N. 00350/2024REG.PROV.COLL.

N. 00340/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 340 del 2023, proposto da
Gn Group s.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8438707151, rappresentata e difesa dall'avvocato Ippolito Matrone, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Castellammare di Stabia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Antonella Verde, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. VII, n. 6225 del 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castellammare di Stabia e della -OMISSIS- s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2023 il Cons. Stefano Fantini e udito per le parti l’avvocato Matrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La GN Group s.r.l.s. ha interposto appello nei confronti della sentenza 10 ottobre 2022, n. 6225 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sez. VII, che ha respinto il suo ricorso avverso il provvedimento in data 10 maggio 2022 con cui il Comune di Castellamare di Stabia ha affidato alla -OMISSIS- s.p.a. il servizio di trasporto scolastico (mediante accordo quadro triennale), nonché avverso la determinazione n. -OMISSIS- del 20 aprile 2022 con cui è stata dichiarata efficace l’aggiudicazione di cui alla determina n. -OMISSIS- dell’1 dicembre 2021.

L’appellante, gestore uscente del servizio, è risultata, all’esito della procedura aperta esperita in modalità telematica sul portale “Tuttogare PA”, seconda graduata con il punteggio complessivo di 75,03, mentre la -OMISSIS- s.p.a. ha conseguito il punteggio di 89,08.

2. - Con il ricorso in primo grado la GN Group s.r.l.s. ha impugnato l’aggiudicazione in favore della -OMISSIS- s.p.a., deducendo : a) l’inaffidabilità della stessa in ragione di risoluzioni per grave inadempimento ex art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, oltre al rinvio a giudizio per turbativa d’asta da parte del legale rappresentante della società; b) il carattere non veritiero dell’offerta tecnica, non avendo la -OMISSIS- fornito gli automezzi dichiarati al fine di ottenere il punteggio utile ai fini dell’aggiudicazione.

3. - La sentenza impugnata ha respinto il ricorso, ritenendo, con riguardo al primo motivo, che non abbiano natura escludente le risoluzioni contrattuali dichiarate dall’aggiudicataria (quella del 2017 disposta dal Comune di Seveso, quella di Atac del 2020 e quella di EAV s.r.l.), al pari del rinvio a giudizio del legale rappresentante della società Alfano, in quanto attinente ad indagini antecedenti al triennio decorrente dalla indizione della gara (ottobre 2020, con pubblicazione del bando nel gennaio 2021); del pari, con riguardo al secondo motivo, ha affermato che la difformità riscontrata tra gli automezzi oggetto dell’offerta tecnica e quelli in concreto utilizzati per l’esecuzione del servizio non potrebbe mai incidere sulla validità dell’aggiudicazione, risolvendosi, se del caso, in un inadempimento contrattuale.

4. - Con il ricorso in appello la GN Group s.r.l. ha criticato la sentenza, reiterando, alla stregua di motivi di critica della sentenza, le censure di primo grado ed anche la richiesta istruttoria di accesso alla documentazione necessaria per verificare il possesso dei requisiti di ordine generale da parte della -OMISSIS- s.p.a.

5. - Si sono costituiti in resistenza il Comune di Castellamare di Stabia e la -OMISSIS- s.p.a. chiedendo la reiezione del ricorso in appello; entrambe le parti hanno altresì riproposto, a mente dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado, assorbita in primo grado.

6. - All’udienza pubblica del 5 ottobre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Va preliminarmente esaminata l’eccezione di irricevibilità/inammissibilità del ricorso di primo grado, assorbita dal primo giudice e riproposta in appello dalle parti resistenti, nella considerazione della non tempestiva impugnazione della determina di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione n. -OMISSIS- in data 1 dicembre 2021, essendo il ricorso stato notificato solamente in data 18 maggio 2022 (avendo ad oggetto la determina n. -OMISSIS- del 20 aprile 2022 che ha dichiarato la efficacia dell’aggiudicazione), in violazione di quanto prescritto dall’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, alla cui stregua il termine per ricorrere decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara sul “portale del committente”, pubblicazione avvenuta in data 30 dicembre 2021.

L’eccezione, pur nella sua problematicità, è infondata.

Secondo l’indirizzo giurisprudenziale formatosi a seguito di Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici l’individuazione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara è così modulata : a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara comprensiva anche dei verbali a mente dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016; b) dall’acquisizione, per richiesta di parte od invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 dello stesso testo legislativo, a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi individuati o per accertarne altri; c) nel caso di proposizione dell’istanza di accesso è prevista la dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso (purché l’istanza sia proposta entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione), d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara.

Nella fattispecie in esame peraltro risulta che la piattaforma “Tuttogare PA” ha dato comunicazione, invero generica, senza identificazione, del provvedimento di aggiudicazione ex art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016 in data 10 maggio 2022; la pubblicazione degli atti di gara è avvenuta successivamente a detta comunicazione.

Allo stesso modo, l’avviso di appalto aggiudicato reca, con riferimento alla “data di aggiudicazione”, la determina n. -OMISSIS- del 20 aprile 2022, e non anche la determina del 1 dicembre 2021, contribuendo a creare incertezza sull’atto impugnabile.

Tale situazione, non perfettamente lineare, prudenzialmente impone di ritenere tempestivo il ricorso, incentrato sulla impugnazione della determinazione n. -OMISSIS- del 20 aprile 2022, rispetto alla quale è, appunto, ricevibile il ricorso esperito il 18 maggio 2022.

2. - Il primo motivo di appello, reiterativo della richiesta istruttoria di primo grado, è superato, avendo già trovato accoglimento con l’ordinanza presidenziale 3 marzo 2023, n. 225 e con la successiva ordinanza collegiale 8 maggio 2023, n. 4629.

3. - Il secondo mezzo critica, anche sotto il profilo del vizio motivazionale, la statuizione di rigetto del primo motivo, volto ad attribuire rilievo, come indici di illeciti professionali, e di violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, alle due risoluzioni contrattuali (Seveso e EAV) e alla revoca dell’aggiudicazione (ATAC) disposte in danno della società -OMISSIS-; deduce in particolare l’appellante che l’impugnato provvedimento di aggiudicazione avrebbe dovuto esternare le ragioni per cui le descritte situazioni, espressive di responsabilità professionale, non erano tali da inficiare l’affidabilità dell’operatore economico, essendo invece incorso in una motivazione apparente. Il provvedimento di aggiudicazione sarebbe inoltre carente di motivazione con riguardo al rinvio a giudizio (con decreto in data 22 settembre 2021) dell’amministratore della -OMISSIS- s.p.a. per il reato di turbativa d’asta di cui all’art. 353 cod. pen.; non è dato evincere se l’amministrazione ne abbia avuto contezza o se vi sia stata un’omissione dichiarativa; in ogni caso il rinvio a giudizio doveva essere valutato, potendo incidere sulla moralità professionale dell’impresa.

Il motivo è fondato, nei termini che seguono.

La sentenza appellata ha dunque ritenuto non rilevanti, sotto il profilo della portata escludente, le pregresse vicende contrattuali che hanno interessato la società -OMISSIS-, in quanto : a) la risoluzione disposta dal Comune di Seveso risale al giugno 2017, ovvero a più di tre anni prima dell’indizione della gara; b) la revoca dell’aggiudicazione disposta da ATAC s.p.a. con provvedimento del 15 ottobre 2020 risulta annullata dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con sentenza 18 marzo 2021, n. 3329; c) la risoluzione del contratto con EAV è stata valutata dalla stazione appaltante anche con la richiesta di documentazione ulteriore ai fini della delibazione sul possesso dei requisiti, all’esito della quale ha ritenuto non ravvisabili motivi ostativi alla sottoscrizione del contratto con la determinazione n. -OMISSIS- del 20 aprile 2022, che dunque, per facta concludentia, ha escluso la gravità del precedente. Quanto, poi, alla rilevanza del rinvio a giudizio del legale rappresentante della -OMISSIS- s.p.a., la sentenza ha rilevato che le condotte oggetto di indagine risalivano agli anni 2016/2017 ed erano dunque antecedenti al triennio calcolato a ritroso dalla data di indizione della gara (ottobre 2020); non rileverebbe la data del decreto del rinvio a giudizio (2021), quanto piuttosto, in coerenza con l’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, della direttiva n. 2014/24/UE, la data della commissione del fatto.

Osserva il Collegio come obiettivamente sussista un deficit motivazionale nel provvedimento dichiarativo dell’efficacia dell’aggiudicazione, il quale si limita ad affermare che «non sono emersi motivi ostativi alla sottoscrizione del contratto anche ai sensi dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 […]».

E’ vero, in linea di principio, che il provvedimento di ammissione non necessita di specifica motivazione (Cons. Stato, V, 9 settembre 2019, n. 6112), ma sussistono situazioni, caratterizzate da vicende di particolare rilevanza, in cui la motivazione è necessaria anche in tale evenienza (Cons. Stato, III, 21 ottobre 2022, n. 9002); militano in tale senso sia l’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, sia i principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità.

La fattispecie in esame è caratterizzata dalla configurabilità di situazioni di tale fatta, in considerazione delle condotte, riferibili alla aggiudicataria, che sono state prima enucleate.

Ciò premesso, accedendo ad una valutazione complessiva, che tiene conto anche della documentazione acquisita con la disposta istruttoria, va considerato che la risoluzione tra la società -OMISSIS- e la EAV risulta oggetto di una controversia pendente dinanzi al giudice ordinario.

Assume dunque rilievo prevalente il decreto di rinvio a giudizio dell’amministratore della -OMISSIS- s.p.a., risalente al 22 settembre 2021, per il reato di turbata libertà degli incanti, sul quale l’amministrazione, ammesso che ne fosse stata informata, non risulta avere condotto alcuna valutazione. Mentre era tenuta a compiere detta valutazione, caratterizzata da un sicuro margine di discrezionalità, sulla gravità dell’illecito, fornendo adeguata motivazione sull’affidabilità del concorrente (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16). Infatti, seppure il rinvio a giudizio non costituisca di per sé causa di esclusione dalla procedura di gara, può comunque incidere sulla moralità professionale dell’impresa, determinandone, per tale ragione, l’esclusione. Ciò si desume dal costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui oltre alle ipotesi tipizzate dall’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 sussiste in capo all’operatore economico un obbligo di dichiarare fatti ragionevolmente idonei a compromettere la propria professionalità e l’affidabilità e, tra questi, il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale (al pari dell’adozione di un’ordinanza di custodia cautelare) a carico dell’amministratore della società interessata, seppure non espressamente contemplato quale causa di esclusione, può astrattamente incidere sulla moralità professionale dell’impresa (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1367). Più specificamente, la giurisprudenza afferma la sussistenza di un obbligo dell’impresa di dichiarare la sottoposizione a giudizio penale per un reato che può avere incidenza sull’affidabilità imprenditoriale e sulla professionalità; è evidente infatti che l’atipicità dei fatti suscettibili di determinare l’inaffidabilità morale del partecipante, non essendo tipizzabili a priori, richiede uno sforzo informativo ulteriore da parte del concorrente che va apprezzato anche alla luce dei principi di correttezza e buona fede (esattamente in termini Cons. Stato, V, 24 marzo 2023, n. 3081).

E così, proprio con riguardo ad una fattispecie relativa alla richiesta di rinvio a giudizio per il reato di cui all’art. 353 cod. pen., la Sezione ha ritenuto legittima l’esclusione disposta nei confronti dell’aggiudicatario a norma dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, sulla scorta del principio per cui spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio di un’attività ampiamente discrezionale, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, anche in assenza d un provvedimento di condanna adottato in sede penale, in quanto soltanto la stazione appaltante è in grado di valutare quale sia il confine oltre il quale viene meno l’affidamento nei confronti del pregresso o futuro contraente (Cons. Stato, V, 8 settembre 2022, n. 7823).

Si pone il problema del limite temporale di rilevanza degli illeciti, avendo la sentenza ritenuto che sarebbero decorsi i tre anni dalla commissione dei fatti (2016/2017) costitutivi della causa di esclusione, da valutare rispetto alla data di indizione della gara (2020). Rileva il Collegio come tale assunto non sia condivisibile perché incerto in punto di fatto, ma soprattutto perché nella fattispecie controversa “il fatto” coincide con il decreto di rinvio a giudizio. Tale soluzione, invero non pacifica dal punto di vista ermeneutico, trova peraltro significativa conferma (rilevante sul piano esegetico) nel nuovo codice dei contratti pubblici, il cui art. 96, comma 10, sub c), afferma che la causa di esclusione dell’illecito professionale grave rileva per tre anni decorrenti dalla data di esercizio dell’azione penale (richiesta di rinvio a giudizio) ex art. 407-bis cod. proc. pen., ove la situazione escludente consista in un illecito penale rientrante tra quelli valutabili ai sensi dell’art. 94, comma 1, e dunque anche per il reato di turbata libertà degli incanti (art. 353 cod. pen.). La norma non è ovviamente direttamente applicabile alla fattispecie oggetto di controversia, ma è di ausilio ermeneutico, in un contesto in cui il codice dei contratti pubblici vigente ratione temporis non contiene una specifica disciplina, desunta dunque dall’art. 57, par. 7, della direttiva n. 2014/24/UE, con esiti interpretativi incerti della locuzione “data del fatto”.

4. - Il secondo motivo, che si esamina solo per completezza espositiva, lamenta poi l’inveritiera offerta tecnica della società -OMISSIS-, la quale ha dichiarato la disponibilità di dieci automezzi euro 6 e due automezzi euro 5, salvo poi utilizzare all’inizio del servizio automezzi euro 2, euro 3, euro 4 e solo due euro 5, privi delle videocamere e degli impianti di climatizzazione invernale ed estiva, conseguendo pertanto un punteggio parametrato all’offerta, ma poi risultato falsato. Deduce come tale condotta, al pari della mancata attivazione della piattaforma elettronica per il pagamento delle rette, non rilevi solo in termini di inadempimento contrattuale, ma anche come causa di stravolgimento della gara.

Il motivo è infondato, apparendo condivisile la statuizione del primo giudice che ha evidenziato come l’utilizzazione di scuolabus non conformi sia dipesa dall’avere avviato il servizio in via di urgenza in data 3 maggio 2022; già il 12 maggio è avvenuta la “regolarizzazione” dei mezzi, con applicazione di penali per euro 290,00 per i giorni di utilizzo di autoveicoli diversi da quelli offerti in sede di gara, a conferma del fatto che si è trattato di un inadempimento temporaneo, e dunque di una patologia della fase di esecuzione del contratto, non interferente peraltro con l’aggiudicazione.

La querela proposta dall’appellante in data 5 dicembre 2022 che muove dall’utilizzazione di un veicolo euro 3, non offre, in questa sede, elementi ulteriori a quello che ravvisa la sussistenza di inadempimenti contrattuali da parte dell’aggiudicatario.

5. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto, nei limiti di cui alla motivazione; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato.

Quanto alla domanda di inefficacia del contratto, ritiene il Collegio che la pronuncia debba essere differita, ai sensi del combinato disposto degli artt. 34 e 122 cod. proc. amm., all’esito della rinnovazione della fase di valutazione, conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione, tanto più che l’appellante non ha proposto la domanda di subentro. Dalla documentazione in atti risulta invero che è stato stipulato un accordo quadro in data 27 settembre 2022 (per il triennio) e poi un accordo attuativo in data 14 ottobre 2022 (per l’anno scolastico 2022/2023).

6. - Sussistono tuttavia, in ragione della complessità della vicenda, le ragioni prescritte dalla legge per la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte privata appellata.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

IL SEGRETARIO