N. 08500/2023REG.PROV.COLL.

N. 07560/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7560 del 2019, proposto dalla Farmacia Bonanni S.n.c. di Maria e Daniela Bonanni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Garzuglia e Giovanni Ranalli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Ranalli in Roma, via Panama, n. 86;

contro

il Comune di Amelia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio De Angelis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

del Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
della Regione Umbria, dell’Azienda Usl Umbria 2 e dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Terni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, Sezione Prima, n. 409/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Amelia e del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 settembre 2023 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per l’Umbria, la Società Farmacia Bonanni S.n.c. di Maria Cristina e Daniela Bonanni, assegnataria della farmacia n. 1 del Comune di Amelia (TR) sita in via delle Rimembranze n. 38, agiva per l’annullamento della deliberazione del Consiglio Comunale di Amelia n. 27 del 24 aprile 2012, pubblicata sull’Albo Pretorio del medesimo Comune in data 10 maggio 2012, avente ad oggetto “individuazione area nuova sede farmaceutica (art. 11 D.L. del 24. 01.2012, convertito in L. n. 27 del 24.03.2012)”, nella parte in cui aveva previsto che la zona per l’apertura della nuova farmacia (corrispondente alla quarta nella pianta organica comunale), nelle frazioni Montenero e Porchiano del Monte, fosse estesa sino al <<centro abitato di Amelia e all’altezza del rudere “Il Trullo”>>.

2. L’interesse all’impugnativa in capo alla ricorrente sorgeva essenzialmente dal fatto che l’insediamento della nuova farmacia era previsto a distanza di poche centinaia di metri da quella di cui essa era titolare, con le relative temute conseguenze in termini sia di perdita dell’utenza da parte della stessa sia di pregiudizio per l’interesse pubblico derivante dall’eccesso di farmacie nella medesima zona e dalla frustrazione dell’esigenza di garantire il servizio farmaceutico nelle parti del territorio prive del servizio medesimo, lontane rispetto al centro abitato e scarsamente abitate.

3. Il T.A.R., con l’appellata sentenza n. 409 del 29 luglio 2019, premesso che, per costante giurisprudenza, non può pretendersi che la “nuova sede venga localizzata, necessariamente, in una zona periferica, lontana il più possibile dalla sede della farmacia “storica” del paese, al fine di al fine di ridurre al massimo lo sviamento di clientela”, atteso che “la c.d. liberalizzazione delle farmacie, perseguita dal D.L. n. 1 del 2012, non comporta che il Comune preveda l’allocazione delle nuove farmacie con priorità nelle zone scarsamente abitate, ma che realizzi l’obiettivo “di assicurare un’equa distribuzione sul territorio” e, solo in via aggiuntiva, introduce il criterio aggiuntivo che occorre tener “altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate” (cfr. Cons. Stato Sez. III, 11 luglio 2018, n. 4231)”, ha osservato che “nella fattispecie in esame risultano pienamente rispettati entrambi i limiti previsti dalla normativa di settore, ovvero il rapporto numerico tra abitanti e farmacie (criterio demografico) e la distanza minima che deve intercorrere tra le farmacie (criterio della distanza minima)”.

Ha quindi evidenziato il T.A.R. che “l’individuazione della sede della nuova farmacia è valutazione in cui “il Comune gode di ampia discrezionalità in quanto la scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie e ai mezzi di comunicazione, per cui la scelta conclusiva è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità ovvero della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposto della decisione (Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2562; id. 22 novembre 2017, n. 5446; id. 30 maggio 2017, n. 2557)”: vizi che esso ha ritenuto “non ravvisabili nel caso di specie, avendo la delibera impugnata espressamente evidenziato le ragioni per le quali, “accertato che la popolazione residente nel Comune di Amelia alla data del 31.12.2010 è stata pari a n. 12091,00 unità per cui il numero delle farmacie può arrivare a 4 unità atteso che la popolazione minima richiesta sarebbe pari a 11.551 unità (3.300+3.300+3.300+1651) e quindi inferiore a quella rilevata ai sensi di legge”, è stato deciso “di individuare, quali zone per l’apertura della nuova farmacia, la Frazione di Porchiano del Monte ovvero la località Montenero fino al centro abitato di Amelia all’altezza del rudere “Il Trullo””, essendo le stesse “collegate tra di loro, da una parte, mediante la strada “Spiccalonto”, e dall’altra, tramite il congiungimento di due strade provinciali””.

Il T.A.R. ha respinto anche il motivo inteso a lamentare il mancato rispetto dei pareri dell’ASL di Terni e dell’Ordine dei Farmacisti, “non trattandosi di pareri vincolanti per l’amministrazione comunale (cfr., Cons. St. sez. III, 11 luglio 2018, n. 4231)” e, in conseguenza del rigetto integrale della domanda di annullamento avente ad oggetto la deliberazione comunale istitutiva della nuova sede farmaceutica, ha respinto anche quella diretta avverso gli atti regionali di presa d’atto e di approvazione della sede della nuova farmacia.

4. La sentenza suindicata costituisce oggetto della domanda di riforma proposta, con l’appello in esame, dall’originaria ricorrente.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Salute – essenzialmente al fine di ribadire che, come rilevato con la sentenza appellata, la nota ministeriale impugnata è priva di effetti lesivi e comunque non attinta da specifiche censure – e, con richiesta di reiezione dell’appello, il Comune di Amelia.

Sia la parte appellante che il Comune di Amelia, in vista dell’udienza di discussione del ricorso, hanno depositato ulteriori memorie difensive.

5. Con ordinanza presidenziale n. 739 del 6 giugno 2023, è stato tra l’altro richiesto alla parte appellante di comunicare se permaneva interesse alla decisione: la richiesta è stata affermativamente riscontrata dalla appellante con dichiarazione depositata in data 27 giugno 2023.

6. Venendo alle valutazioni del Collegio, deve premettersi che la controversia ha ad oggetto la delibera consiliare con la quale il Comune di Amelia ha delimitato la zona di pertinenza della sede farmaceutica n. 4, istituita ai sensi dell’art. 11, comma 1, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, conv. in l. 24 marzo 2012, n. 27.

Lamenta in particolare la parte appellante che l’individuazione, quali “zone per l’apertura della nuova farmacia”, della “frazione di Porchiano del Monte ovvero la località Montenero fino al centro abitato di Amelia all’altezza del rudere “Il Trullo””, oltre ad incidere sul bacino di utenza facente capo alla farmacia (n. 1) di cui essa è titolare, sarebbe in contrasto con gli obiettivi che, secondo il legislatore, devono presiedere alla potestà localizzativa delle nuove sedi farmaceutiche, così come consacrati dall’art. 2, comma 1, l. 2 aprile 1968, n. 475, nel testo introdotto dall’art. 11, comma 1, lett. c d.l. cit., a mente del quale “al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”.

Il punctum dolens della controversia attiene, in particolare, alla estensione della zona di pertinenza della neo-istituita farmacia “fino al centro abitato di Amelia all’altezza del rudere “Il Trullo””, deducendo la parte appellante che essa determina una presenza sovrannumeraria di esercizi farmaceutici nel centro abitato del suddetto Comune, dove insiste la farmacia di cui essa è titolare, a discapito delle zone periferiche che, secondo il richiamato dettato legislativo, devono godere di prioritaria considerazione in sede di istituzione di nuovi punti di distribuzione farmaceutica.

7. Ciò chiarito, deve in via preliminare evidenziarsi che la lesività della delibera impugnata in primo grado per gli interessi di cui è portatrice la parte appellante si correla alla – e, quindi, trova giustificazione nella – sua idoneità sviante della clientela che fa capo alla farmacia di cui quella è titolare, essendo evidente che la delimitazione dell’area di pertinenza di una nuova sede farmaceutica, delineando nel contempo la zona entro la quale essa potrà essere concretamente localizzata da parte del suo assegnatario (all’esito del relativo concorso straordinario), è dotata della capacità, immediatamente apprezzabile, di erodere l’area di pertinenza della/e farmacia/e preesistente/i, la quale costituisce parte integrante della posizione di vantaggio (o, più plasticamente, di monopolio, pur se territorialmente circoscritto) che l’autorizzazione all’apertura ed alla gestione dell’esercizio farmaceutico garantisce al suo titolare.

8. Tanto chiarito, occorre in primo luogo verificare quale rilevanza sia ascrivibile ai fini della decisione alla deliberazione consiliare della Regione Umbria n. 225 del 22 febbraio 2013 (cfr. deposito effettuato dinanzi al T.A.R. in data 19 aprile 2019 dalla parte ricorrente), laddove, in particolare, nell’approvare le sedi farmaceutiche proposte dai Comuni della Regione, individua, per il Comune di Amelia, la sede localizzata alla “frazione di Porchiano del Monte ovvero Loc. Montenero”, espungendo il riferimento estensivo contenuto nella citata delibera comunale e, per quanto detto, oggetto di contestazione da parte della ricorrente.

Ritiene il Collegio che alla suddetta delibera regionale sia ascrivibile l’effetto di far venire meno l’interesse della appellante all’accoglimento del gravame.

Essa infatti ha eliminato dai criteri per la delimitazione della zona di pertinenza della nuova sede farmaceutica quello inteso ad estenderne i confini fino al centro abitato del Comune di Amelia, limitandola alla frazione di Porchiano del Monte ed alla località Montenero e facendo venir meno in tal modo gli elementi di sovrapposizione tra l’area di pertinenza della nuova farmacia e quella di competenza della farmacia di cui è titolare la parte appellante che sono all’origine, come si è detto, della presente controversia.

Né può condividersi quanto sostenuto dal Comune di Amelia, nel senso che la suddetta espunzione sarebbe frutto di un mero refuso di carattere materiale, dovendo escludersi che alla base della stessa sia ravvisabile una effettiva volontà correttiva della Regione Umbria: assunto avallato dalla sentenza appellata laddove, al par. 4 della parte motiva, si afferma che non “può condividersi l’affermazione di parte ricorrente secondo cui l’illegittimità della sede in contestazione risulterebbe dalla sua mancata indicazione nella delibera di approvazione regionale, trattandosi di un mero errore materiale, chiaramente desumibile dalla parte motiva della delibera stessa”.

Invero, a prescindere dal fatto che la sentenza di primo grado non indica gli elementi, “chiaramente” evincibili dalla motivazione della citata delibera regionale, che renderebbero manifesto il predicato errore materiale, deve osservarsi che, come chiarito dal Consiglio di Stato (Sez. V, 7 marzo 2023, n. 2369), “l’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente ed ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque”.

Nella specie, deve in primo luogo osservarsi che proprio il carattere “estensivo” dell’area di pertinenza della nuova sede farmaceutica attribuibile al riferimento al “Rudere “Il Trullo””, rispetto al criterio topografico incentrato sulla indicazione della frazione di Porchiano del Monte e della località Montenero, è tale da precludere ogni soluzione interpretativa che lo ritenesse implicitamente sotteso al secondo e, quindi, non bisognevole di una espressa menzione ai fini della dilatazione della zona farmaceutica fino a ricomprendere un’area, a ridosso del centro abitato di Amelia, ad essa altrimenti estranea.

Deve inoltre osservarsi che non assume rilievo dirimente il fatto che nella motivazione della citata delibera regionale non si faccia alcun riferimento alla suddetta modifica, essendo del tutto plausibile ritenere che essa sia motivata, in ordine al punto in questione, per relationem (mediante l’inciso “viste tutte le istanze pervenute da parte di soggetti pubblici e privati”) all’istanza di riesame del 21 maggio 2012, indirizzata dalle ricorrenti anche alla Regione Umbria al fine di contestare il criterio localizzativo utilizzato dalla delibera comunale n. 27/2012.

Allo stesso modo, non assumono rilievo le deduzioni difensive comunali, svolte nel giudizio di primo grado (e ribadite in appello), intese a sostenere che il predetto intervento manipolativo regionale urterebbe con il principio generale della materia – vincolante come tale anche le Regioni – secondo cui la potestà localizzativa sarebbe riservata ai Comuni.

In primo luogo, infatti, l’argomento, ove condivisibile, non è decisivo al fine di suffragare la tesi dell’”errore materiale” ipoteticamente inficiante la predetta deliberazione regionale, essendo eventualmente spendibile in sede di (rituale e tempestiva) impugnazione della stessa da parte di eventuali interessati.

In ogni caso, non essendo contestata la titolarità del potere regionale di approvazione della delibera istitutiva comunale, deve ritenersi che la citata delibera regionale, atteggiandosi ad approvazione “parziale” di quella comunale, non travalichi i limiti entro i quali quel potere è legittimamente esercitabile.

Né è condividibile la tesi comunale di far discendere dalle disposizioni di legge che hanno attribuito all’Ente locale il potere di provvedere alla dislocazione territoriale del servizio di distribuzione farmaceutica l’effetto di determinare l’”abrogazione tacita” della citata delibera regionale, presupponendo esso l’omogeneità tra l’atto originario e quello sopravvenuto, con la conseguente sovrapposizione della disciplina dettata dal secondo a quello recata dal primo: situazione nella specie - venendo in rilievo, da un lato, una norma di legge e, dall’altro, un provvedimento amministrativo - non ravvisabile.

Sussisterebbero quindi, alla luce delle ragioni evidenziate, i presupposti per la declaratoria della improcedibilità dell’appello, trovando soddisfacimento l’interesse caducatorio della parte appellante nella sopravvenuta delibera regionale innanzi indicata.

Tuttavia, la fondatezza nel merito dell’appello induce a privilegiare la relativa formula decisoria.

9. Occorre al riguardo premettere che il citato art. 2, comma 1, l. n. 475/1968, nel disporre che “al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”, non reca un vincolo al Comune, nell’esercizio della sua potestà localizzativa, di ubicare la sede di nuova istituzione nelle zone periferiche del territorio comunale, dettando quale criterio primario quello incentrato sull’esigenza di “assicurare un’equa distribuzione sul territorio”.

Come in altre occasioni affermato da questa Sezione, invero, “nel nuovo assetto ordinamentale il legislatore ha privilegiato l’esigenza di garantire l’accessibilità degli utenti al servizio distributivo dei farmaci senza però che ciò debba tradursi in una regola cogente secondo la quale occorra procedere all’allocazione delle nuove sedi di farmacia in zone disabitate o del tutto sprovviste (di farmacie), né può significare che deve essere evitata la sovrapposizione geografica e demografica con le zone di pertinenza delle farmacie già esistenti, essendo, invece, fisiologica e del tutto rispondente alla ratio della riforma l’eventualità che le nuove zone istituite dai Comuni o dalle Regioni incidano sul bacino d’utenza di una o più sedi preesistenti; la riforma, in altri termini, vuole realizzare l’obiettivo di assicurare un’equa distribuzione sul territorio e, solo in via aggiuntiva, introduce il criterio che occorre tener altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate” (cfr. sentenza 14 dicembre 2020 n. 7998).

Peraltro, nella fattispecie in esame, non è nemmeno dimostrato che le frazioni del Comune di Amelia – tra le quali quella di Porchiano del Monte e di Montenero – siano “scarsamente abitate”, sì che la scelta di localizzare nelle stesse – o in altre frazioni del medesimo Comune – la nuova sede farmaceutica discenderebbe direttamente dal citato disposto legislativo.

10. Merita altresì evidenziare che, come ugualmente sottolineato dalla Sezione con la sentenza citata, “il compito di individuare le zone ove collocare le farmacie è assegnato espressamente ai soli comuni dall’articolo 11, commi 1 e 2, del dl 1/2012 a garanzia soprattutto dell'accessibilità del servizio farmaceutico ai cittadini. La decisione del legislatore statale di affidare ai comuni il compito di individuare le zone risponde all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, corrispondente agli effettivi bisogni della collettività alla quale concorrono plurimi fattori diversi dal numero dei residenti, quali in primo luogo l’individuazione delle maggiori necessità di fruizione del servizio che si avvertono nelle diverse zone del territorio, il correlato esame di situazioni ambientali, topografiche e di viabilità, le distanze tra le diverse farmacie, le quali - come si è detto - sono frutto di valutazioni ampiamente discrezionali, come tali inerenti all’area del merito amministrativo, rilevanti ai fini della legittimità soltanto in presenza di chiare ed univoche figure sintomatiche di eccesso di potere, in particolare sotto il profilo dell’illogicità manifesta e della contraddittorietà”

Nello stesso tempo, tuttavia, non può ritenersi – come traspare invece dalla sentenza appellata - che la voluntas legis sia osservata per il solo fatto che siano rispettati i criteri demografico e della distanza, i quali assolvono ad altre finalità (il primo, a quella di salvaguardare il rapporto abitanti/numero di farmacie voluto dal legislatore, il secondo, a quella di preservare un minimum di intangibilità della sfera di competenza della farmacia preesistente).

12. Applicando gli esposti principi interpretativi alla fattispecie in esame, deve in primo luogo rilevarsi che la ratio istitutiva della nuova sede farmaceutica, come si evince dalla stessa delibera comunale impugnata, è individuabile nell’esigenza di servire – congiuntamente - le popolazioni residenti nella frazione di Porchiano del Monte e nella località Montenero.

Tale conclusione si trae agevolmente, da un lato, dal dispositivo della delibera impugnata con il quale si specifica che “le stesse sono collegate tra di loro, da una parte, mediante la strada “Spiccalonto”, e dall’altra, tramite il congiungimento di due strade provinciali”, dall’altro lato, dal passaggio motivazionale in cui si afferma che “è impossibile aprire un’altra farmacia nel centro storico (…) già dotato di una farmacia”.

Ebbene, non vi è dubbio che, rispetto a tale presupposto finalistico, fatto proprio dalla stessa delibera impugnata, la scelta di estendere il bacino di riferimento della farmacia di nuova istituzione “fino al centro abitato di Amelia”, utilizzando il “rudere “Il Trullo”” quale riferimento topografico, è distonica rispetto alla suddetta ratio istitutiva, se non apertamente contraddittoria rispetto ad essa, dal momento che la (potenziale) collocazione della farmacia a ridotto del centro abitato di Amelia, che quella delimitazione sarebbe suscettibile di legittimare, avrebbe appunto per effetto di spostare il baricentro della nuova sede dalla frazione di Porchiano del Monte e dalla località Montenero, al soddisfacimento delle esigenze dei cui residenti essa è dichiaratamente finalizzata, al centro abitato di Amelia.

Né rilevano le potenzialità di sviluppo dell’area corrispondente al “rudere “Il Trullo””, connesse alla futura (e, alla data odierna, asseritamente imminente apertura, come affermato in sede difensiva dal Comune di Amelia) realizzazione di una Casa della Salute, atteso che le stesse non sono prese in considerazione dalla delibera impugnata, la quale come si è detto valorizza le sole esigenze di assistenza farmaceutica delle popolazioni residenti nelle zone periferiche del territorio comunale da essa menzionate: ciò che vale anche in relazione all’assunto, esplicitato solo in sede difensiva dal Comune di Amelia ma estranea al corredo motivazionale degli atti impugnati, secondo cui la localizzazione contestata terrebbe anche conto della ubicazione del suddetto rudere lungo la strada provinciale “Amelia – Giove”, intensamente frequentata.

13. L’evidenziata aporia logica, evincibile dalla delibera impugnata, impone quindi l’accoglimento dell’appello, potendo dichiararsi l’assorbimento delle censure non esaminate.

In riforma della sentenza appellata, va conseguentemente annullato in parte qua (ovvero laddove estende l’area di pertinenza della neo-istituita sede farmaceutica n. 4 “fino al centro abitato di Amelia all’altezza del rudere “Il Trullo””) il provvedimento comunale impugnato in primo grado.

14. L’originalità dell’oggetto della controversia giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello n. 7560/2019, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado ed annulla il provvedimento con esso impugnato, nei limiti precisati in motivazione.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giulia Ferrari, Presidente FF

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

IL SEGRETARIO