N. 01779/2024REG.PROV.COLL.

N. 05404/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5404 del 2023, proposto dai dottori Maria Luigia Fazia e Michelangelo Mastromonaco, in qualità di contitolari della Farmacia dei Colli s.n.c. dei dottori Maria Luigia Fazia e Michelangelo Mastromonaco, rappresentati e difesi dagli avvocati Quintino Lombardo e Silvia Cosmo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la dottoressa Maria Teresa Massari Colavecchi, in qualità di titolare della Farmacia Massari s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Giulio Cerceo e Luigi Massari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

del Comune di Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Paola Di Marco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
della Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12;
dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Pescara, in persona del legale rappresentate pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, n. 205 del 22 maggio 2023, resa tra le parti, concernente l'apertura di una farmacia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Farmacia Massari, del Comune di Pescara e della Regione Abruzzo;

Visti i ricorsi incidentali proposto dalla Farmacia Massari e dalla Regione Abruzzo;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le istanze di passaggio in decisione della Regione Abruzzo e del Comune di Pescara;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2023 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La dottoressa Maria Teresa Massari Colavecchi, titolare della Farmacia Massari sita a Pescara in via di Sotto n. 117 ha impugnato dinanzi al Tar di Pescara gli atti regionali e comunali che hanno consentito l’apertura della Farmacia dei Colli dei dottori Maria Luigia Fazia e Michelangelo Mastromonaco in via Colle di Mezzo n. 15.

1.1. In particolare, la ricorrente ha contestato che la Farmacia dei Colli sarebbe stata autorizzata al di fuori della zona territoriale di assegnazione “n. 34 Colli Nord”.

2. Il Tar ha accolto il ricorso con la sentenza indicata in epigrafe (n. 205 del 2023), compensando le spese di giudizio e ritenendo fondati i motivi di censura relativi alla localizzazione della farmacia. Ha invece respinto quelli inerenti il procedimento e la lesione della libertà di iniziativa economica, nonché la connessa richiesta di risarcimento del danno.

2.1. Secondo lo stesso Tribunale, non era possibile collocare la farmacia dei dottori Maria Luigia Fazia e Michelangelo Mastromonaco in via Colle di Mezzo n. 15 in quanto la stessa ubicazione sarebbe stata al di fuori della zona territoriale di assegnazione.

2.2. Più nel dettaglio, il Tar ha evidenziato come l’art. 2 della legge n. 475 del 1968 (“Norme concernenti il servizio farmaceutico”) prevedesse che “Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”.

2.3. Di conseguenza, con la delibera del Consiglio comunale di Pescara n. 40 del 2012, al fine di potenziare la rete farmaceutica in alcune parti del territorio cittadino, all’epoca ritenute sfornite di un adeguato servizio, erano state previste ulteriori zone farmaceutiche dove insediare nuove farmacie (tra queste la zona di “Colli Nord a monte di Via Colle Marino (zona Liceo Scientifico L. Da Vinci) verso Via Colle di Mezzo”).

2.4. All’esito del concorso per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche i dottori Maria Luigia Fazia e Michelangelo Mastromonaco vedevano assegnarsi la n. 34 (cioè la suddetta “Zona Colli Nord”).

2.5. Il bando di concorso, nell’individuare le zone relative alle nuove farmacie da assegnare, conteneva tuttavia disposizioni più specifiche rispetto alla delibera del Consiglio comunale, con individuazione delle vie delimitanti il perimetro delle singole zone.

2.6. Rispetto alla zona n. 34, il Tar ha quindi rilevato come tra le vie in essa ricomprese, non ci fosse menzione della Via Colle di Mezzo.

3. Contro la suddetta sentenza hanno proposto appello i dottori Maria Luigia Fazia e Michelangelo Mastromonaco, sulla base dei motivi di censura di seguito sinteticamente indicati:

i) la ricorrente in primo grado sarebbe stata carente di legittimazione in quanto nella procura rilasciata nel giudizio di prime cure aveva affermato di agire “nella qualità di titolare della Farmacia Massari”. In realtà, dalla visura camerale era risultato che la farmacia, intesa come diritto di esercizio e connessa azienda commerciale, era stata ceduta già in data 27 dicembre 2018 (mesi prima della proposizione del ricorso), attraverso il conferimento della stessa nella Farmacia Massari s.r.l.. Al momento del rilascio della procura alle liti, dunque, la dottoressa Massari Colavecchi non sarebbe stata più titolare della farmacia;

ii) alla luce dei principi a cui la pianificazione del servizio farmaceutico sul territorio si ispira (l’equa distribuzione sul territorio e l’accessibilità del servizio farmaceutico) e

secondo la normativa di cui al d.l. n. 1 del 2012, la localizzazione sarebbe stata svincolata dalla necessità di definire esattamente un territorio di pertinenza di ciascun nuovo esercizio e non avrebbe incontrato limiti nelle sedi già aperte, dovendo soltanto assicurare “un’equa distribuzione sul territorio degli esercizi” e tenere conto dell’esigenza di “garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico”;

iii) la discrepanza tra la delibera del Consiglio comunale n. 40 del 2012 e il bando di concorso regionale era stata evidenziata dalla parte appellante al Comune, con contestuale segnalazione dell’assenza di altri locali idonei nelle vie della zona. La stessa Amministrazione, dopo aver svolto accertamenti, con nota del 20 agosto 2018, aveva confermato l’irreperibilità di locali diversi e l’ubicazione dei locali utilizzati nella zona n. 34 così come individuata nella delibera n. 40 del 2012, nonché la distanza legale dalle altre farmacie esistenti (in sostanza, il Comune di Pescara ha ritenuto insussistenti le circostanze ostative alla localizzazione della farmacia degli appellanti in via Colle di Mezzo interpretando il concetto di zona in senso funzionale all’ambito di pertinenza definito per soddisfare le esigenze dell’area cittadina);

iv) contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, parte appellante avrebbe comunque dimostrato con una perizia asseverata l’irreperibilità di altri locali commerciali nei quali insediare la farmacia.

4. La Regione Abruzzo si è costituita in giudizio il 6 luglio 2023 depositando un appello incidentale nel quale ha contestato la sentenza perché a seguito della riforma di cui al d.l.. n 1 del 2012, convertito con modificazioni nella legge n. 27 del 2012, ai Comuni era stata conferita ampia discrezionalità nella perimetrazione dell'area di pertinenza della sede farmaceutica. Di conseguenza, per il Comune costituiva un obbligo, qualora si rivelasse impossibile aprire la farmacia nell'area individuata, di prendere in carico la situazione e trovare una soluzione idonea. In sostanza, alla Regione non spettava più alcun compito in ordine alla delimitazione delle zone.

5. La parte appellata (Farmacia Massari) si è costituita in giudizio il 20 luglio 2023 chiedendo il rigetto dell’appello ed evidenziando l’inammissibilità dell’eccezione sulla legittimazione proposta dalla parte appellante in quanto profilo proposto per la prima volta in questo grado di giudizio.

6. La Regione e le parti appellanti hanno depositato memorie il 20 e il 21 luglio 2023, mentre il Comune di Pescara si è costituito per resistere in giudizio il 24 luglio 2023 eccependo anch’esso la carenza di legittimazione processuale della ricorrente in primo grado.

7. Con ordinanza cautelare n. 3132 del 27 luglio 2023 questa Sezione ha accolto l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso, con l seguente motivazione. “Ritenuto, a prescindere dai profili in rito, che al danno lamentato possa ovviarsi disponendo la sospensione degli effetti della sentenza impugnata fino alla decisione di merito sul presente appello”.

8. L’appellata Farmacia Massari ha depositato un appello incidentale il 7 settembre 2023 nel quale ha impugnato la sentenza del Tar di Pescara limitatamente alla parte in cui non è stato riconosciuto il risarcimento del danno.

9. Sono state poi depositate memorie da tutte le parti costituite e repliche il 22 novembre da parte dell’appellante e della Farmacia Massari.

10. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 14 dicembre 2023.

11. L’appello è fondato a prescindere dall’eccezione sulla legittimazione ad agire dedotta nei confronti della parte appellata.

12. Va innanzitutto rilevato che il solo mancato rispetto dei confini topografici della zona farmaceutica non può costituire di per sé una circostanza che rende illegittimità l’ubicazione della farmacia. Deve infatti ritenersi superato il rigido concetto di “pianta organica” intesa quest’ultima come zona di pertinenza in funzione di una riserva di redditività. L’ubicazione delle nuove sedi deve invece rispondere in primo luogo alle esigenze di un’equa distribuzione sul territorio degli esercizi e di accessibilità del servizio farmaceutico (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12 aprile 2023, n. 3665).

12.1. In sostanza, non è più richiesta una perimetrazione del territorio ove collocare la sede farmaceutica di nuova istituzione, con l’indicazione dei precisi confini, essendo sufficiente anche la sola indicazione della località/zona in cui è ubicata la farmacia (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2 maggio 2022, n. 3410; negli stessi termini, Consiglio di Giustizia Reg. Sic., 26 febbraio 2018, n. 110).

12.2. Nell'organizzazione della dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, il Comune (cui è demandata dalla legge la relativa pianificazione – cfr. art. 11 d.l. n. 1 del 2012) gode di un’ampia discrezionalità, in quanto la scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi, attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie e ai mezzi di comunicazione, alle particolari esigenze della popolazione (alla realizzazione dell'equa distribuzione concorrono dunque plurimi fattori, quali soprattutto l'individuazione delle maggiori necessità di fruizione del servizio che si avvertono nelle diverse zone del territorio, le correlate valutazioni di situazioni ambientali, topografiche e di viabilità , le distanze tra le diverse farmacie, le quali sono frutto di valutazioni ampiamente discrezionali).

12.3. In questo quadro, la programmazione territoriale del servizio farmaceutico non assegna a ciascuna farmacia una precisa ubicazione, da intendersi come una zona esclusiva, bensì una porzione di territorio (sede farmaceutica), più o meno ampia, definita sommariamente attraverso le indicazioni che richiamano a località, frazioni, quartieri et similia, ove l’aspetto prevalente, salvo il limite della distanza legale minima, è essenzialmente l'idoneità della sede prescelta a soddisfare le esigenze della popolazione residente, secondo i parametri sopra ricordati (sul piano terminologico, la nozione di “zona” è sempre più spesso sostituita dal concetto di “ambito di pertinenza”, inteso come area di utenza che la farmacia è deputata a servire, sempre individuata “in forma semplificata” – cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 29 gennaio 2018 n. 613).

12.4. Per altro verso, infine, l’istituzione di una nuova sede farmaceutica impatta necessariamente con la posizione delle altre sedi e, quindi, deve ritenersi fisiologica l'eventualità che le nuove zone incidano sul bacino di utenza delle sedi preesistenti.

13. Alla luce delle suddette considerazioni va dunque esaminato il caso in esame, osservando, peraltro, che i motivi respinti o assorbiti in primo grado, salvo quello relativo al risarcimento del danno, non sono stati riproposti dalla parte appellata.

14. Il Comune di Pescara, con delibera di Giunta comunale n. 40 del 23 aprile 2012, ha proceduto al potenziamento del servizio farmaceutico con l’istituzione di quattro nuove sedi farmaceutiche, in aggiunta alle trentatré sedi esistenti, individuando tra queste la “n° 3 ZONA COLLI NORD a monte di via Colle Marino (zona Liceo Scientifico L. Da Vinci) verso via Colle di Mezzo”.

14.1. Successivamente, la Regione Abruzzo, ai sensi del citato art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, ha indetto in data 12 dicembre 2012, un pubblico concorso straordinario per titoli per l’assegnazione sul territorio regionale di n. 85 sedi farmaceutiche, comprensive delle sedi di nuova istituzione e di quelle vacanti.

14.2. La dottoressa Maria Luigia Fazia, parte appellante, ha partecipato al predetto bando di concorso per l’assegnazione della sede farmaceutica n. 34 di nuova istituzione ricadente sul territorio del Comune di Pescara. La Giunta regionale con deliberazione n. 95 del 28 febbraio 2017 ha approvato la graduatoria di merito definitiva della procedura concorsuale in argomento, in cui è stata utilmente collocata. Il Servizio sanitario della Regione Abruzzo ha provveduto con messaggio del 3 gennaio 2018 a comunicarle l’assegnazione della sede farmaceutica n. 34 di Pescara.

14.3. Con nota del 31 maggio 2018, la stessa assegnataria ha richiesto al Comune di Pescara l’autorizzazione all’apertura della nuova farmacia in via Colle di Mezzo n. 15 e l’Amministrazione, con note prot. n. 127722 del 20 agosto 2018, prot. n. 184928 del 26 novembre 2018 e prot. n. 58293 del 29 marzo 2019, nel prendere atto della irreperibilità di locali idonei, accertata a seguito di istruttoria da parte dei competenti uffici tecnici (cfr. allegati Comune sub nn. 9, 13 e 15 del fascicolo di primo grado), ha ritenuto la sussistenza di tutti i presupposti fissati dalla normativa ai fini della collocazione della nuova sede farmaceutica in via Colle di Mezzo n. 15.

14.4. La Regione Abruzzo con determinazione del Dipartimento regionale per la Salute ed il Welfare n. DPF003/89 del 5 giugno 2019 ha proceduto al riconoscimento della titolarità della sede farmaceutica n. 34 in favore dei dottori Fazia Maria Luigia e Mastromonaco Michelangelo (costituitisi in società con ragione sociale “Farmacia dei Colli S.n.c. dei dott.ri Maria Luigia Fazia e Michelangelo Mastromonaco”) e all’autorizzazione all’apertura.

15. Ciò premesso, la sentenza impugnata sostiene che non sarebbe stato possibile collocare la farmacia in via Colle di Mezzo in quanto al di fuori della zona territoriale di assegnazione (la mancata ricomprensione della strada deriverebbe non dalla delibera comunale di pianificazione delle nuove sedi farmaceutiche (n. 40 del 2012), ma dalle previsioni contenute nel bando di concorso regionale del 12 dicembre 2012.

15.1. Tale conclusione non può essere condivisa. Innanzitutto, la competenza pianificatoria in materia è con evidenza comunale (cfr. art. 11 d.l. 24 gennaio 2012 n. 1, convertito nella legge 24 marzo 2012 n. 27). La specifica individuazione della zona 34, richiamata dalla decisione gravata, è invece avvenuta ad opera della Regione. A quest’ultima, però, non spetta più alcun compito in ordine alla delimitazione delle zone.

15.2. La scelta del legislatore di attribuire ai Comuni il compito di individuare le zone ove collocare le farmacie risponde, come detto, alla esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio corrispondente agli effettivi bisogni della collettività locale.

15.3. La Regione, secondo il Tar, nel citato bando avrebbe invece proceduto ad individuare le sedi con indicazione specifica delle singole vie operando tuttavia in modo diverso dal Comune che aveva preso in considerazione un contesto territoriale non rigidamente perimetrato, ma definito in relazione alle esigenze di copertura del servizio con riferimento ai bisogni individuati per centri di insediamento.

15.4. Ed in tale prospettiva valgono in modo assorbente i richiami sopra indicati sul tema della “elasticità” del concetto di zona per escludere la portata illegittima dei provvedimenti impugnati.

15.5. In ogni caso, la localizzazione della nuova farmacia in via Colle di Mezzo (zona periferica del Comune) è avvenuta ad una distanza di circa 850 metri dalla Farmacia Massari (cioè in modo coerente con i limiti legali) e appare giustificata dalla necessità di coprire le esigenze dell’utenza.

15.6. Sotto quest’ultimo profilo, dalla documentazione versata in giudizio, l’istruttoria sulle esigenze di apertura risulta adeguatamente svolta e ciò anche per quel che concerne le difficoltà di individuare una strada diversa all’interno della medesima zona (cfr. nota del 20 agosto 2018 a firma del Dirigente del SUAP nella parte in cui si precisa: “da sopralluoghi effettuati nell’area così come individuata dalla Delibera di C.C. n. 40 del 2012 non risultano locali idonei all’insediamento di nuova farmacia”.

15.7. Né, infine, sembra convincente l’affermazione del Tar in ordine ai limiti sulla libertà di scelta al di fuori del perimetro della zona prevista. Le scelte relative all’autorizzazione della localizzazione di una farmacia, laddove siano rispettati il criterio demografico e quello della distanza minima, sono caratterizzate da un elevato tasso di discrezionalità e, quindi, sono sindacabili solo nei limiti entro i quali è consentito il sindacato sull’eccesso di potere. In particolare, l’aumento del numero delle farmacie risponde anche allo scopo di estendere il servizio farmaceutico alle zone meno servite, seppure tale indicazione non è tassativa, né esclusiva, stante il prioritario criterio della “equa distribuzione sul territorio”, di cui all’art. 2, comma 1, della legge n. 475 del 1968.

15.8. D’altra parte, si può anche ipotizzare la possibilità per gli enti coinvolti di assentire singole deroghe alla perimetrazione della sede farmaceutica, nei limiti del rispetto dei parametri imposti dalla legge (distanza tra farmacia, rapporto farmacia/utenti, ubicazione nel medesimo quartiere), in presenza di un’adeguata istruttoria volta a verificare la mancanza di locali idonei per aprire la farmacia nella zona perimetrata in fase concorsuale e della compatibilità di tale trasferimento con le esigenze di organica e funzionale distribuzione nel territorio comunale del servizio farmaceutico.

16. Per le ragioni sopra esposte l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto in toto il ricorso di primo grado.

17. Gli appelli incidentali della Regione e della parte appellata (Farmacia Massari) sono di conseguenza dichiarati improcedibili.

18. In considerazione della complessità della controversia, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello n. 5404 del 2023, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Dichiara improcedibili gli appelli incidentali.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Pier Luigi Tomaiuoli, Consigliere

IL SEGRETARIO