srl con sede in Bolzano – fa solamente riferimento diretto ai rapporti bancari con la società Lanserhof Gmbh con sede in Lans (Austria), e quindi ad un soggetto giuridico diverso rispetto alla soc. Lanserhof srl con sede in Bolzano, la quale ha presentato la domanda di partecipazione (doc. 15 a, Provincia, primo grado).

4.6. Il Collegio ritiene che la dichiarazione bancaria, come presentata dalla Lanserhof srl non può, pertanto, essere ritenuta idonea ai fini della correttezza della documentazione da presentare ai sensi del bando di gara e della lettera d’invito, in quanto non contiene alcuna attestazione dell’istituto bancario che riferisca direttamente sulla qualità dei rapporti in atto con la società Lanserhof srl con sede in Bolzano, per la quale la dichiarazione è stata richiesta e prescritta giusta lettera d’invito del 4.7.2018 e bando di gara per la concessione: “Sehr geehrte Damen und Herren, wir bestätigen hiermit, dass die Gruppe Lanserhof und insbesondere die Firma Lanserhof GmbH, mit Sitz in Lans (Österreich), sie Muttergesellschaft der Lanserhof S.r.l. mit Sitz in Bozen, seit Jahren eine professionelle und erfolgreiche Geschäftsbeziehung mit unserem Bankinstitut unterhält. Weiters bestätigen wir, dass sie Lanserhof GmbH in der Lage ist, die Lanserhof S.r.l. die finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, damit diese wirtschaftlich und finanziell so ausgestattet ist, um die aus der Ausschreibung für die Konzession zur Abfüllung von Mineralwasser aus den Quellen Plose in der Gemeinde Brixen, gemäß Beschluss der Landesregierung von 19. Juni 2018 Nr. 594, entstehenden Aufwendungen pünktlich und vollständig erfüllen zu können” (Traduzione dal testo in lingua tedesca: “Egregi signore e signori, confermiamo che il gruppo Lanserhof ed in particolare la società Lanserhof GmbH con sede in Lans (Austria), la società madre della soc. Lanserhof srl con sede in Bolzano, intrattiene da anni un rapporto d'affari professionale e di successo con il nostro istituto bancario. Inoltre confermiamo che la Lanserhof GmbH è in grado di mettere a disposizione della Lanserhof srl i mezzi finanziari, affinché quest’ultima sia dotata economicamente e finanziariamente in modo tale da eseguire completamente e puntualmente le spese nascenti dal bando per la concessione per l’imbottigliamento dell’acqua minerale proveniente dalle sorgenti Plose nel Comune di Bressanone ai sensi della deliberazione della Giunta provinciale del 19 giugno 2018, n.594).

4.7. Dalla appena riportata dichiarazione, come depositata dalla soc. Lanserhof srl ai fini della partecipazione alla gara, non emerge alcuna indicazione sulla capacità economica e finanziaria della Lanserhof srl con sede in Bolzano e a tali fini non si ritiene idonea ad assurgere l’affermazione contenuta nella dichiarazione della banca che la Lanserhof GmbH con sede in Lans sarebbe in grado di mettere a disposizione della Lanserhof srl i necessari mezzi finanziari.

Infatti, dal contesto della dichiarazione si può desumere che la banca “Raiffeisenlandesbank Tirol AG”, che ha rilasciato la dichiarazione del 2.10.2018 (i) non intrattiene alcun contatto diretto con la soc. Lanserhof srl con sede in Bolzano; (ii) che la banca non è a conoscenza se la soc. Lanserhof srl con sede a Bolzano ha adeguati propri mezzi finanziari al fine di dimostrare la propria capacità economica e finanziaria di essere in grado a far fronte agli impegni ed agli oneri che deriverebbero dalla concessione, in quanto, secondo la dichiarazione della banca, dovrebbe richiederli alla Lanserhof GmbH; (iii) non sussiste alcuna certezza che la soc. Lanserhof Gmbh mette a disposizione i mezzi finanziari necessari, in quanto la banca dichiara solo che la soc. Lanserhof GmbH sarebbe in grado a poter farlo.

4.8. Secondo giurisprudenza costante, le “idonee referenze bancarie” devono essere intese nel senso che gli istituti creditizi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso; tali referenze possono essere richieste dalle stazioni appaltanti agli operatori in considerazione della circostanza che hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l’aggiudicazione di contratti pubblici: e ciò in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili.

Per orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, le referenze bancarie non devono essere consacrate in formule sacramentali, e per la loro idoneità è sufficiente l’indicazione della correttezza e puntualità dei rapporti tra la cliente e l’istituto bancario. Le stesse vanno considerate “idonee” qualora gli istituti bancari abbiano riferito sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, con particolare riguardo alla correttezza e puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, e all’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, che siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. Stato, V, 17 marzo 2022 n.1936;V, 8 maggio 2020, n. 2910; III, 3 agosto 2018, n. 4810; III, 27 giugno 2017, n. 3134; IV, 15 gennaio 2016, n. 108).

Siccome l’art. 12 del bando di gara ha prescritto che l’offerta doveva contenere i documenti da inserire nelle buste A (documentazione amministrativa), B (documentazione tecnica) e C (documentazione economica), a pena d’esclusione dalla gara, la mancata presentazione della prescritta dichiarazione bancaria tra i documenti della busta A) ha come conseguenza l’esclusione dalla gara.

In tale contesto si osserva che deve essere escluso la possibilità di valersi del “soccorso istruttorio” previsto all’art. 83 del D.lgs. n. 50 del 2016, stante “l’alterità e l’estraneità del procedimento di affidamento di una concessione mineraria alla specifica ed analitica disciplina degli appalti e delle concessioni di servizi di cui al Codice dei contratti; anche se il bando di gara avesse contenuto la possibilità dell’applicazione del soccorso istruttorio, nel caso concreto la soc. Lanserhof srl sarebbe stata comunque da escludere, in quanto l’offerta come presentata dalla soc. Lanserhof era da considerare come presentata in assenza del documento contenente la dichiarazione relativa alla capacità economica e finanziaria della soc. Lanserhof srl con sede in Bolzano; non trattandosi nel caso concreto di dichiarazione incompleta o non corretta, non vi sussistono i presupposti ai fini di una integrazione con il soccorso istruttorio senza ledere il leale confronto competitivo (cfr. CdS, Sez VI, 24.02.2022, n.1308).

4.9. Pertanto, in accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale di primo grado della soc. Plose, il Collegio statuisce che la soc. Lanserhof srl con sede in Bolzano non ha allegato alla propria domanda la dichiarazione bancaria relativa alla sua capacità economica e finanziaria, richiesta a pena di esclusione dalla gara, per cui la Commissione di gara già al momento dell’apertura della Busta A) e, in ogni caso, al momento dell’approvazione degli atti della procedura, e comunque non oltre l’aggiudicazione l’amministrazione provinciale avrebbe dovuto escludere a soc. Lanserhof srl dalla gara. Un tanto è in piena coerenza con la giurisprudenza, secondo la quale “costituisce un elemento cardine nel sistema dell'affidamento in concessione di un servizio pubblico l'affidabilità dei concorrenti sotto il profilo della capacità economica e finanziaria e, pertanto, l'amministrazione appaltante può legittimamente inserire nel disciplinare di gara, quale requisito di partecipazione, la presentazione di specifiche referenze bancarie per determinare in concreto la capacità economica e finanziaria delle imprese concorrenti, avuto riguardo, in particolare, al valore dell'appalto" (Cons. Stato, V, 27 maggio 2014, n. 2728

4.10. Con il terzo motivo del ricorso incidentale di primo grado (rubricato: Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 13-bis della L.P. 30 settembre 2005 n. 7 e s.m. sotto altro profilo - Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa e dei procedimenti concorsuali/comparativi - Violazione dell’art. 7 della L.P. 22 ottobre 1993 n. 17 - Difetto assoluto di motivazione - Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio - Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto, travisamento, manifesta illogicità e irragionevolezza manifesta - Eccesso di potere per motivazione carente e contraddittoria), la soc, Plose SpA sostiene che la Lanserhof srl avrebbe dovuto essere esclusa anche sotto il versante del mancato possesso di qualsivoglia requisito di tipo tecnico, economico e finanziario. Si sostiene che la soc. Lanserhof srl, pure priva dell’unico requisito richiesto in ordine alla capacità economico-finanziaria – prescritto dalla lex specialis – avrebbe presentato un’offerta che si sarebbe anche dimostrata carente in modo manifesto sotto diversi altri profili, ma che la Commissione avrebbe omesso di sanzionare con l’esclusione, ritenendo solo di poter contrassegnare con punteggi non lusinghieri l’offerta tecnica dell’impresa; secondo l’appellante Plose SpA, la carenza dei requisiti tecnico-professionali e economico-finanziari e l’assoluta insufficienza della proposta tecnica, avrebbero dovuto imporre agli organi preposti alla valutazione delle domanda, l’assunzione di una determinazione di esclusione.

4.11. Tale assunto non può essere condiviso in quanto la lex specialis – come rilevato dalla stessa appellante Plose SpA- non ha prescritto il possesso di requisiti di capacità-tecnico-professionale, per cui la commissione di gara ha correttamente proceduto valutando l’offerta, senza procedere all’esclusione della sic. Lanserhof “per assoluta insufficienza/inidoneità della medesima”, come prospettato dalla soc. Plose SpA.

4.12. Il Collegio passa all’esame del secondo motivo dell’appello della soc. Plose (rubricato: Violazione ed erronea interpretazione degli artt. 29 e 41 C.P.A. Ultrapetizione, extrapetizione e aberratio. Violazione ed erronea interpretazione dell’art. 13 bis della L.P. Bolzano 7/2015 e s.m. Omessa ed errata valutazione di un fatto decisivo della controversia. Errata interpretazione di provvedimenti e di atti amministrativi).

La soc. Plose SpA sostiene che la sentenza sarebbe altresì errata nella parte in cui ha accolto il IV. motivo del ricorso principale, per aver interpretato il motivo attribuendogli un significato diverso ed ulteriore rispetto a quanto formulato dalla ricorrente Lanserhof srl ed in particolare laddove, con il quarto motivo di primo grado, la ricorrente Lanserhof srl assumeva che il bando - a fronte dell’indennizzo onnicomprensivo indicato - avrebbe disposto il trasferimento anche dell’edificio dove è ubicato l’impianto di imbottigliamento. Sostiene l’appellante Plose che con questo errato assunto l’impresa Lanserhof avrebbe solamente contestato che la Provincia Autonoma di Bolzano - attraverso un “chiarimento” - avrebbe introdotto un’emenda nell’elenco dei beni trasferendi con esso la Provincia mediante l’espunzione dell’edificio con l’impianto di imbottigliamento dalla massa dei beni trasferendi, prevista dal bando, e ciò, sempre a dire della ricorrente Lanserhof srl “in diretta violazione sia del principio della completezza e trasparenza del bando medesimo in quanto legge della gara, sia dell’art. 13/bis della L.P. n.7/2005 ss.mm., laddove stabilisce che il bando prevede “ l’indennizzo al concessionario uscente per le parti dell’impianto, gli edifici di gestione ed i terreni che verranno trasferiti al futuro concessionario”

Secondo l’appellante Plose SpA tale censura sarebbe errata in quanto il bando avrebbe precisato esattamente che “Le parti dell’impianto, gli edifici di gestione e i terreni che verranno trasferiti al concessionario sono desumibili dalla perizia dello studio di ingegneria Patscheider e Partner del 31.01.2018” e che la perizia, sin da principio, non avrebbe contemplato l’edificio tra i beni trasferendi.

A fronte di questa censura, che sarebbe manifestamente errata nei presupposti di fatto – ma comunque diretta contro il “chiarimento” ritenuto, a torto, innovativo - l’accoglimento disposto dalla sentenza sarebbe l’esito della valutazione di una contestazione del tutto diversa da quella sollevata dalla ricorrente in primo grado.

4.13. Anche entrambi i motivi dell’appello della Provincia sub RG 5858/2020 sono di identico contenuto per cui si prestano ad essere esaminati congiuntamente.

4.14. Ad avviso del Collegio l’accoglimento del quarto motivo del ricorso della Lanserhof srl è effettivamente frutto di una non corretta lettura del disposto dell’art 13bis della legge provinciale n. 7/2005 da parte del Giudice di prime cure.

L’art. 13bis dispone testualmente al comma 5 che il bando deve indicare “l'indennizzo dovuto al concessionario uscente per le parti dell'impianto, gli edifici di gestione e i terreni che verranno trasferiti al futuro concessionario” (enfasi aggiunta). La norma, laddove contiene la disposizione “che verranno trasferiti al futuro concessionario” - come giustamente sostenuto dalle parti appellanti Plose e Provincia autonoma di Bolzano - affida alla valutazione tecnico-discrezionale della Provincia l’individuazione delle parti dell’impianto, degli edifici e dei terreni da trasferire al concessionario entrante, tenuto ad indennizzare l’uscente.

4.15. Dal combinato disposto delle disposizioni dell’art. 13bis e delle disposizioni contenute nel bando emerge chiaramente che la norma in questione non impone affatto di trasferire determinati beni al concessionario subentrante, per cui qualora gli stessi non vengano trasferiti al futuro concessionario, non si rende nemmeno necessario prevedere il relativo indennizzo.

Ne consegue che - contrariamente all’assunto del Giudice di prime cure - la specificazione contenuta nel chiarimento del 30.8.2018 non costituisce un illegittimo emendamento del bando, né un errore, in quanto l’esclusione degli edifici di gestione dall’indennizzo calcolato era sempre stata resa evidente dalla documentazione di gara, ed in particolare dalla perizia del 31.01.2018, che ha stimato i beni che l’amministrazione ha deciso di trasferire al nuovo concessionario.

4.16. L’allegato 5 del bando, denominato “parti dell’impianto ed i terreni che verranno trasferiti al futuro concessionario” e la perizia che stima l’indennizzo, riporta nell’introduzione, punto 2, il seguente testo: “Con lettera del 2/11/2016 la Fonte Plose S.p.A. ha comunicato all’Ufficio Gestione Risorse idriche quali parti dell’impianto, edifici di gestione e terreni verranno trasferiti al futuro concessionario. Si tratta di tutti quei beni che sono stati realizzati o acquistati per ottemperare allo scopo dell’autorizzazione all’imbottigliamento e alla vendita rilasciata nel 1988 e alle successive autorizzazioni e concessioni.

Le seguenti parti dell’impianto verranno trasferite al titolare della concessione e confluiscono nella stima del valore materiale:

? steccato in legno per la protezione dell’area di tutela “2°”, lunghezza ca. 1.050 m;

? rete metallica della zona di tutela “1” per le sorgenti “P, P1, P2, P3” con lunghezza complessiva di ca. 550m e altezza di 2,5m;

? captazioni provvisorie delle sorgenti “P4/1” e “P4/2”;

? captazioni e pozzetti di raccolta comprensive di serbatoio, saracinesche e condotte, tutto in inox, delle sorgenti “P, P1, P2, P3”;

? tubazioni interrate in inox dalle singole sorgenti “P, P1, P2, P3” sino al pozzetto di raccolta e convogliamento, poste a una profondità di ca. 1,5 m per una lunghezza ca.1.214 m;

? pozzetti di raccolta e miscelazione con relativi saracinesche, regolatori di pressione, contatori d’acqua, pozzetto di miscelazione e tubazioni (tutto in inox) con collegamento sino al serbatoio di. 50 m³ a Palmschoss;

? condotta interrata in inox dal serbatoio Palmschoss sino all’entrata dell’“Impianto Fonti Plose S.p.A.” nella zona industriale di Bressanone, posto a una profondità di ca. 1,5 m per una lunghezza di 9.160 m;

? 4 pezzi di pozzetti di riduzione pressione lungo la condotta principale con saracinesche manicotti, valvole di riduzione, valvole di sfogo e tubazioni (tutto in inox);

? 2 pezzi di ingegni elettrici per la deviazione di correnti vaganti lungo la tubazione principale;

? ponte in acciaio comprensivo di pilastro in calcestruzzo per l’attraversamento della condotta principale del fiume “Isarco”, per una lunghezza di ca.66 m.

4.17. E’ fondata anche l’eccezione delle parti appellanti Plose Spa e Provincia autonoma di Bolzano con le quali censurano la sentenza per aver deciso ultra petitum, in quanto dal ricorso in primo grado della Lanserhof srl emerge che lo stesso era rivolto contro i chiarimenti, rispettivamente i presunti effetti “espuntivi degli edifici di gestione dai beni da trasferire", sostenendo che comunque avrebbe dovuto essere impugnata l’asserita violazione contenuta nei chiarimenti subito entro i termini di legge e non all’esito della valutazione.

5. È infondato l’appello incidentale condizionato proposto dalla soc. Lanserhof srl avverso i capi di sentenza che hanno respinto i primi tre motivi dedotti dalla Lanserhof srl nel ricorso di primo grado (rubricati: “1. “Illegittimità dell’ammissione alla gara del concorrente ex concessionario e per conseguenza dell’aggiudicazione allo stesso della concessione, in violazione e falsa applicazione della normativa di gara che lo escludeva (art. 10 e art. 11 del bando di gara)”; 2. “In subordine, illegittimità della delibera di bando e della lettera di invito (nonché della delibera di GP n. 594/2018) laddove consentono la partecipazione alla gara del concessionario scaduto, pur prevedendo l’indennizzo a suo favore: violazione dei principi di concorrenza e di par condicio che governano le gare pubbliche; violazione del principio di parità nelle condizioni di partenza dei concorrenti in ordine alla formulazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica; violazione del principio di necessaria rotazione nella titolarità delle concessioni in oggetto”; 3. “Sotto convergente profilo: eccesso di potere ed illegittimità del bando per l’irragionevole e sproporzionata quantificazione dell’indennizzo a carico dei concorrenti; ulteriore ed aggravata violazione dei principi della par condicio e della concorrenza”), reiterati nei primi motivi aggiunti.

5.1. Il Collegio, con riferimento al primo motivo di ricorso riproposto con l’appello incidentale, rileva che non convince la tesi dell’appellante incidentale secondo la quale la clausola del bando che prevede l’indennizzo ex articolo 13bis, comma 5, lettera a), della legge provinciale n. 7/2005 in favore del concessionario uscente determinerebbe la sua esclusione, né convince l’affermazione che il concessionario uscente dovrebbe essere escluso in considerazione del principio di rotazione nella titolarità delle concessioni, in quanto, come correttamente osservato dal Giudice di prime cure, nella gara pubblica di cui alla legge provinciale n. 7 del 2005 per il rinnovo della concessione in esame, in assenza di una espressa previsione di legge, non può legittimamente precludersi al concessionario uscente di partecipare alla gara senza incorrere nella violazione del principio della concorrenza.

5.2. Anche il secondo motivo riproposto con l’appello incidentale è infondato. Siccome l’indennizzo al concessionario uscente verrà corrisposto solo se quest’ultimo non si aggiudica la concessione, il Collegio ritiene legittima e logica tale previsione, volta a tutelare l’affidamento del concessionario scaduto a una remunerazione dei capitali investiti, in quanto tale previsione tiene conto del fatto che le opere e gli impianti oggetto di indennizzo - strumentali alla continuità dell’attività oggetto di concessione - non sono state realizzati con soldi pubblici, ma con investimenti di un imprenditore privato il quale, se non risulta vincitore della gara, non può che essere legittimamente indennizzato per la relativa perdita.

Come correttamente osservato dal Giudice di prime cure “diversamente opinando, si avrebbe un sacrificio non proporzionato del diritto del concessionario uscente che, con i suoi investimenti, ha valorizzato il bene dato in concessione, con conseguente indebito arricchimento del concessionario subentrante, il quale sarebbe di fatto esonerato dall’onere di dotarsi di un impianto per l’imbottigliamento delle acque minerali”

Non sussiste, quindi, alcuna discriminazione nelle diverse condizioni di partenza tra il concessionario uscente e l’eventuale nuovo concessionario subentrante, in quanto, nel processo di affidamento delle concessioni, ciò che equipara il concessionario entrante a quello uscente è la necessità di impiegare risorse finanziarie, o meglio capitali; entrambi si trovano infatti di fronte a una analoga scelta di allocazione del capitale, che nel caso del subentrante si traduce nel trasferimento di risorse finanziarie a quello uscente, mentre nel caso di quest’ultimo nel reinvestire il valore equivalente delle opere nella medesima attività, rinunciando all’impiego delle stesse risorse in attività imprenditoriali alternative. Pertanto, la disponibilità dei fattori produttivi al momento della partecipazione alla gara per l’affidamento della concessione non costituisce un elemento discriminante a danno dei “nuovi entranti”, dato che la sola proprietà delle opere non garantisce alcun vantaggio in fase di scelta dell’aggiudicatario.

5.3. Per quanto attiene, infine, le doglianze di cui al terzo motivo dell’appello incidentale in merito al valore dell’indennizzo stimato ed indicato nel bando, ritenuto dall’appellante incidentale “irragionevolmente sproporzionato in eccesso rispetto all’effettivo valore degli elementi ivi indicati”, si conferma la statuizione di inammissibilità della doglianza la quale, senza specificare e provare minimamente in base a quale tipo di calcolo l’indennizzo avrebbe dovuto raggiungere la somma complessiva di euro 119.228,00, anziché quella di euro 1.722.700,00 stabilita dall’Amministrazione; inoltre, avendo la soc. Lanserhof srl partecipato alla gara e presentato l’offerta, ha accettato la stima peritale posta a base dell’indennizzo indicato nell’art. 10 del bando, con conseguente inammissibilità della impugnazione come effettuata in primo grado.

5.4. Il Collegio ritiene, inoltre, infondato l’asserito contrasto con principi di diritto europeo e/o costituzionale dell'articolo 13/bis l.p. 7/2005 in quanto l’obbligo dell’indennizzo non è solo previsto dalla normativa provinciale (art. 13/bis, co. 5, lett. a), l.p. 7/2005), ma è la stessa normativa statale, e cioè il R.D. 1443/1927 sulle risorse minerarie a prevedere l’obbligo di indennizzare il concessionario uscente (art. 43, co. 2: “Il nuovo concessionario ha diritto di servirsi delle opere degli impianti e delle altre pertinenze necessarie alla coltivazione della miniera. Può altresì ritenere gli oggetti destinati alla coltivazione che possano essere separati senza pregiudizio della miniera, purché ne corrisponda il prezzo al concessionario precedente ai termini dell'art. 36”). Il legislatore provinciale, ribadendo detto principio, ha prescritto nell’art. 13-bis, comma 5, L.P. n. 7/2005che “nel bando di gara è indicato quanto segue: a) l’indennizzo dovuto al concessionario uscente per le parti di impianti, di edifici di gestione e i terreni che verranno trasferiti al futuro concessionario…”. Pertanto, si rileva l’inconsistenza delle censure rivolte alla disposizione legislativa provinciale.

Inoltre si rileva l’infondatezza dell’asserito contrasto dell’obbligo dell’indennizzo con il diritto europeo, in quanto la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza Laezza, 28 gennaio 2016, C 375-14 è stata esplicita e perentoria nel ritenere la contrarietà all’ordinamento comunitario della cessione gratuita dei beni che hanno costituito oggetto dell’attività concessa.

5.5. Per quanto concerne, infine, i motivi di primo grado dichiarati assorbiti dalla sentenza di primo grado, riproposti in questa sede dalla soc. Lanserhof srl, il Collegio osserva che i motivi riproposti dai numeri da V a VII del ricorso di primo grado della soc. Lanserhof srl sono infondati per i motivi di cui ai precedenti punti da 5.1. a 5.4. della motivazione, cui si fa rinvio, per economia processuale; per quanto concerne, invece i motivi da VIII a XIV, riguardanti le valutazioni delle offerte da parte della commissione di gara e le relative decisioni, si ritiene che gli stessi possono essere disattesi, stante l’accertamento dell’esclusione della soc. Lanserhof srl dalla gara per la mancata presentazione della regolare dichiarazione bancaria relativa alla sua capacità economica e finanziaria, richiesta a pena di esclusione dalla gara, come rilevato dal Collegio ai precedenti punti da 4.4. a 4.9. della motivazione (non coinvolgendo il bando ma le operazioni di gara).

5.6. Ad ogni modo si osserva con riferimento ai motivi riproposti da VIII a XIV, che è infondato il motivo VIII, con il quale la soc. Lanserhof srl denuncia nella composizione degli organi collegiali “un contrasto col principio di buon andamento della procedura, la composizione ed il funzionamento degli organi della procedura di gara”, risultando presente in ambedue le commissioni il Direttore dell’Ufficio gestione risorse idriche, il quale assumerebbe altresì la posizione di responsabile del procedimento in oggetto.

Infatti, come correttamente dedotto dalla difesa della Provincia, nel caso concreto non vi sono motivi di illegittimità sotto il profilo della composizione delle "commissioni" in quanto ai sensi dell’articolo 6 della l.p. 16/2015, il cui comma 4 prevede testualmente che “il/la responsabile del procedimento può far parte delle commissioni nelle procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture" il RUP, il quale ai sensi dell’articolo 6, comma 6, lettera g), della legge provinciale 17 dicembre 2015, n. “coordina e verifica la predisposizione dei bandi di gara, nonché il successivo svolgimento delle procedure”, ben può fare parte di entrambe, svolgendo la funzione di seggio di gara e di componente della commissione di valutazione tecnica. Pertanto non sussiste alcuna incompatibilità e tantomeno alcuna violazione dell’articolo 77 d.lgs. 50/2016

5.7. Non coglie nel segno nemmeno il motivo IX con il quale la soc. Lanserhof srl deduce l’illegittimità dell’operato della commissione tecnica non essendo stata effettuata, per quanto il ricorrente può trarre dalla documentazione oggi nella sua disponibilità, una previa valutazione delle offerte da parte dei singoli membri della commissione stessa. A questo proposito si rammenta che secondo giurisprudenza costante l’attribuzione di un punteggio da parte dei singoli commissari rappresenta un’eventuale attività interna della commissione e che, pertanto non deve essere oggetto di verbalizzazione in quanto ciò che assume valore è il giudizio complessivo conferito dalla commissione quale organo perfetto. Emerge dagli atti di causa (ad es. doc. 6 della Provincia, depositato il 16.1.2019) che tale giudizio, sia in forma numerica, sia verbale, è presente ed ampiamente motivato. “Gli apprezzamenti dei singoli commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali. La separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari è quindi destinata ad assumere valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice - i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 21.5.2018, n. 3033; Sez. III 13 ottobre 2017 n. 4772; ed in precedenza Consiglio di Stato, Sezione V, 8 settembre 2015, n. 4209 e sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810, Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 20 marzo 2018, n. 1765)

5.8. Ad avviso del Collegio non ha alcun fondamento la doglianza rubricata sub X (Eccesso di potere per illegittimità dei coefficienti di valutazione delle offerte applicati dalla commissione tecnica in quanto non previsti dalla normativa di gara ed introdotti in via autonoma dalla commissione stessa), con la quale la soc. Lanserhof asserisce la radicale illegittimità delle valutazioni nonché dei relativi punteggi assegnati in quanto sarebbero state basate su coefficienti non contemplati né dal bando né dalla lettera di invito ed introdotti in maniera postuma.

Si evince dai documenti versati dalle parti che i “coefficienti” indicati a pagina 4 della lettera d’invito (alleg 5 della Provincia, depositato 4.11.2019) indicano la corrispondenza di una scala numerica di valutazione con un giudizio verbale relativo al giudizio della commissione. In merito al calcolo del punteggio complessivo dei singoli criteri emerge dal verbale della commissione (allegato 6 della Provincia) che “Ogni membro della commissione tecnica ha espresso, per ogni criterio (n. 1-4) il proprio giudizio (0-1) secondo i coefficienti riportati nella lettera di invito alla gara a pagina 4. La media dei giudizi espressi (o-1) dei singoli membri della commissione di valutazione è stata moltiplicata per il punteggio massimo attribuibile al singolo criterio di valutazione. È stata calcolata la somma dei punteggi dei 4 criteri. Il totale maggiore è stato riparametrato ai 35 punti complessivi previsti dal bando, il punteggio inferiore è stato proporzionalmente ricalcolato”. È pertanto infondata l’affermazione della soc. Lanserhof che le valutazioni sarebbero state espresse su coefficienti non contemplati né nel bando, né nella lettera d’invito.

5.9. Migliore sorte non è concessa ai motivi XI (rubricato: Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche ed in particolare per irragionevolezza ed illogicità delle valutazioni effettuate dalla commissione tecnica come risultanti dal relativo verbale; penalizzazione palesemente ingiusta ed incoerente nella valutazione dell’offerta tecnica dell’odierno ricorrente e che ne ha determinato la postergazione nel punteggio totale; difetto assoluto, insufficienza e contraddittorietà delle relative motivazioni), XIII (rubricato: Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche ed in particolare per irragionevolezza ed illogicità manifeste delle valutazioni della Commissione tecnica con riferimento alla proposta dalla società Plose concernente le “misure di mantenimento e miglioramento della qualità dell’acqua”; irragionevole ed ingiusta penalizzazione, anche sotto il profilo comparativo, della offerta al riguardo presentata della odierna ricorrente; difetto assoluto e contraddittorietà della motivazione) e XIV (rubricato: Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche ed in particolare per irragionevolezza e manifesta illogicità delle valutazioni effettuate dalla Commissione tecnica relativamente alla proposta per una più ampia commercializzazione avanzata dalla società Plose; irragionevolezza e ingiusta penalizzazione anche sotto il profilo comparativo della valutazione dell’offerta tecnica dell’odierno ricorrente; difetto assoluto e contraddittorietà della motivazione), con i quali la soc. Lanserhof sostiene l'illegittimità dell'operato della Commissione tecnica per aver attribuito un punteggio superiore all'offerta tecnica della società Plose.

Premesso che per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice, è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto ed evidenziato che il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione, il Collegio osserva che dall’esame delle valutazioni effettuate dalla commissione e dalle motivazioni non emergono vizi invalidanti il giudizio tecnico espresso. Le motivazioni espresse su ogni singolo elemento di valutazione, contenute nel verbale e nel relativo allegato sulla valutazione tecnica, appaiono dettagliate e logicamente ripercorribili e non rappresentano alcune contraddizioni o irragionevolezze, per cui vanno respinte le doglianze rappresentate con i motivi XI, XIII e XIV.

5.10. Infine il Collegio rileva che anche il motivo XII (rubricato: Eccesso di potere dell’aggiudicazione definitiva per mancanza assoluta di istruttoria e per mancanza assoluta di motivazione; illegittimità per violazione e falsa applicazione di quanto previsto nella lettera di invito alla gara del 4.7.2018) non merita accoglimento, in quanto lo stesso si limita ad una generale critica del provvedimento di aggiudicazione definitiva, senza indicare specifiche ragioni di illegittimità dello stesso.

6. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

6.1. Concludendo, gli appelli della soc. Plose SpA e della Provincia autonoma di Bolzano, previa riunione, vanno accolti e, respinto l’appello incidentale della soc. Lanserhof srl e i restanti motivi dell’originario ricorso di primo grado qui riproposti ai sensi dell’art. 101 c.p.a, in riforma della sentenza impugnata, va respinto integralmente il ricorso di primo grado.

7. Sussistono buone ragioni, legate alla particolarità della vicenda e alla complessità di talune delle questioni trattate, per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti (ricorso n. 5813/2020 e n. 5858/2020), dispostane la riunione, li accoglie. Respinge l’appello incidentale della soc. Lanserhof srl e disattesi i restanti motivi dell’originario ricorso di primo grado qui riproposti ai sensi dell’art. 101 c.p.a, in riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

Ulrike Lobis, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO