N. 00018/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00007/2023 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7 di A.P. del 2023 (n. 3397 del 2023 del ruolo della Sesta Sezione del Consiglio di Stato), proposto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la s.p.a. Poste italiane, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Cintioli, Dario Ruggiero e Flavia Speranza, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, n. 32;
l’I.n.p.s.-Istituto nazionale della previdenza sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Daniela Anziano, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cesare Beccaria, n. 29;
la s.r.l. Fulmine Group, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum
del Consorzio di Tutela Arel, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Silvia Lanzaro ed Alessandro Bonanni, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
le Agenzie Recapito Licenzatari, in presenza del legale rappresentate pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Bonanni e Silvia Lazaro, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza 19 gennaio 2023, n. 1012, del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Quinta.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto nazionale della previdenza sociale e della s.p.a. Poste italiane;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 novembre 2023 e nella camera di consiglio del 29 novembre 2023, il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Davide Di Giorgio, nonché gli Avvocati Fabio Cintioli, Dario Ruggiero, Flavia Speranza, Daniela Anziano ed Alessandro Bonanni.

1.- L’Istituto nazionale previdenziale sociale (I.n.p.s.), con lettera di invito del 13 gennaio 2022, ha indetto una procedura di gara avente ad oggetto i servizi di raccolta e recapito di “invii postali” (invii di posta ordinaria, di posta raccomandata, di posta internazionale, di posta assicurata e di posta certificata) da parte della Direzione generale e regionale.

L’Amministrazione ha suddiviso l’appalto in ventuno lotti, prevedendo che le aggiudicazioni sarebbero state disposte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con durata determinata in trentasei mesi.

Gli articoli 6.4.1. e 6.4.2. delle “specifiche integrative al capitolato tecnico” hanno previsto che gli aggiudicatari avrebbero dovuto eseguire i contratti con la “copertura diretta” dell’ottanta per cento della popolazione residente nel lotto n. 1, avente dimensione nazionale, e con la “copertura diretta” del cento per cento della popolazione residente nei lotti dal n. 2 al n. 21.

Alle procedure di gara hanno partecipato la s.p.a. Poste italiane, che ha presentato distinte offerte per tutti i lotti, nonché la s.r.l. Csi, limitatamente ai lotti n. 17 e n. 18 e la s.r.l. Post & Service Group, limitatamente ai lotti n. 17 e n. 20.

L’I.n.p.s. ha escluso dalle procedure di gara la s.r.l. Csi, con atti divenuti inoppugnabili.

L’Amministrazione, in data 8 novembre 2022, ha aggiudicato tutti i lotti alla s.p.a. Poste italiane, ad eccezione dei lotti n. 17 e n. 20, che sono stati aggiudicati a Post & Service Group.

I contratti sono stati stipulati il 1° aprile 2023.

2.- L’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha impugnato il bando di gara con il ricorso di primo grado n. 6325 del 2023, proposto ai sensi dell’art. 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, e notificato all’I.n.p.s. e alla s.p.a. Poste italiane.

In particolare, l’Autorità garante ha lamentato la violazione «dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione» di cui all’art. 30 del decreto legislativo 1° aprile 2016, n. 50, nonché degli artt. 49, 56, 102 e 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (T.f.u.e.), poiché l’I.n.p.s. – nel richiedere una estesa copertura diretta – avvantaggerebbe, in modo illecito, la s.p.a. Poste italiane, in ragione delle sue grandi dimensioni.

3.- Il Tribunale amministrativo regionale, con la sentenza della Sezione Quinta 19 gennaio 2023, n. 1012, ha respinto il ricorso, rilevando, da un lato, che la richiesta di copertura del territorio costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione, e, dall’altro lato, che tale richiesta, per come formulata, non si pone in contrasto con i principi evocati in materia di concorrenza.

4.- L’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha impugnato innanzi al Consiglio di Stato la sentenza del Tar, con l’appello n. 3397 del 2023, riproponendo, nella forma di critica della sentenza impugnata, le censure prospettate nel giudizio di primo grado.

5.- La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza del 5 settembre 2023, n. 8164, ha rilevato l’esistenza di un possibile «contrasto di giurisprudenza», concernente i principi applicabili quando un’Amministrazione – e in particolare l’I.n.p.s. – bandisca una procedura di gara alla quale possa partecipare la s.p.a. Poste italiane.

L’ordinanza di rimessione ha innanzitutto richiamato due sentenze del Consiglio di Stato.

La prima (Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2017, n. 4200) ha respinto l’appello n. 7114 del 2016 (dal contenuto simile a quello in esame) dell’Autorità garante per la concorrenza e per il mercato, avverso la sentenza 6 maggio 2016, n. 5335 del Tar per il Lazio che aveva respinto il suo ricorso di primo grado, proposto contro il bando di una gara indetta dall’I.n.p.s. nel 2015, anch’essa riguardante i servizi di recapito e di gestione della corrispondenza ed aggiudicata, nei suoi quattro lotti, alla s.p.a. Poste italiane.

La seconda (Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2023, n. 6013) ha respinto l’appello n. 9362 del 2022, proposto dalla s.r.l. Fulmine Group avverso la sentenza 12 agosto 2022, n. 11164 del Tar per il Lazio, che aveva respinto il suo ricorso di primo grado, proposto proprio contro il bando di gara, impugnato anche dalla Autorità garante per la concorrenza e per il mercato, con l’atto introduttivo del presente giudizio.

Con tale sentenza n. 6013 del 2023, la Quinta Sezione ha ravvisato l’infondatezza delle censure formulate dalla s.r.l. Fulmine Group (simili a quelle proposte dalla Autorità garante con l’appello ora in esame), sulla base della ratio decidendi che si può così sintetizzare:

- in primo luogo, ad avviso della Quinta Sezione, deve essere assegnata prevalenza, rispetto all’interesse pubblico alla maggiore concorrenzialità del settore, all’interesse pubblico «all’efficienza ed alla capillarità del servizio, ossia alla idoneità di questo di raggiungere il maggior numero di utenti nel minor tempo possibile e con l’impiego di minori risorse». Ciò varrebbe ancora di più in presenza di un «servizio pubblico universale, che gode di uno stato speciale che ne esenta la disciplina dai comuni vincoli di equilibrio economico – in deroga al regime concorrenziale – e la cui legittimità si fonda sull’art. 106, par. 2, del Tfue»;

- in secondo luogo, con specifiche previsioni del bando di gara, l’I.n.p.s. ha adottato «strategie di compensazione» per consentire la più ampia partecipazione possibile, permettendo alle partecipanti di costituire raggruppamenti temporanei di impresa e di concludere contratti di subappalto.

L’ordinanza di rimessione della Sesta Sezione ha prospettato argomenti in base ai quali la procedura di gara – considerata legittima dalla Quinta Sezione – sarebbe illegittima, esponendo le seguenti ragioni.

In primo luogo, occorrerebbe tenere conto che negli ultimi anni si sono avute:

i) l’acquisizione da parte della s.p.a. Poste italiane del principale concorrente nazionale, Nexive Group s.r.l., con riduzione, nel mercato nazionale, del numero dei concorrenti da cinque a tre;

ii) l’adozione delle linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione del 13 aprile 2022, le quali, pur se non applicabili nel caso di specie, hanno ritenuto che, per stabilire quale debba essere l’effettiva copertura, è necessario svolgere una adeguata istruttoria di mercato, con possibilità di ritenere, in via tendenziale, adeguata una copertura pari al cinquanta per cento del territorio nazionale e del settanta per cento del territorio regionale.

In secondo luogo, la “copertura diretta”, nella misura richiesta, non potrebbe operare per la presenza di “aree extra urbane” (a.e.u.), in relazione alle quali occorre assicurare il servizio pubblico universale, che può essere erogato esclusivamente dalla s.p.a. Poste italiane.

In terzo luogo, la procedura di gara, così prevista, lederebbe non solo l’interesse alla concorrenza con pregiudizio degli altri operatori, ma anche l’interesse pubblico al «miglior risultato possibile» che dovrebbe condurre alla riduzione dei costi. Nella specie, infatti, tutti i lotti sono stati assegnati, ad eccezione di due, alla s.p.a. Poste italiane, che per di più non ha proposto alcun ribasso, formulando una offerta pari agli importi che il bando ha posto a base delle gare.

5.1.- La Sesta Sezione – al fine di prevenire contrasti giurisprudenziali – ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria la seguente questione: «se … possa ritenersi legittima una disciplina di gara come quella illustrata nella presente ordinanza che, imponendo obblighi di copertura diretta dei lotti nelle percentuali dell’80% su base nazionale e del 100% su base regionale - non adeguati allo stato attuale del mercato dei servizi postali e senza possibilità di ricorso ai servizi del fornitore del servizio universale - precluda, in sostanza, o, comunque, riduca in modo drastico la possibilità di partecipazione di operatori postali diversi da Poste Italiane s.p.a. comprimendo, in tal modo, il confronto concorrenziale tra gli operatori e non consentendo, di fatto, alla stazione appaltante di scegliere in funzione del miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, senza ottenere, quindi, risparmi di spesa, e senza che tale disciplina di gara sia imposta dall’esigenza di ottenere la capillarità del servizio postale che sarebbe, comunque, assicurata dalla possibilità di ricorrere al fornitore del servizio universale per le sole zone non coperte dalla rete del diverso operatore postale».

6.- Le parti, in vista dell’udienza pubblica innanzi all’Adunanza Plenaria, hanno presentato memorie difensive.

In particolare, la s.p.a. Poste italiane, con memoria del 30 ottobre 2023, ha dedotto che il ricorso in appello sarebbe inammissibile:

a) per la sussistenza di un “giudicato preclusivo”, che si sarebbe formato a seguito dell’adozione della sentenza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 6013 del 2023, sopracitata, resa all’esito di un giudizio il cui atto di appello della s.r.l. Fulmine Group è stato notificato anche all’Autorità garante della concorrenza e del mercato;

b) la domanda dell’Autorità si risolverebbe in una richiesta al giudice amministrativo di sostituirsi a valutazioni di merito spettanti in via esclusiva all’Amministrazione, con incertezza anche in ordine alla modulazione dell’effetto conformativo derivante dall’eventuale sentenza di accoglimento del ricorso.

Anche l’I.n.p.s., con memoria del 27 ottobre 2023, ha chiesto che il ricorso in appello dell’Autorità garante venga dichiarato inammissibile, in quanto la citata sentenza n. 6013 del 2023, avrebbe “accertato” la legittimità del bando, con valenza ultra partes in ragione della «inscindibilità degli effetti» derivanti dal suddetto accertamento.

Le Agenzie Recapito Licenziatari, intervenienti ad adiuvandum in vista della decisione dell’Adunanza Plenaria, con memoria del 30 ottobre 2023, hanno chiesto che l’appello dell’Autorità venga accolto, indicando le ragioni a sostegno di tale conclusione.

La s.p.a. Poste italiane ha depositato, in data 3 novembre 2023, una memoria di replica, rilevando la possibile lesione del contraddittorio, in quanto Post & Service Group non è stata evocata in giudizio, nonostante essa sia risultata aggiudicataria di due lotti.

7.- La causa è stata decisa all’esito delle camere di consiglio del 15 e del 29 novembre 2023.

8.- Ritiene l’Adunanza Plenaria che sia necessario rimettere gli atti alla Sesta Sezione, in quanto, come sopra evidenziato, successivamente all’ordinanza di rimessione le parti hanno prospettato alcune questioni, che devono essere esaminate in via pregiudiziale, anche ai fini di una eventuale specificazione del quesito posto all’esame della Plenaria.

La prima questione attiene all’eventuale rilievo da attribuire sotto il profilo processuale alla citata sentenza n. 6013 del 2023, della Quinta Sezione del Consiglio di Stato.

La seconda questione attiene alla valutazione in ordine alla necessità o meno dell’integrazione del contraddittorio nei confronti di Post & Service Group che, pur se aggiudicataria di due lotti, non è stata parte del processo.

In particolare, occorre che la Sesta Sezione verifichi se, tenuto conto dei principi di cui all’articolo 24 della Costituzione, l’eventuale statuizione del giudice amministrativo di annullamento di un bando di gara – avente effetti scindibili con riferimento ai vari lotti in cui l’appalto è stato suddiviso – possa o meno comportare la caducazione degli effetti delle aggiudicazioni ottenute da soggetti cui non sia stato notificato il ricorso di primo grado.

La Sesta Sezione valuterà anche se vada considerato ammissibile l’atto di intervento, depositato nel corso del giudizio d’appello.

9.- La natura della presente decisione giustifica la mancata pronuncia in ordine alle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, per le ragioni indicate in motivazione, restituisce gli atti alla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, per le sue conseguenti valutazioni.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 15 e 29 novembre 2023, con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Mario Luigi Torsello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Paolo Carpentieri, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

IL SEGRETARIO