N. 09399/2023REG.PROV.COLL.

N. 09350/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9350 del 2019, proposto da
Farmacia Balducci del Dott. Ferruccio Balducci & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Puliti e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Calenzano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Torricelli e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della Farmacia dei Gigli S.n.c. delle dottoresse Ruocco Marilena e Annunziata Annalisa, in persona delle amministratrici e legali rappresentanti, rappresentata e difesa dall’avvocata Antonia De Lisio e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della Sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione II, 10 luglio 2019, n. 1067, resa tra le parti, notificata il 16 luglio 2019 ed avente ad oggetto la richiesta di annullamento dell’autorizzazione all’apertura di una nuova farmacia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Calenzano e della Farmacia dei Gigli S.n.c. delle dottoresse Ruocco Marilena e Annunziata Annalisa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2023 il consigliere Luca Di Raimondo e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con appello notificato il 15 ottobre 2019 e depositato il 14 novembre successivo, la Farmacia Balducci del Dott. Ferruccio Balducci & C. S.n.c. (di seguito anche “Farmacia Balducci”) ha impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza del Tribunale amministrativo per la Toscana, Sezione II, 10 luglio 2019, n. 1067, che ha rigettato il suo ricorso proposto per l’annullamento:

“- dell'Atto SUAP/4/2018 del 12/01/2018 di autorizzazione a seguito di procedimento ordinario SUAP;

- del Verbale del 12.1.2018 a firma del responsabile del procedimento Alessandro Salvanti e del responsabile del SUAP dr. Alessandro Landi del Comune di Calenzano;

nonché, per quanto occorrer possa, - della deliberazione della Giunta Comunale di Calenzano n. 68 del 19/04/2012 “Individuazione delle zone di insediamento delle nuove farmacie a seguito delle modifiche alla legge n. 475/1968 apportato dal D.L. 1/2012”;

- della nota Protocollo n. 2128/2018 - Cat. 10 - Cl. 3 del Comune di Calenzano, avente ad oggetto: “L.R. 25 febbraio 2000, n. 16 – nuovi orari e turnazione delle Farmacie di Calenzano. Proposta e richiesta parere”;

- della nota Protocollo n. 5907/2018 - Cat. 10 - Cl. 33 del Comune di Calenzano, avente ad oggetto: “L.R. 25 febbraio 2000, n. 16 – Nuove disposizioni inerenti l'organizzazione dei turni di guardia delle farmacie esistenti nel territorio comunale. Invio ordinanza sindacale n. 61/2018”;

- dell'ordinanza Sindacale n. 61/2018 del 27/02/2018 avente ad oggetto: “Disposizioni inerenti l'organizzazione dei turni di guardia delle farmacie esistenti nel territorio comunale”.

L’appellante affida il proprio gravame a tre motivi di censura, con i quali ripropone, anche in chiave critica della sentenza impugnata, le doglianze svolte in primo grado, lamentando:

1) PRIMO MOTIVO DI APPELLO: SULLA PRIMA ORIGINARIA CENSURA AVENTE AD OGGETTO la violazione e o falsa applicazione dell’art. 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475 - violazione dell’art. 97 Cost. - violazione del principio del giusto procedimento - eccesso di potere per carenza di istruttoria – ingiustizia manifesta – sviamento; ERROR IN IUDICANDO: ERRONEITÀ DELLA SENTENZA PER INTRINSECA ILLOGICITÀ; MOTIVAZIONE PERPLESSA DELLA SENTENZA - MANCATA CONSIDERAZIONE DI UN FATTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA”: con tale mezzo, l’appellante ripropone, censurando la decisione del Tar, il primo motivo di ricorso di primo grado concernente la lamentata violazione della normativa sulla distanza minima fra esercizi farmaceutici, considerato che i primi giudici non avrebbero adeguatamente esaminato le risultanze della disposta verificazione, che sarebbe affetta da evidenti errori di calcolo della distanza tra la Farmacia Balducci e la Farmacia dei Gigli S.n.c. delle dottoresse Ruocco Marilena e Annunziata Annalisa (di seguito anche “Farmacia dei Gigli”);

“2) SECONDO MOTIVO DI APPELLO: SULLA SECONDA ORIGINARIA CENSURA AVENTE AD OGGETTO: violazione e o falsa applicazione degli artt. 1 e 2 della legge 2 aprile 1968, n. 475 - violazione e o falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e ss. mm.ii.: difetto di motivazione – violazione della deliberazione della Giunta Comunale di Calenzano n. 68 del 19/04/2012 in una con l’art. 2 L. 475/68- violazione dell’art. 97 Cost. - violazione del principio del giusto procedimento - eccesso di potere per carenza di istruttoria – ingiustizia manifesta – sviamento - ERROR IN IUDICANDO: MOTIVAZIONE DELLA SENTENZA APPARENTE - ERRONEITÀ DELLA SENTENZA PER CONTRADDITTORIETÀ - MANCATA CONSIDERAZIONE DI UN FATTO DECISIVO”: il motivo è teso a contestare la legittimità della delibera comunale che ha individuato la zona in cui consentire l’apertura di una nuova farmacia e nella quale sarebbe stata erroneamente inserita la sede del nuovo esercizio della società appellata;

“3) TERZO MOTIVO DI APPELLO: SULLA SECONDA ORIGINARIA CENSURA AVENTE AD OGGETTO la violazione e o falsa applicazione dell'art. 7 della legge 07/08/1990 n. 241- violazione dei principi costituzionali di trasparenza e buon andamento della pubblica amministrazione. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento e del contraddittorio - sviamento; VIOLAZIONE DI LEGGE IN CUI È INCORSA LA SENTENZA CHE SI IMPUGNA”: l’appellante sostiene che il Comune avrebbe violato le regole partecipative in materia di apertura di un nuovo esercizio farmaceutico, impedendo il coinvolgimento del rappresentante della Farmacia Balducci nel procedimento di misurazione della distanza della sua farmacia da quella di nuova istituzione.

Il Comune di Calenzano si è costituito in giudizio con memoria depositata il 16 dicembre 2019.

In adempimento di quanto disposto con ordinanza presidenziale 7 giugno 2023, n. 750, con atto depositato il 27 giugno 2023, l’appellante ha dichiarato la permanenza del proprio interesse alla decisione e con atto in pari data il Comune appellato ha dichiarato che non risultano essere intervenute sopravvenienze nel corso del giudizio e che non sussistono connessioni con altri giudizi pendenti in sede di giustizia amministrativa.

La Farmacia dei Gigli si è costituita in giudizio con memoria depositata il 17 luglio 2023; il Comune appellato ha presentato memoria ex articolo 73 c.p.a. il 25 settembre 2023 e l’appellante ha depositato memoria di replica il 5 ottobre 2023.

All’udienza del 26 ottobre 2023 la causa è passata in decisione.

2. L’appello non può trovare accoglimento.

È opportuno, preliminarmente, ricordare che l’individuazione della distanza tra due farmacie è affidata all’articolo 1, comma 6, della legge 2 aprile 1968, n. 475, ai sensi del quale “ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato ad una distanza dagli altri non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona.”

L’obiettivo della norma è, in tutta evidenza, quello di garantire la fruizione del servizio farmaceutico al pubblico che graviti nell’area di ubicazione del nuovo esercizio, nel rispetto delle regole in materia di libero accesso all’attività imprenditoriale, considerando che “alla realizzazione dell'equa distribuzione concorrono plurimi fattori diversi dal numero di residenti, quali in primo luogo l'individuazione delle maggiori necessità di fruizione del servizio che si avvertono nelle diverse zone del territorio, le correlate valutazioni di situazioni ambientali, topografiche e di viabilità, le distanze tra le diverse farmacie, le quali sono frutto di valutazioni ampiamente discrezionali, come tali inerenti l'area del merito amministrativo” (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 febbraio 2020, n. 1129).

Il Tribunale territoriale ha respinto il ricorso proposto dalla Farmacia Balducci alla luce delle risultanze della verificazione affidata alla Polizia Provinciale della Città Metropolitana di Firenze, dopo la sostituzione del primo verificatore individuato nella Polizia Municipale di Sesto Fiorentino.

3. Sempre in via preliminare, va chiarito che la misurazione della distanza tra due sedi farmaceutiche non può prescindere dall’applicazione delle disposizioni recate sul comportamento dei pedoni dall’articolo 190 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 -Nuovo codice della strada.

Il primo comma dell’articolo in questione prevede che essi “devono circolare sui marciapiedi, sulle banchine, sui viali e sugli altri spazi per essi predisposti; qualora questi manchino, siano ingombri, interrotti o insufficienti, devono circolare sul margine della carreggiata opposto al senso di marcia dei veicoli in modo da causare il minimo intralcio possibile alla circolazione.”

Il secondo comma stabilisce quanto segue: “i pedoni, per attraversare la carreggiata, devono servirsi degli attraversamenti pedonali, dei sottopassaggi e dei sovrapassaggi. Quando questi non esistono, o distano più di cento metri dal punto di attraversamento, i pedoni possono attraversare la carreggiata solo in senso perpendicolare, con l'attenzione necessaria ad evitare situazioni di pericolo per sé o per altri”, fermo restando che, ai sensi del comma 3, “è vietato ai pedoni attraversare diagonalmente le intersezioni; è inoltre vietato attraversare le piazze e i larghi al di fuori degli attraversamenti pedonali, qualora esistano, anche se sono a distanza superiore a quella indicata nel comma 2.”

4. In giurisprudenza si registra un orientamento, al quale ha aderito in un primo momento anche la Sezione, secondo cui è stata ammessa la misurazione della distanza pedonale tra due farmacie prescindendo dal puntuale rispetto degli attraversamenti stradali segnalati (Consiglio di Stato, Sezione V, 9 febbraio 2011, n. 862, Consiglio di Stato, Sezione III, 24 settembre 2015, n. 4535 e, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione II, 9 maggio 2023, n. 4701).

Un diverso orientamento, dal quale il Collegio non vede ragioni di discostarsi, ha poi stabilito che in materia debba trovare applicazione l’articolo 190 del nuovo codice della strada.

In questa direzione militano due ordini di considerazioni.

La prima, di tipo sistematico, impedisce di consentire l’ingresso nell’ordinamento ad atti amministrativi che presuppongano, anche solo indirettamente, la disapplicazione di norme proprie di una data materia (in questo caso, la circolazione pedonale stradale), pena la violazione del principio di cui all’articolo 97 della Costituzione.

In altre parole, non può ammettersi la legittimità di un provvedimento che faccia leva sulla possibilità dei destinatari dell’atto di non rispettare norme primarie.

Da un concorrente angolo prospettico, la possibilità di non fare riferimento al Nuovo codice della strada è impedita dal rilievo che in questo modo sarebbe di difficile computo la misurazione tra due farmacie, essendo rimessa alla valutazione soggettiva del singolo pedone la scelta tra le vie alternative.

Da questo punto di vista e più in particolare, la Sezione ha stabilito che “l’esercizio della funzione amministrativa non può che attenersi alle circostanze di fatto esistenti al momento del suo esplicarsi, la cui attenta considerazione assicura la conformità del provvedimento all’interesse pubblico perseguito in concreto” e che “la stessa esigenza di conformare la verifica del rispetto della distanza minima a criteri di carattere oggettivo impone di applicare le norme settoriali in tema di circolazione pedonale, essendo le sole idonee a depurarla dalle soggettive scelte deambulatorie dei pedoni, con la conseguente incertezza ed assoluta opinabilità dei risultati.” (Consiglio di Stato, Sezione III, 7 giugno 2021, n. 4327; cfr. altresì, Sezione III, 19 febbraio 2018, n. 1044).

5. Inquadrata la fattispecie nei canoni ermeneutici che precedono, è immune dai vizi denunciati con il primo motivo di appello la statuizione del Tar, secondo cui “appare condivisibile la metodologia utilizzata dal Comune di Calenzano che ha eseguito le misurazioni tenendo conto dei percorsi di regolare attraversamento delle sedi stradali, non potendosi effettuare la misurazione basandosi sulla trasgressione, seppure non necessariamente pericolosa, da parte del pedone delle norme del codice della strada per addivenire ad un accorciamento del percorso.”

La verificazione disposta ha messo in rilievo che il percorso pedonale più breve percorribile al tempo dell’attività istruttoria eseguita, in applicazione del principio tempus regit actum, è quello che coinvolge Via Giusti, Piazza Vittorio Veneto, Via Buonarroti e Piazza del Ghirlandaio e che la misurazione più attendibile, rispetto alle prime due inferiori ai duecento metri previsti dalla legge, è quella che tiene conto della circostanza, di portata decisiva, che “nel gennaio del 2018, l'unico percorso pedonale più breve, rispettoso delle norme del codice della strada, era quello oggetto della terza misurazione effettuata in sede di verificazione (percorrendo via Buonarroti con spalle rivolte verso via Puccini, sul marciapiede sul lato sinistro), che presenta una lunghezza pari a 202,62 metri”, atteso che “le immagini prodotte dal verificatore in allegato alla relazione dimostrano che, nel gennaio 2018, il marciapiede posto sul lato destro di via Buonarroti (oggetto della prima e della seconda misurazione da parte della Polizia Provinciale) non era percorribile o comunque non era percorribile senza incorrere in violazioni delle prescrizioni impartite dal codice della strada.”

6. Da questo punto di vista, obietta l’appellante che la sentenza “erra in maniera eclatante nell’individuare le date: le foto della rampa di calcestruzzo, ammesso -ma non concesso- che essa fosse di intralcio al transito dei pedoni (e anche a vedere dalle foto non lo era affatto, perché tranquillamente percorribile), sono dell’agosto 2015 e non del gennaio 2018”, poiché al gennaio 2018, al tempo della misurazione effettuata dal Comune, esisteva già il marciapiede non interrotto, perché il fondo industriale cui afferiva la rampa era stato trasformato in abitazioni.

Dalla documentazione versata in atti risulta, tuttavia, che il percorso pedonale più breve nel rispetto delle prescrizioni del Nuovo codice della strada era, nel gennaio del 2018, quello oggetto della terza misurazione effettuata in sede di verificazione, poiché l'ulteriore tratto di marciapiede che oggi collega l'area di transito pedonale LM al marciapiede sul lato destro di via Buonarroti è stato realizzato solamente in occasione dell’intervento relativo ai lavori di riqualificazione di Piazza del Ghirlandaio e delle strade limitrofe e, dunque, in un periodo successivo a quello che interessa, essendo gli interventi iniziati il 29 agosto 2018, come risulta dalla comunicazione di inizio lavori pubblicata sul sito istituzionale “News dalle Pubbliche Amministrazioni della Città Metropolitana di Firenze.”

A ciò si aggiunga che, nel gennaio 2018, il marciapiede posto sul lato destro di Via Buonarroti risultava interrotto dalla presenza da una parte della rampa in calcestruzzo, ancora non demolita, la cui integrale rimozione è avvenuta nel corso dei lavori di riqualificazione sopra citati, come risulta dal materiale fotografico allegato alla relazione di verificazione (in particolare, foto n. 32) e come si evince altresì dalla lettura della perizia della Farmacia Balducci (pagine 4 e 6), che dimostra la presenza dell’ostacolo in questione al momento in cui l’Amministrazione procedente ha eseguito l'istruttoria.

In conclusione sul punto, il primo motivo di appello non può essere accolto, atteso che, anche considerando il margine di tolleranza non superiore al 3 % previsto dal Regolamento approvato con delibera del Consiglio comunale n. 16 del 27 aprile 2018, non impugnata, la misurazione effettuata risulta corretta rispetto ai criteri prudenziali seguiti per la distanza calcolata dagli spigoli dei muri e degli ostacoli (m. 0,30, anziché m. 0,45 prevista per i disabili in carrozzina).

7. Con il secondo mezzo di gravame, l’appellante lamenta il mancato rispetto dei presupposti dettati dalla legge per l’istituzione di una nuova sede farmaceutica, disposta con la delibera della Giunta comunale n. 68 del 19 aprile 2012 con riferimento alla zona denominata “Dietro il poggio” e collocata nel territorio urbanizzato, a poche decine di metri dall’esercizio dell’odierna appellante.

Ferma l’insindacabilità del provvedimento in esame se non per motivi di evidente illogicità o irrazionalità manifeste, secondo l’orientamento giurisprudenziale sopra individuato, ed in disparte sussistenti profili di irricevibilità del ricorso in prime cure (la Farmacia Balducci avrebbe dovuto semmai insorgere tempestivamente contro il provvedimento in questione, attesa la sua immediata lesività), nel merito il motivo non può essere accolto.

Osserva al riguardo la Sezione che condivisibilmente il primo giudice ha stabilito che l'autorizzazione impugnata costituisce mera applicazione della delibera n. 68/2012, non sussistendo in capo al Comune un onere di ulteriore motivazione, e che, nell’individuare la zona in cui collocare la quinta sede farmaceutica, il Comune abbia dato “ampia e articolata motivazione in proposito, sottolineando come la zona denominata “Dietro Poggio” sia caratterizzata da una potenzialità di sviluppo urbano (in ragione dei previsti interventi di edilizia pubblica e privata), sia collocata in prossimità delle principali arterie di traffico comunale a cui si aggiunge l'impossibilità di collocare la sede nella zona più a sud stante l'impossibilità di insediamenti di esercizi commerciali derivante dal regolamento urbanistico.”

Non va sottaciuto in proposito che la Farmacia dei Gigli ha scelto di stabilire la propria sede in Piazza del Ghirlandaio, che rientra pienamente nel perimetro indicato dalla delibera n. 68/2012 all'interno del quale era consentito l'insediamento della quinta sede farmaceutica, essendo la Piazza del Ghirlandaio collocata “fra le Vie Garibaldi, Bartoline e Mia Martini, nonché dalla Piazza De André”.

8. Con il terzo motivo di appello, la Farmacia Balducci, riproponendo una doglianza dedotta in primo grado e riproposta in questa sede anche in chiave critica della sentenza impugnata, lamenta la violazione delle regole partecipative dell’appellante in qualità di controinteressata.

Resiste alle critiche di parte appellante la decisione dei primi giudici di rigettare il motivo “in quanto l'autorizzazione al trasferimento dei locali della sede farmaceutica produce effetti diretti solo nei confronti dell'istante, con la conseguenza che altri farmacisti non possono considerarsi destinatari dell'avviso di avvio del procedimento, non essendo la loro partecipazione procedimentale considerata necessaria dalla legge”.

L’autorizzazione impugnata in prime cure si pone, inoltre, come provvedimento attuativo degli atti di natura pianificatoria e programmatoria che, a monte dell’autorizzazione al trasferimento, hanno definito il numero e la distribuzione delle sedi farmaceutiche sul territorio comunale sulla base delle esigenze e dei bisogni del territorio. Risulta, pertanto, da tale angolo di visuale, che l’atto impugnato, trattandosi di un atto sostanzialmente vincolato, non avrebbe potuto essere annullato, in forza del disposto dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, essendo palese – una volta accertato il requisito della distanza - che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, in conclusione, l’appello deve essere respinto, precisando che la presente decisione è stata assunta tenendo altresì conto dell'ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 5 gennaio 2015, n. 5 nonché Cassazione, Sezioni Unite, 12 dicembre 2014, n. 26242), tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione Civile, Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione Civile, Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209, 13 settembre 2022, n. 7949, e 18 luglio 2016, n. 3176), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso (n.r.g. 9350/2019), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Carpentieri, Presidente FF

Stefania Santoleri, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO