N. 07921/2024REG.PROV.COLL.

N. 07016/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7016 del 2023, proposto da Siemens Healthcare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 94080822DF, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Bonatti, Lorella Fumarola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

Ge Medical Systems Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Mania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Francesca Romana Correnti in Roma, via Alessandro III n. 6;
Philips S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Bardelli, Maria Alessandra Bazzani, Francesca Maria Colombo, Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Salute, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione seconda, n. 12479 del 24 luglio 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.A., di Ge Medical Systems Italia S.p.A., di Philips S.p.A., del Ministero della Salute, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 settembre 2024 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato in G.U.U.E. il 26 settembre 2021, Consip ha indetto una procedura aperta, finanziata con i fondi del PNRR, per l’affidamento di un accordo quadro - ex art. 54, comma 4, lett. a) del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 - avente ad oggetto la fornitura di “Tomografi a Risonanza Magnetica (RM) 1,5 Tesla “Big Bore” e Tomografi Computerizzati (TC) General Purpose/Cardio, servizi connessi, dispositivi e servizi opzionali per le Pubbliche Amministrazioni - Edizione 3 - ID 2533”.

La gara, da aggiudicarsi ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 16 (con attribuzione di max 80 punti alla qualità e 20 punti al prezzo), è stata suddivisa in 2 lotti, con base d’asta complessiva di € 276.496.000,00 oltre I.V.A..

2. In relazione al lotto 1 - relativo a n. 154 “Tomografi a Risonanza Magnetica (RM) 1,5 Tesla “Big Bore”, oggetto di un accordo quadro di durata annuale e con importo non superabile di € 129.052.000,00 oltre I.V.A. - si sono classificate nel seguente ordine GE Medical Systems Italia, Philips, Siemens, Canon e Fora.

3. Secondo la struttura tipica dell’accordo quadro – per natura atto a garantire una ripartizione dell’appalto anche fra i graduati diversi dal primo – è stato previsto, in favore dei cinque classificati, il diritto alla fornitura del seguente numero di macchine: 60 risonanze a GE; 42 risonanze a Philips; 28 risonanze a Siemens; 24 risonanze fra Canon e Fora, senza predeterminazione di quote.

4. Sennonché, con ricorso R.G. n. 6187/23 radicato innanzi al TAR Lazio, Siemens ha gravato gli esiti del lotto 1, assumendo il diritto ad ottenere il primo posto e contestando a tal fine il merito tecnico dei giudizi espressi dalla Commissione, ovverosia sostenendo la pretesa non conformità dell’offerta di GE e/o dell’offerta di Philips a plurimi criteri di valutazione ponderale.

5. Tali censure sono state oggetto anche di una previa istanza in autotutela di Siemens, alla quale Consip, dopo aver riconvocato la Commissione per tutte le rivalutazioni del caso, ha fornito una risposta negativa, confermando la piena conformità dell’offerta di GE.

6. Il TAR Lazio ha respinto il ricorso con la sentenza qui impugnata n. 12479 nel 2023.

7. L’atto di appello qui in esame, al quale resistono Consip, Philips (in relazione al motivo di appello n. 2) e GE, ripropone con rinnovato sforzo argomentativo le tematiche del giudizio di primo grado.

8. A seguito del rinvio al merito dell’istanza cautelare e dell’espletamento di una verificazione tecnica, la causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 19 settembre 2024.

9. Il primo motivo dell’appello di Siemens riguarda il macro-criterio di valutazione sub art. 17, p.to 3, del Capitolato d’oneri, relativo alla “Qualità Bioimmagini”, in funzione del quale era previsto che i concorrenti allegassero all’offerta delle immagini diagnostiche relative a pazienti reali acquisite presso strutture sanitarie e riferite ad apparecchiature corrispondenti a quelle offerte.

9.1. La contestazione di Siemens ha investito, in modo specifico, tre sub criteri, di tipo discrezionale, inseriti nell’ambito del macro-criterio sub art. 17, p.to 3, per ciascuno dei quali era prevista l’assegnazione di massimo un punto: “3.1 Mammella: GRE T1 3D dinamica assiale con sottrazione di immagine (in alternativa Dixon)”; “3.12 Addome: MRCP 3D Breath Hold” e “3.13 Addome: MRCP 3D Free Breathing”.

Siemens ha sostenuto (e sostiene) che la Commissione avrebbe dovuto assegnare a GE, per tutti i predetti sub criteri, un punteggio pari a 0 piuttosto che, rispettivamente, di 0,8, di 0,8 e di 1, e ciò in quanto GE avrebbe violato i parametri di acquisizione indicati in un protocollo allegato B alla lex specialis (“Protocollo valutazione bioimmagini Lotto 1”); il che, sempre in tesi, equivarrebbe alla “mancata presentazione” delle bioimmagini che, in base al capitolato d’oneri, non consentirebbe la valutazione delle immagini da parte della Commissione e determinerebbe la mancata attribuzione del relativo punteggio qualitativo.

9.2. Il TAR ha respinto la doglianza osservando, di contro, che la mancata assegnazione del punteggio tecnico relativo alle bioimmagini può valere soltanto se l’operatore economico abbia completamente omesso di presentare tali bioimmagini, oppure le abbia presentate incomplete, e non anche se (come avviene nel caso dell’offerta GE) abbia presentato bioimmagini aventi parametri tecnici lievemente difformi rispetto a quelli imposti dalla normativa di gara: tale conclusione si imporrebbe “a fortiori ove si consideri che gli scostamenti di parametro lamentati dalla ricorrente – come documentato anche dalla stazione appaltante – sono minimali e in quanto tali comunque insuscettibili di ledere la par condicio tra i partecipanti”.

9.3. Nel suo atto di appello Siemens torna a ribadire che la ratio della prescrizione di gara in questione era quella di garantire, attraverso l’acquisizione di immagini generate nel rispetto di alcune specifiche impostazioni tecniche, la loro confrontabilità in condizioni paritarie; di contro, il mancato rispetto di questi parametri di acquisizione renderebbe le immagini fuori “standard” e quindi non confrontabili, né valutabili in modo paritario e imparziale.

9.4. Il motivo di appello non può essere accolto.

La valutazione del primo giudice circa l’assenza di una sanzione espulsiva per il caso della violazione degli standard di acquisizione delle immagini resiste alle censure della parte appellante, in quanto riposa su chiare indicazioni testuali della legge di gara, la quale:

- all’art. 15 (pag. 35) del Capitolato d’Oneri prevede che solo “la mancata presentazione ovvero l’incompletezza dei risultati delle misure relative alle caratteristiche funzionali e alle Bioimmagini di cui alle precedenti lettere f) e g) comporterà la mancata attribuzione da parte della Commissione giudicatrice del punteggio tecnico relativo alle caratteristiche tecniche per cui risultino dati mancanti”;

- all’art. 4.1 dell’Allegato B del Capitolato Tecnico (recante il “Protocollo a supporto della valutazione clinica delle bioimmagini – Lotto 1”) ribadisce che “come meglio specificato nel Capitolato d’Oneri al paragrafo 15, la mancata presentazione di uno o più casi, non consentendo la valutazione delle immagini da parte della commissione, determinerà la conseguente mancata attribuzione del relativo punteggio qualitativo”.

Dunque, la legge di gara è inequivoca nello stabilire che la mancata assegnazione del punteggio tecnico relativo alle bioimmagini (corrispondente all’azzeramento che parte ricorrente ora reclama) può operare soltanto se – e nella misura in cui – l’operatore economico abbia completamente omesso di presentare tali bioimmagini, oppure le abbia presentate incomplete.

9.5. Ciò posto, va disatteso il successivo sforzo argomentativo di Siemens inteso a dimostrare che l’allegazione di bioimmagini acquisite con parametri difformi da quelli previsti dalla legge di gara equivarrebbe alla loro mancata presentazione: non risulta infatti dimostrato, o comunque fondato su rilievi oggettivi e plausibili, quanto assume Siemens a dimostrazione del suo assunto, ovvero che le immagini fuori “standard” non sarebbero valutabili e confrontabili in modo paritario e imparziale.

Al contrario, la variazione determinata da impostazioni di acquisizione delle immagini diversificate, proprio perché riconducibile a parametri tecnici noti e confrontabili, rende a loro volta le immagini suscettibili di una gradazione qualitativa “proporzionata” alle condizioni di elaborazione e, consente, dunque, di “riparametrare” anche i relativi giudizi (elaborati sulla base di criteri non di tipo “tabellare” bensì “discrezionale”).

È quanto accaduto, del resto, nella vicenda che qui occupa, in cui la Commissione, chiamata a riesaminare le immagini alla luce dei rilievi svolti nell’istanza di autotutela, ha concluso che “gli scostamenti indicati dalla Siemens rispetto ai parametri richiesti appaiono del tutto insignificanti rispetto alla valutazione clinica delle bioimmagini”. Detto giudizio sottintende, evidentemente, una valutazione di confronto tra le immagini acquisite in conformità allo standard e altre acquisite in lieve difformità dallo stesso e conferma la possibilità di operare un giudizio comparativo tra le stesse.

Si tratta, peraltro, di valutazione espressiva di discrezionalità tecnica, suscettibile di sindacato giurisdizionale al solo ricorrere di evidenti indici (nel caso di specie non rintracciabili) di una sua manifesta illogicità e incoerenza.

10. Con il secondo motivo di appello, Siemens torna a sostenere che le offerte tecniche di GE e Philips conterrebbero bioimmagini interpolate in supposta violazione dell’art. 4.1, sesto cpv, del “Protocollo a supporto della valutazione clinica delle bioimmagini”, ai sensi del quale “Per tutti i casi e per tutte le sequenze di seguito elencati, le bioimmagini devono essere acquisite senza interpolazione nel piano, con “slice percentage” 100% e relative a un paziente adulto “normotipo””.

10.1. Le controparti hanno ammesso che vi sarebbe stata sì interpolazione, ma hanno altresì osservato che si tratterebbe di un’operazione ammissibile di “zero filling”, come tale valutabile in quanto incidente nella fase di “ricostruzione” e non di “acquisizione” dell’immagine.

10.2. Il TAR ha aderito all’impostazione della Commissione di gara secondo cui le interpolazioni nelle bioimmagini evidenziate da Siemens (siccome integranti un’operazione di zero filling successiva alla formazione della matrice di acquisizione) sono ammesse perché situate all’inizio della fase di “ricostruzione” dell’immagine, mentre il divieto previsto dalla lex specialis si riferisce solamente alla precedente fase di “acquisizione”.

Sotto un secondo profilo, il TAR - richiamati i limiti del sindacato sulla discrezionalità tecnica - ha evidenziato che Siemens avrebbe dovuto produrre una relazione o una perizia tecnica idonea a mettere seriamente in discussione l’attendibilità tecnico-scientifica della valutazione della Commissione giudicatrice; viceversa, i documenti allegati in giudizio dimostrano che l’operazione di “zero filling” si interpone tra la fase di acquisizione dell’immagine e la fase di ricostruzione, mentre non dimostrano che tale operazione ha carattere “interpolatorio”, ovvero si realizza durante la fase di acquisizione dell’immagine.

10.3. Gli esiti della verificazione svolta nel giudizio di secondo grado confortano le conclusioni accolte al primo giudice in quanto escludono (ed il punto è decisivo) che la tecnica in questione intervenga in fase di acquisizione delle immagini, in quanto chiariscono (con diffuse ed esaustive argomentazioni svolte anche in replica ai rilievi dei CTP) che:

-- “La specifica riferita al divieto di interpolazione contenuto all’art. 4.1 “Selezione dei casi tipo” del Protocollo a supporto della valutazione clinica delle bioimmagini del lotto n. 1, Allegato B, ed in particolare che - per tutti i casi e per tutte le sequenze di seguito elencati, le bioimmagini devono essere acquisite senza interpolazione nel piano, con “slice percentage” 100% e relative a un paziente adulto “normotipo” – è chiaramente riferita alla fase di acquisizione del segnale, non alla successiva fase di ricostruzione dell’immagine” (pag. 4 relazione di verificazione);

-- la tecnica di ricostruzione dello zero filling, pur contribuendo a rendere migliore la qualità delle bioimmagini RM, non aggiunge, tuttavia, dati e informazioni ulteriori a quelli effettivamente acquisiti e pertanto appartiene al processo di “ricostruzione” dell’immagine. Essa si limita ad aggiungere zeri a punti comunque privi di dati, prima dell’applicazione della trasformata di Fourier, algoritmo che trasforma il dato grezzo già acquisito, non andando quindi in nessun modo a modificare i dati grezzi, la cui acquisizione è già terminata. A pag. 6 della relazione di verificazione si legge: “La stessa non aggiunge informazioni ulteriori a quelli effettivamente acquisite non modificandole se non in termini di qualità delle immagini, aumentandone la risoluzione spaziale, ossia la matrice”. Pertanto, essa “rappresenta un tecnica di ricostruzione dell’immagine che, aggiungendo valori privi di dati (aggiunta di valori pari a zero) nella regione esterna/periferica dello spazio K già in precedenza “riempito” di dati realmente significativi, consente la formazione di un’immagine di migliore qualità iconografica ancorchè avente lo stesso contenuto informativo clinico-diagnostico” (pag. 4); “la letteratura presentata sottolinea questo concetto, non definendo mai in modo esplicito, infatti, la tecnica dello zero filling come una tecnica che avvenga in acquisizione” (pag. 3);

-- “esistono potenzialmente altre tecniche, in particolare le SPEM, che vengono indicate come tecniche di interpolazione e, viste le loro caratteristiche, sembrano intervenire in fase di acquisizione”; ma “.. queste non sono presenti o comunque non applicate nell’acquisizione delle bioimmagini sottoposte alla commissione giudicatrice” (pag. 3).

10.4. Si può quindi concludere che GE non ha violato il divieto di lex specialis concernente l’utilizzo di tecniche di interpolazione nella fase di acquisizione, posto che lo zero filling afferisce alla fase di ricostruzione delle immagini e non a quella di loro acquisizione.

10.5. Obietta tuttavia Siemens che la lex specialis sanciva l’obbligo di acquisire senza interpolazioni le “bioimmagini” e non i “dati grezzi” e che, comunque, fermo il fatto “che l’indicazione della legge di gara non è, tecnicamente parlando, molto chiara”, “se la lex specialis .. ha utilizzato il termine tecnico di “acquisizione delle bioimmagini”, non si può, in alcun modo, sostituirsi alla amministrazione per dire che, in realtà, laddove è scritto “bioimmagini” si deve leggere “dati grezzi””.

10.6. L’obiezione non coglie nel segno.

Il punto è stato analiticamente trattato dal Verificatore che ha chiarito che:

a) parlare di “acquisizione delle bioimmagini” è fuorviante, “dal momento che nell’ambito dell’imaging di RM si è soliti parlare di processo di acquisizione di dati grezzi (non direttamente di immagini), che sono poi trattati e ricostruiti per ottenere le bioimmagini finali”;

b) “la tecnica dello zero filling aggiunge 0 ai punti privi di dati nel k-spazio, non aggiungendo quindi nuovi dati e non modificando conseguentemente i dati grezzi già acquisiti. La letteratura presentata sottolinea questo concetto, non definendo mai in modo esplicito, infatti, la tecnica dello zero filling come una tecnica che avvenga in acquisizione”;

c) “l’ulteriore interpretazione fornita dal Dr. Santini (CTP di Siemens. n.d.r.) al fine di “dare un senso alla restrizione richiesta nel bando” non risulta propriamente corretta e in parte estremizzata. Infatti, lo stesso afferma che “Nel bando è specificato che -Per tutti i casi e per tutte le sequenze ..., le bioimmagini devono essere acquisite senza interpolazione nel piano, con “slice percentage” 100%-”: non si parla di segnale, ma di bioimmagini”. Tuttavia, seguendo questa interpretazione dovremmo considerare tutti i processi fino alla produzione della bioimmagine come “acquisizione”, concetto che appare errato visto il processo di produzione delle bioimmagini che è stato già ampiamente descritto” nelle premesse dell’elaborato peritale ove si precisa che tale processo:

i) “prevede l’invio di un impulso di radiofrequenza, che raggiunge il corpo umano, i cui tessuti possono rispondere ed “eccitarsi” in modo diverso in base alla loro diversa composizione. Le diverse risposte all’impulso di radiofrequenza verranno registrate durante la scansione RM e i relativi dati così ottenuti, anche detti “grezzi”, saranno allocati in uno spazio virtuale chiamato k-spazio”;

ii) “successivamente la formazione delle bioimmagini sarà resa possibile grazie alla ricostruzione dei suddetti dati RM mediante algoritmi matematici specifici”;

iii) solo in tale fase viene utilizzata la tecnica “zero filling” per “rendere migliore la qualità delle bioimmagini RM, non aggiungendo, tuttavia, dati e informazioni ulteriori a quelli effettivamente acquisiti”.

10.7. Che questa sia la più corretta interpretazione della legge di gara - e che quindi il divieto di interpolazione fosse da intendersi come riferito alla fase di acquisizione (e non di ricostruzione dell’immagine) nei sensi innanzi illustrati - è indirettamente confermato dal fatto che tutti i soggetti intervenuti in gara hanno così inteso la regola e che la stessa Siemens ha allegato all’offerta bioimmagni alle quali ha applicato la tecnica dello zero filling, salvo poi riconoscere di dover sottostare, per tale ragione, alla medesima penalizzazione di punteggio invocata per la controparte (v. pag. 9 della memoria ex art. 73 c.p.a. del 30 agosto 2024).

10.8. Per tutte le ragioni esposte il motivo in esame deve essere respinto.

11. Il terzo motivo dell’appello di Siemens attiene al macro-criterio di valutazione sub art. 17, p.to 1 del Capitolato d’oneri, “Caratteristiche tecniche migliorative” e, precisamente, al sub criterio 1.5 che assegnava 1,5 punti alla seguente specifica ponderale: “Tecniche di accelerazione basate su Compressed Sensing/Sense applicabili a sequenze 2D e 3D”.

11.1. L’errore di cui si duole la ricorrente consiste nel fatto che nessun documento versato in gara da GE attesterebbe la possibilità di applicare le tecniche Compressed Sensing di GE a sequenze di tipo 2D (sarebbero citate, infatti, soltanto le sequenze di tipo 3D).

11.2. Il TAR ha respinto la censura, osservando che:

a) “dall’esame dell’allegato denominato “datasheet SIGNA_Voyager_datasheet_DOC27739722” (pagg. 19-31) emergono puntuali riferimenti anche alle sequenze 2D (cfr. in particolare pag. 21 e pag. 26 del documento in questione)”;

b) “parte ricorrente non ha comunque fornito alcuna prova della supposta impossibilità di applicare le tecniche Compressed Sensing di GE a sequenze di tipo 2D, essendo l’intero motivo basato su una mera supposizione, supposizione però sfornita di qualsiasi sostegno probatorio”.

11.3. La parte appellante in questa sede deduce ulteriormente che:

i) il TAR è incorso in una grave svista, in quanto i riferimenti sub a) attestano unicamente l’esistenza di sequenze 2D, ma mai si parla dell’applicabilità ad esse di tecniche software di Compressed Sensing;

ii) tale applicabilità doveva essere obbligatoriamente comprovata dal concorrente interessato (v. capitolato d’oneri, pag. 37, 1° cpv.: “il Concorrente dovrà obbligatoriamente produrre documentazione tecnica a comprova di tutti i software offerti e descritti all’interno della Relazione tecnica”), mentre ciò che risulta dai documenti è, unicamente, che HyperSense è una tecnica di accelerazione Compressed Sensing che comporta “Acquisizioni più rapide delle immagini 3D” (v. datasheet Voyager, doc. 16 pag. 69);

iii) a fronte di tali chiare prescrizioni di gara, implicanti l’onere di una prova positiva da parte di GE, non può essere rovesciato su Siemens l’onere della prova di un fatto negativo (l’indisponibilità da parte dello strumento di GE di tecniche di Compressed Sensing applicabili a sequenze 2D), pacificamente impossibile a darsi.

11.4. Il motivo non può essere accolto.

11.5. Va innanzitutto chiarito che ciò che si contesta da parte di Siemens è il fatto che da nessun documento fornito a comprova da GE si evince la possibilità di applicazione delle tecniche Compressed Sensing a sequenze di tipo 2D; in questa carenza documentale risiederebbe la ragione dell’assenza del presupposto per l’attribuzione del punteggio.

Secondo Siemens, “perché le Compressed Sensing 2D si possano considerare incluse in un’offerta, esse debbono essere espressamente ed autonomamente indicate in essa, non essendo necessariamente abbinate a quelle 3D”, ma “GE non ha mai menzionato, nella documentazione tecnica a comprova, la possibilità di applicazione delle tecniche Compressed Sensing a sequenze di tipo 2D, che pure era necessaria per l’assegnazione del punteggio”.

11.6. Siemens non contesta tuttavia quanto sostenuto dalle controparti circa il fatto che la presenza di alcune caratteristiche tecniche d’offerta, ancorché non espressamente dichiarate nel datasheet, sarebbe comunque desumibile colmando la lacuna del datasheet con le cognizioni scientifiche comuni agli operatori del settore (v. pag. 28 -29 memoria Siemens ex art. 73 c.p.a.).

Più precisamente, trincerandosi dietro l’assenza di evidenze documentali a comprova della caratteristica in questione (non rinvenibili né nel datasheet di GE, né nel manuale operatore del SIGNA Voyager), Siemens non prende compiuta posizione sul rilievo secondo cui l’applicabilità della tecnica in questione alle sequenze 2D è desumibile (in quanto implicitamente compresa o sottintesa) dal riferimento esplicito alle sequenze 3D.

La stessa Siemens non contesta neppure la valutazione espressa sul punto e nei medesimi termini dalla Commissione, la quale ha concluso che “a seguito di ulteriore verifica, ritiene che quanto offerto da GE in merito alle Tecniche di accelerazione basate su Compressed Sensing/Sense sia applicabile a sequenze 2D e 3D”.

11.7. Resta da aggiungere che gli esiti della verificazione hanno confermato la plausibilità valutativa del giudizio espresso dalla Commissione, poiché hanno attestato che pur presentando “caratteristiche che possono essere differenti se applicati a sequenze 2D o a sequenze 3D” (il che non “non rende possibile affermare con definitiva certezza che l’applicazione di tali tecniche ad un tipo di sequenza (3D), implichi automaticamente l’applicabilità all’ altro (2D)”) , cionondimeno questa eventualità esiste in linea teorica (“le tecniche di accelerazione d’immagine denominate Compressed Sensing risultano essere applicabili, in linea teorica, sia alle sequenze 3D che a quelle 2D”) (pag. 9 relazione di verificazione).

Nondimeno, il requisito de quo richiedeva “Tecniche di accelerazione basate su Compressed Sensing/Sense applicabili a sequenze 2D e 3D” e il Verificatore ha riconosciuto che “le tecniche di accelerazione d’immagine denominate Compressed Sensing risultano essere applicabili, in linea teorica, sia alle sequenze 3D che a quelle 2D” senza alcuna scriminante rispetto alle caratteristiche tecniche nei due casi, sicché non rileva l’ulteriore affermazione del Verificatore secondo cui le tecniche di accelerazione Compressed Sensing potrebbero avere caratteristiche differenti se applicate a sequenze 2D o a sequenze 3D.

11.8. Si deve aggiungere che alle pagine 4 della “scheda offerta tecnica” e 11 dei “riferimenti documentali” (entrambi prodotti in giudizio dalla stessa Siemens: cfr. doc 11 e doc 13 allegati al ricorso di primo grado) la caratteristica in oggetto (“Tecniche di accelerazione basate su Compressed Sensing/Sense applicabili a sequenze 2D e 3D”) risulta indicata, con richiamo all’allegato datasheet “SIGNA_Voyager_datasheet_DOC2773972” (pagine da 19 a 31), che la Commissione ha preso in esame per esprime il suo giudizio tecnico, come si è detto esente da rilievi di manifesta illogicità.

Quand’anche questa documentazione fosse stata reputata insufficiente, la stessa Commissione avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 15 del Capitolato d’oneri (ove si specificava che “con riferimento alla documentazione a comprova di cui alle lettere c), d), e) ed al modulo registrazione parametri di cui alla lettera f), la mancata produzione, la produzione parziale, la produzione di documentazione non sottoscritta digitalmente ovvero la presentazione di documentazione diversa da quella indicata, è sanabile mediante soccorso istruttorio, a condizione che tutte le caratteristiche del bene siano state indicate dal concorrente nella Scheda Offerta tecnica” - e nella specie è incontroversa l’indicazione del requisito qui d’interesse nella predetta “scheda offerta tecnica”): ebbene, GE ha dato prova nel corso del giudizio di appello che sarebbe stata in grado di corrispondere adeguatamente ad un eventuale soccorso istruttorio allegando la dichiarazione della casa madre produttrice dello strumento (sub doc. 9 fasc. appello) ove si legge che “GE Healthcare hereby confirm our Compressed Sense techniques support both 2D & 3D sequences”.

11.9. Per le ragioni esposte il motivo in esame va respinto.

12. Il quarto motivo del gravame di Siemens riguarda il criterio di valutazione sub art. 17, p.to 1.3, del Capitolato d’Oneri, che recita come segue: “Gradienti: - Intensità per singolo asse (valore nominale) = 44 mT/m - Slew rate per singolo asse (valore nominale) = 200 mT/m/ms”.

12.1. Secondo la tesi dell’appellante, il sistema offerto da GE si caratterizza per valori nominali di intensita` di picco e slew rate massimo rispettivamente di 36 mT/m e 150 T/m/s che non raggiungono le soglie minime (44 e 200) richieste dalla lex specialis ai fini dell’ottenimento del punteggio ed espressamente riferite a valori necessariamente nominali: i valori dichiarati in gara da GE non sarebbero nominali, ma il risultato di una equivalenza funzionale non dichiarata espressamente che, dunque, avrebbe dovuto motivare l’esclusione della concorrente.

Tale divergenza dal parametro nominale emergerebbe:

(i) dai documenti depositati da GE in gara, nei quali ricorre l’utilizzo del termine “perfomance/prestazione”;

(ii) da altri documenti esterni alla procedura di specie (manuali operatore, datasheet e brochure);

(iii) dai documenti tecnici legati alle macchine da cui GE ha tratto le bioimmagini per la gara oggetto di contestazione.

12.2. A debita premessa delle successive considerazioni, occorre innanzitutto precisare (come correttamente fatto dal TAR Lazio nella pronuncia qui impugnata) che:

-- in nessuno dei documenti depositati da GE nel corso della gara sono riportati gli asseriti valori di 36 mT/m e 150 mT/m/ms per l’Intensità e lo Slew rate. Tanto è vero che l’appellante è costretta, per suffragare la propria tesi, ad esplorare e porre in evidenza documentazione esterna alla procedura (sulla cui pertinenza si dirà tra breve);

-- la Commissione di gara ha superato i rilievi di Philips sulla base di un documento (attestante il superamento dei parametri minimi richiesti dal Capitolato) che non rappresenta una mera autodichiarazione della concorrente ma - come giustamente enfatizzato anche da Consip in sede di autotutela e dal TAR Lazio in sentenza - una documentazione promanante direttamente dalla fabbrica, ossia dalla casa madre che ufficialmente produce la macchina e svolge i test sulla stessa;

-- detta documentazione è stata allegata nel pieno rispetto dell’art. 15.2 del Capitolato d’Oneri, a mente del quale “Per le sole caratteristiche minime e/o migliorative (eventualmente offerte), che non siano esplicitate in nessuno dei documenti di cui all’elenco che precede, il Concorrente dovrà fornire apposita dichiarazione, da parte del legale rappresentante o soggetto munito di idonei poteri del produttore dell’apparecchiatura o del dispositivo opzionale offerto, da cui si evinca il possesso delle predette caratteristiche e in cui si attesti che le caratteristiche minime e/o migliorative oggetto di dichiarazione, non sono effettivamente presenti in nessun altro documento ufficiale”;

-- in analoghe controversie, questa Sezione ha già affermato che la documentazione del fabbricante prevale su eventuali diverse indicazioni dei manuali d’uso (sentenze n. 1955/2020 e 10210/2023);

-- nella nota in questione, prodotta in risposta alla richiesta da parte di Consip della conferma sulla natura nominale di tali parametri, il produttore della risonanza offerta da GE chiaramente attesta che i valori nominali dei Gradienti sono, per Intensità e Slew rate, rispettivamente, di 45 mT/m e di 200 mT/m/ms. Vi si legge infatti: “Qui di seguito si conferma che i valori di performance dei gradienti pari a 45 mT/m e 200 T/m/s dichiarati nel documento “Estratto Technical File Signa Voyager” GEHC_RA_10.05_T001 (DOC1928397 Rev 08) rappresentano i valori nominali del sistema SIGNA Voyager”;

-- il tenore della dichiarazione appare univoco e non contraddittorio, in quanto attesta chiaramente che i valori nominali del prodotto offerto dalla controinteressata (Signa Voyager) sono pari a 45 mT/m e 200 T/m/s;

-- dunque, quale che sia il significato (sul quale molto si controverte) dei valori “di performance”, non vi è dubbio alcuno sulla chiarezza della dichiarazione nella parte in cui conferma che anche i valori nominali (a prescindere dalla loro diversità ontologica dai valori prestazionali) ammontano a 45 mT/m e 200 T/m/s, nel pieno rispetto dei parametri minimi del criterio tabellare dell’art. 17, n. 1.3, del Capitolato d’Oneri;

-- appare quindi corretto l’operato della Commissione che - appurato che la documentazione prodotta era conforme al par. 15.2 del Capitolato d’Oneri e che la stessa era idonea a comprovare il possesso della caratteristica in esame - ha attribuito il relativo punteggio all’offerta tecnica di GE.

12.3. Ciò posto, Siemens svolge una serie di ulteriori rilievi intesi a contestare gli argomenti con i quali il TAR ha devalutato il confronto comparativo con altri documenti tecnici, ritenendo trattarsi di manuali relativi a prodotti diversi da quello offerto nella gara de qua (pag. 50 e ss. atto di appello).

Si tratta di rilievi che il Collegio reputa non conferenti, poiché resta inconfutata la valenza dirimente dell’attestazione del fabbricante sulla base della quale il primo giudice ha condivisibilmente ritenuto di superare la doglianza.

12.4. Vale poi ricordare che la verifica del rispetto delle caratteristiche tecniche minime richieste dalla lex specialis costituisce l'esito di un vaglio documentale condotto dalla Commissione sulla base del proprio apprezzamento, da considerare di per sé insuscettibile di revisione nella sede giurisdizionale in mancanza di chiari rilievi di illogicità ed erroneità manifesta (secondo i comuni principi in materia), il che porta a concludere che ciò che conta è che dall'offerta tecnica complessivamente considerata emerga il rispetto delle previsioni in questione secondo un non irragionevole apprezzamento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 4353 del 2021 e, con specifico riferimento a fattispecie similare qui esaminata, Tar Bologna n. 314 del 2023 e Cons. Stato sez. III, n. 10210 del 2023. Quest’ultima pronuncia - ad ulteriore convalida della tesi accolta – ha ulteriormente osservato che “anche accedendo alla tesi illustrata nel ricorso - secondo cui la GE avrebbe inteso offrire prodotti equivalenti ex art. 68 del Codice degli appalti pubblici - le deduzioni comunque non potrebbero fare breccia”, considerato che “secondo gli approdi di condivisibile giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 7404/2020; n. 6212/2019), il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4364/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018)” pur non essendo onerate le imprese a fornire “un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato e la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2013/2018)”).

13. Per quanto esposto, l’appello deve essere conclusivamente respinto.

14. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

15. Gli onorari ed i rimborsi del verificatore - tenuto conto dell’acconto, fissato nell’ordinanza collegiale n. 11241 del 27 dicembre 2023, nella misura di € 3.000,00 (tremila) - vengono posti definitivamente a carico della parte ricorrente.

La liquidazione del compenso al verificatore, ai sensi dell'art. 66, comma 4, c.p.a., verrà effettuata con separato decreto, previa presentazione dell’apposita istanza da parte del verificatore stesso entro il termine di decadenza di 100 giorni ex art. 71 del d.P.R. n. 115 del 2002, decorrenti dal deposito della presente sentenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla refusione delle spese del giudizio in favore di Consip e delle società controinteressate, liquidandole per ciascuna di esse nell’importo complessivo di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge.

Il compenso spettante al verificatore è posto definitivamente a carico della parte ricorrente e verrà liquidato secondo le modalità di cui in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Nicola D'Angelo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere

IL SEGRETARIO