N. R.G. 6051/2023

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO

QUINDICESIMA - TRIBUNALE DELLE IMPRESE -SPECIALIZZATA IMPRESA “B” CIVILE

Il Tribunale, riunito in camera di consiglio nella persona dei magistrati

Dott.ssa Amina SIMONETTI Presidente

Dott.ssa Daniela MARCONI Giudice

Dott. Nicola FASCILLA Giudice relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 6051/2023 promossa da:

FARMACIA PASUBIO S.A.S. DI CRISTINA TOSI & C. (C.F. 03811510969), con il patrocinio dell’avv. PINGUE FILIPPO e dell’avv. LO CONTE MASSIMINO, elettivamente domiciliata tramite PEC filippopingue@ordineavvocatiroma.org

ATTRICE

contro

FARMACIA COMUNALE DI VITTUONE S.R.L. IN LIQUIDAZIONE (C.F. 07412230968), con il patrocinio dell’avv. BARRA ANDREA, elettivamente domiciliata in Milano, VIA FESTA DEL PERDONO 14 presso il suddetto difensore

COMUNE DI VITTUONE (C.F. 00994350155), con il patrocinio dell’avv. TRICAMO GABRIELE ROSARIO G., dell’avv. ANNIBALI ANGELO e dell’avv. RUFFINI ANDREA, elettivamente domiciliato in Milano, VIA DURINI, 25 presso lo studio AOR

CONVENUTI

CONCLUSIONI

Per parte attrice:

La difesa di Farmacia Pasubio S.a.s. di Cristina Tosi & C., richiamati i propri scritti nonché la documentazione depositata nel giudizio, impugnando e contestando tutte le avversarie difese, precisa le conclusioni come già rassegnate nell’atto di citazione e chiede il rinvio della causa in decisione con assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c.

Per parte convenuta Farmacia Comunale di Vittuone s.r.l. in liquidazione:

Piaccia all’Illustrissimo Tribunale di Milano, disattesa ogni contraria e avversa istanza, eccezione e deduzione, previa concessione dei termini previsti dall’art. 190 c.p.c., così giudicare:

- nel merito e in via principale, accertare e dichiarare inammissibile e/o infondata la domanda di illegittimità/invalidità delle deliberazioni assunte dall’assemblea di Farmacia Comunale di Vittuone S.r.l. in data 10.10.2023, con le quali è stato disposto lo scioglimento, la messa in liquidazione, la nomina del liquidatore, il conferimento dei poteri e la determinazione del compenso formulata da Farmacia Pasubio S.A.S. di Cristina Tosi & C.;

nel merito e in via riconvenzionale,

Accertare e dichiarare l’inadempimento di Farmacia Pasubio S.A.S. di Cristina Tosi & C., per le ragioni tutte di cui in narrativa, e per l’effetto condannare in via riconvenzionale Farmacia Pasubio S.A.S. di Cristina Tosi & C., al pagamento in favore di Farmacia Comunale di Vittuone S.r.l. in liquidazione della somma pari a Euro 674.411,49 o la maggior o minor somma ritenuta di giustizia, oltre interessi calcolati ai sensi della D.Lgs. 231/2002, quale ulteriore conseguenza immediate e diretta dell’inadempimento.

In ogni caso:

Con vittoria di spese, diritti ed onorari della presente procedura e della fase cautelare.

Per parte convenuta Comune di Vittuone:

Voglia l’Ecc.mo Tribunale adito, rigettata ogni contraria istanza, per i motivi di cui in narrativa,

- rigettare le avverse domande in quanto infondate in fatto ed in diritto.

Con vittoria di spese, competenze e onorari di causa.

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

1) Con citazione ritualmente notificata, la Farmacia Pasubio s.a.s. di Cristina Tosi & C. (d’ora in avanti anche solo Farmacia Pasubio) ha convenuto in giudizio la Farmacia Comunale di Vittuone s.r.l. in liquidazione e il Comune di Vittuone al fine di chiedere al Tribunale di Milano:

“- previa sospensiva, di accertare e dichiarare l’illegittimità/invalidità delle deliberazioni assunte dall’assemblea di Farmacia Comunale di Vittuone S.r.l. in data 10.10.2023, con le quali è stato disposto lo scioglimento, la messa in liquidazione, la nomina del liquidatore, il conferimento dei poteri e la determinazione del compenso, per violazione di legge, dello Statuto e degli Atti di gara;

- sempre previa sospensiva, accertare e dichiarare l’illegittimità/invalidità delle deliberazioni assunte dall’assemblea di Farmacia Comunale di Vittuone S.r.l. in data 10.10.2023, con le quali è stato disposto lo scioglimento, la messa in liquidazione ,la nomina del liquidatore, il conferimento dei poteri e la determinazione del compenso, per abusività della stessa, in quanto determinata dall’unica finalità di pregiudicare i diritti del socio di minoranza, nonché, per conflitto di interessi rilevante;”.

Ha in particolare allegato parte attrice che:

- la Farmacia Pasubio era socia della Società Mista con una quota del valore nominale di € 9.800, pari

al 49% del capitale sociale. L’altro socio era il Comune di Vittuone con una quota del valore nominale

di € 10.200, pari al 51% del capitale sociale;

- la Società Mista era una società a capitale misto pubblico-privato alla quale, con contratto di servizio in data 8.7.2011 il Comune di Vittuone aveva affidato la gestione della farmacia comunale di sua titolarità “durevole fino al 31/12/2050, come pure il diritto del socio privato sanciti nello statuto sociale…” (cfr. art 3 del Contratto di Servizio);

- la scelta dell’attrice quale “socio privato” avvenne a seguito di Determinazione Dirigenziale n. 463

del 31.10.2008 del Responsabile Servizi Sociali del Comune di Vittuone, con le quali venne indetta una procedura di gara aperta il cui bando, in data 3 novembre 2008, prevedeva il criterio di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

- si trattò, quindi, di una cosiddetta gara “a doppio oggetto” ovverosia, per la scelta del socio privato della Società Mista e, congiuntamente e inscindibilmente, per l’affidamento del servizio;

- al punto 8 del Bando di Gara, era previsto che potevano partecipare alla gara per la scelta del socio di minoranza, tra gli altri, il singolo farmacista o società di persone o di capitale e che il singolo farmacista ed i farmacisti componenti delle sopraindicate società dovevano essere “in possesso dei seguenti requisiti:

a) laurea in “Farmacia” o in “Chimica e Tecnologie Farmaceutiche”:

b) abilitazione all’esercizio della professione di farmacista;

c) idoneità alla titolarità di una farmacia;

d) iscrizione all’Ordine professionale dei Farmacisti;

e) non aver riportato sentenze di condanna passate in giudicato oppure sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del c.p.p., per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale;

f) non essere stato sottoposto, né avere in corso, un procedimento per l’applicazione della misura di prevenzione per la sorveglianza, di cui all’art. 3 della L. 1423/56 e negli ultimi cinque anni non aver subito l’estensione degli effetti delle misure di prevenzione della sorveglianza, di cui all’art. 3 della L. 1423/56, irrogate nei confronti di un proprio convivente;

g) non aver riportato sentenze, ancorché non definitive, confermate in grado di appello, per uno dei delitti di cui all’art. 51, comma 3 bis, del c.p.p.;

h) non essere incorso in sanzioni disciplinari nell’esercizio della professione;

i) non essere sottoposto alla sanzione interdittiva del divieto di contrattare con la P.A.;

j) non versare nelle situazioni di incompatibilità di cui all’art. 8 della L. n. 362/92 e s.m.i.;

k) di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 13, comma 1, della L. n. 475/68 e s.m.i.;

l) di possedere la disponibilità di locali in cui verrà allestita la nuova farmacia posta in Via …………………………. di mq. ……posti ad una distanza di mt. ………… dall’esistente Farmacia di Via Matteotti.”;

- il Bando disponeva, poi, che “Per le società, oltre ai requisiti di cui alle lettere da a) a k), che devono sussistere in capo a tutti i soci, è altresì necessario che:

m) l’impresa sia iscritta alla Camera di Commercio quale società avente ad oggetto esclusivo la gestione di una farmacia;

n) non esistano rapporti di collegamento e/o controllo, determinati secondo i criteri di cui all’art. 2359 c.c., con altre imprese che hanno presentato richiesta di partecipare alla gara e che, comunque, imprese collegate e/o controllate non presenteranno medesima domanda”;

- svoltasi la gara e aggiudicata la stessa all’odierna attrice, con contratto di appalto stipulato in data 3.04.2009 il Comune di Vittuone, formalizzando gli esiti della procedura ad evidenza pubblica: i) individuava, nell’odierna attrice, il socio privato della costituenda società Farmacia Comunale di Vittuone S.r.l.; ii) confermava l’affidamento alla costituenda società della gestione della farmacia comunale e iii) replicava gli obblighi contrattuali del prescelto socio privato derivanti dall’aggiudicazione, tra i quali, in particolare, il versamento della quota societaria di € 9.800,00, il versamento in favore del Comune del notevole contributo economico di € 300.000,00, nonché l’obbligo di sostenere costi per ulteriori € 300.000,00 per la realizzazione degli arredi e delle strutture tecniche della sede della farmacia;

- con Determinazione n. 325 del 4.10.2010 il Comune di Vittuone aveva confermato in capo alla Farmacia Stazione Garibaldi S.a.s. di Davide Polizzi & C. (già Farmacia Stazione Garibaldi S.a.s. di Salsi Enzo & C. e che, successivamente, ha modificato la propria ragione sociale in Farmacia PASUBIO S.a.s. di Cristina Tosi & C.) il possesso dei requisiti del soggetto aggiudicatario, al fine di procedere con la costituzione della società mista;

- con atto del Notaio Giancarlo Orrù, in data 6.4.2011 venne costituita la Farmacia Comunale di Vittuone S.r.l., alla quale, in esecuzione degli obblighi derivanti dalla gara, venne affidata, con il Contratto di Servizio dell’8.7.2011, la gestione della farmacia comunale fino al 2050;

- il socio privato aveva sempre erogato tutte le prestazioni e le attività concordate con il Comune di Vittuone, in modo che la Società Mista commercializzasse i prodotti farmaceutici e distribuisse gli altri servizi di carattere sanitario e quest’ultima, con l’eccezione del bilancio 2014, aveva sempre prodotto utili;

- inopinatamente, il Consiglio Comunale di Vittuone, con delibera n. 37 del 15.11.2022 sulla base di una relazione redatta da D’Aries & Partners, aveva deliberato di “approvare lo scioglimento” della Società Mista con motivazione errata e pretestuosa secondo cui il socio privato avrebbe perso i requisiti previsti dal Bando di Gara, circostanza che avrebbe impedito “la prosecuzione della gestione della Farmacia attraverso il modello della Società Mista”;

- in particolare, nella suddetta Delibera 37/2022, era detto che la società attrice:

i) “già a partire dall’ultimo trimestre del 2018… non disponeva di nessun dipendente”;

ii) nello stesso anno, aveva ceduto “quale effetto conclusivo e consequenziale della procedura concorsuale avviata – concordato in continuità – il ramo d’azienda attinente all’attività principale svolta ovvero sia l’esercizio di gestione dell’attività farmaceutica”;

iii) aveva subito “molteplici variazioni della denominazione sociale” e “della compagine sociale” e che tutto ciò aveva “portato allo spossessamento dei requisiti con cui era stato scelto in sede di gara” e, in particolare, allo spossessamento “dei requisiti organizzativi e qualitativi necessari ad operare non solo come soggetto finanziatore…ma anche come gestore operativo…”;

- l’attrice, venuta a conoscenza della Delibera 37/2022, si era attivata prontamente richiedendo e ottenendo due incontri con il Sindaco del Comune di Vittuone, successivamente ai quali, in data 7.12.2022, veniva inviata al Comune di Vittuone una comunicazione nella quale si precisava che la società attrice: a) in data 1.7.2016 aveva presentato presso il Tribunale di Milano proposta di concordato preventivo con continuità aziendale, omologata con decreto del 28.6.2017 n. 7327 e la procedura si era conclusa positivamente; b) in data 28.5.2018 aveva ceduto il ramo d’azienda farmacia sita in Milano al Viale Pasubio, rimanendo titolare della quota del 49% del capitale sociale della società convenuta; c) non aveva lavoratori dipendenti, ma ben tre soci farmacisti in possesso dei requisiti previsti dal Bando di Gara; d) aveva dato corso a variazioni societarie costituite dalla modifica della ragione sociale a seguito, prima della sostituzione del socio accomandatario Dott. Enzo Salsi (farmacista), con la Dott.ssa Cristina Tosi (anch’essa farmacista) e poi del cambio di collocazione della farmacia di propria titolarità da Stazione Garibaldi a Viale Pasubio; e) gestiva la propria partecipazione nella Società Mista e redigeva annualmente il bilancio di esercizio di cui non aveva obbligo di deposito presso il Registro delle Imprese;

- con successiva missiva in data 9.12.2022 la società attrice, sempre con riferimento alla Delibera

37/2022, precisava ulteriormente:

a) di non aver perso alcuno dei requisiti indicati al punto 8 del Bando di Gara;

b) quanto alla presunta mancanza di capacità operativa che avrebbe ridotto il socio privato a mero socio finanziatore, che la farmacia comunale (e la società convenuta) “è stata perfettamente gestita senza che il Comune di Vittuone sia mai stato mai costretto a sopperire, tanto nell’ambito della società mista che della farmacia, a carenze operative del socio privato”;

c) quanto alle “molteplici variazioni” della denominazione sociale, alla mancanza di dipendenti e alla cessione del ramo d’azienda farmacia (circostanze che, secondo la Delibera 37/2022, avrebbero comportato la perdita dei requisiti di cui al Bando di Gara), che il cambio di “ragione sociale” non comportava perdita dei requisiti (non essendo minimamente previsto ciò nel Bando di Gara), e che esso era stato determinato dallo spostamento della farmacia all’epoca posseduta dalla Stazione Garibaldi a Viale Pasubio e dal cambio del socio accomandatario;

d) parimenti la cessione dell’azienda farmacia, effettuata nel 2018, non inficiava i requisiti dell’epoca, sia perché il Bando di Gara non prescriveva il possesso di una farmacia in capo al singolo farmacista che avesse voluto partecipare alla gara, né in capo alla società partecipante, né in capo ai suoi soci farmacisti, sia, soprattutto, perché era la presenza - quali soci della società attrice - di ben tre farmacisti con vasta esperienza in materia di gestione di farmacie ad essere l’elemento che aveva assicurato il raggiungimento dell’obiettivo che si era posto il Comune di Vittuone allorché decise di costituire una società mista selezionando un socio privato che si occupasse in pieno della gestione;

e) non era necessario, né previsto, che il socio privato avesse dei dipendenti per gestire la Società Mista e la farmacia, perché i dipendenti doveva averli la società convenuta e nessuno poteva contestare che il socio privato assicurasse in maniera puntuale “la gestione del servizio per la quale è stata costituita la Società Mista” e alla quale era stata affidata, fino al 31 dicembre 2050, la gestione della farmacia comunale;

- con nota in data 12.12.2022 il Comune di Vittuone aveva insistito sulla pretesa inattività e inoperatività del socio privato e sulla sua natura di “socio finanziario” in quanto privo di un’attività di gestione di farmacie e ribadiva che non sarebbe stato più possibile continuare a svolgere il servizio pubblico relativo alla farmacia comunale nella forma della società mista e ciò imponeva lo scioglimento e la messa in liquidazione della società convenuta;

- con missiva in data 14.12.2022 la società attrice aveva contestato nuovamente gli assunti del Comune;

- tuttavia, con nota in data 16.12.2022 il Comune di Vittuone, riscontrando l’ultima missiva dell’attrice, ribadiva la necessità della liquidazione della società convenuta;

- in sede di assemblea straordinaria della Società Mista tenutasi il 10 gennaio 2023, il Comune di Vittuone, fondando la propria espressione di voto sulla Delibera 37/2022 e abusando della propria partecipazione maggioritaria, aveva fatto sì che l’assemblea stessa, con il voto contrario della società attrice, deliberasse lo scioglimento e la messa in liquidazione della Società Mista e la nomina di un liquidatore in persona del Dott. Ciro D’Aries, ossia lo stesso professionista che aveva redatto la relazione posta a base della Delibera 37/2022;

- in data 13.1.2023, la società attrice aveva notificato al Comune di Vittuone ricorso innanzi al T.A.R.

Lombardia, sede di Milano, per ottenere l’annullamento degli effetti della Delibera 37/2022 nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale tra cui la delibera del Consiglio Comunale di Vittuone n. 38 del 28.12.2021 e il T.A.R. Lombardia, con ordinanza pubblicata il 1° febbraio 2023,

ritenuto che la controversia richiedesse un approfondimento non compatibile con la deliberazione sommaria che caratterizzava la fase cautelare, aveva fissato per la discussione nel merito del ricorso l’udienza pubblica del 30 maggio 2023.

1).1 Si è costituita in giudizio la FARMACIA COMUNALE DI VITTUONE S.R.L. IN LIQUIDAZIONE contestando la ricostruzione in fatto e diritto operata dall’attrice, concludendo per il rigetto delle domande e, in via riconvenzionale, chiedendo la condanna dell’attrice al pagamento della somma di € 674.411,49 oltre interessi.

1).2 Si è altresì costituito il Comune di Vittuone concludendo per il rigetto delle domande attoree.

1).3 Successivamente alla concessione dei termini ex art. 183 c. 6 c.p.c. il giudice istruttore invitava le parti alla precisazione delle conclusioni e la causa, spirati in data 11 settembre 2024 i termini per il deposito delle memorie di replica, perveniva al Tribunale per la decisione.

2) Le domande formulate dall’attrice devono essere respinte per i motivi che seguono.

Risulta dalla documentazione in atti che:

- l’attrice ha agito per l’annullamento della delibera assembleare del 10 ottobre 2023 con la quale è stato disposto lo scioglimento e la messa in liquidazione della società convenuta Farmacia Comunale di Vittuone s.r.l.;

- Farmacia Pasubio s.a.s. di Cristina Tosi & C. è socia della società convenuta in conseguenza della vittoria dell’attrice alla gara bandita dal Comune di Vittuone per la individuazione del soggetto privato nella società mista costituenda che avrebbe dovuto gestire l’attività della Farmacia Comunale;

- aggiudicatosi la gara, in data 6 aprile 2011, il Comune di Vittuone e la allora società Farmacia Stazione Garibaldi di Davide Polizzi S.a.s. (già Farmacia Stazione Garibaldi S.a.s. di Enzo Salsi & C. e oggi Farmacia Pasubio) avevano costituito la Farmacia Comunale di Vittuone s.r.l., alla quale era stata affidata con Contratto di Servizio (Rep. 145/2011) la gestione del Servizio Farmacia Comunale da assicurare nel rispetto degli obblighi derivanti del contratto di appalto stipulato in data 3 aprile 2009;

- nel Luglio 2011, gli amministratori della Farmacia Comunale - che “per mezzo dell’aggiudicatario” (cfr. tra gli altri gli art. 6 e 7 del contratto del 3 aprile 2009) avrebbe dovuto erogare il servizio pubblico per cui era stata pensata - per rimediare all’inerzia colposa di Farmacia Stazione Garibaldi di Davide Polizzi S.a.s., avevano affidato alla società Essere & Benessere S.p.A. l’intera gestione della società mista;

- a partire dal 1° aprile 2015, la società Farma MGT S.r.l. e, successivamente, dal 1° agosto 2015 la società Farma MGT Servizi S.r.l. erano subentrate nella gestione alla società Essere & Benessere S.p.A. assumendo di fatto il servizio farmaceutico, per poi formalizzare la posizione il successivo 23 settembre 2015;

- la società attrice, con ricorso in data 5.7.2016, chiese al Tribunale di Milano di essere ammessa alla procedura di concordato con continuità aziendale con omologazione emessa in data 28 giugno 2017;

- il concordato (che aveva coinvolto tutto il gruppo di Essere & Benessere, che controllava la Farmacia Pasubio) si è concluso mediante l’acquisizione di tutte le farmacie da parte del gruppo Alliance Healthcare, che, quindi, di fatto ha poi continuato ad erogare il servizio farmaceutico oggetto di causa;

- con delibera n. 37 del 15.11.2022 (cfr. doc. 8 att.) il Consiglio Comunale di Vittuone aveva deliberato di “approvare lo scioglimento” della Società Mista, sulla base delle seguenti contestazioni alla società attrice:

i) “già a partire dall’ultimo trimestre del 2018… non disponeva di nessun dipendente”;

ii) nello stesso anno, aveva ceduto “quale effetto conclusivo e consequenziale della procedura concorsuale avviata – concordato in continuità – il ramo d’azienda attinente all’attività principale svolta ovvero l’esercizio di gestione dell’attività farmaceutica”;

iii) aveva subito “molteplici variazioni della denominazione sociale” e “della compagine sociale”, circostanze le quali avevano “portato allo spossessamento dei requisiti con cui era stato scelto in sede di gara” e, in particolare, allo spossessamento “dei requisiti organizzativi e qualitativi necessari ad operare non solo come soggetto finanziatore…ma anche come gestore operativo…” (cfr. doc. 8 attoreo);

- avverso tale determinazione, la società attrice ha proposto impugnazione al T.A.R. Lombardia;

- il T.A.R. Lombardia in data 27 novembre 2023 ha emesso sentenza definitiva passata in giudicato di rigetto delle contestazioni attoree.

In particolare, appare opportuno richiamare i passaggi motivazionali della citata sentenza, in quanto la delibera Comunale impugnata avanti alla giurisdizione amministrativa costituisce l’antecedente fattuale che ha portato poi alla delibera di scioglimento della società mista, in questa sede impugnata.

In particolare la sentenza del TAR ha così statuito in motivazione:

“…E’ destituita di fondamento anche la tesi secondo la quale il Comune, in ragione delle situazioni di fatto dallo stesso evidenziate, avrebbe potuto promuovere solo l’esclusione del socio e non deliberare lo scioglimento della società.

Vero è che l’art. 10.4 dello Statuto societario stabilisce che il socio può essere escluso quando si rende “gravemente inadempiente rispetto alle obbligazioni sociali” e quando perde “anche una delle caratteristiche stabilite dal bando di gara attraverso il quale è stato selezionato”; nondimeno, la norma prevede solo una possibilità per l’Ente locale e non lo vincola all’attivazione della procedura di esclusione laddove si verifichino le condizioni ora indicate, sicché l’amministrazione può comunque effettuare una più ampia valutazione e ritenere che la perdita dei requisiti propri del socio privato operativo evidenzi la necessità di una revisione del modello di gestione prescelto, nell’ambito dell’ampia discrezionalità di cui dispone nella materia.

In altre parole, la facoltà di esclusione del socio privato di minoranza non preclude al socio pubblico di maggioranza di disporre dell’esistenza della società, trattandosi di soluzioni diverse che poggiano su differenti presupposti. Nel primo caso, sulla sussistenza di prerequisiti di idoneità del modello prescelto rispetto all’utile gestione del servizio; nel secondo caso, sulla struttura del rapporto che, a seguito della procedura selettiva, s’instaura tra il socio pubblico e quello privato.

Ne deriva che la decisione effettuata dall’amministrazione non contrasta con l’art. 10.4 dello Statuto, perché si pone su un piano diverso rispetto all’attivazione del procedimento di esclusione ed attiene direttamente alla scelta del modello organizzativo.

Nel caso di specie, il bando posto a fondamento della gara a doppio oggetto che ha condotto alla selezione del socio privato, prevede espressamente, ex art. 2, che l’aggiudicatario avrà l’onere della direzione, gestione e responsabilità della farmacia; non solo, ex art. 6 il socio deve necessariamente svolgere attività di impresa, ancorché sia costituito in forma individuale.

Ne deriva che il modello di gestione prescelto dal Comune implica che il socio privato sia realmente un socio operativo ed assuma su di sé gli obblighi di gestione del servizio, con le correlate responsabilità.

Ciò è del tutto coerente con il modello prescelto, atteso che la finalità pubblica perseguita mediante la costituzione di una società mista consiste nella possibilità di dotarsi del patrimonio di esperienza, composto di conoscenze tecniche e scientifiche, maturate dal privato, il quale, con il proprio apporto organizzativo e gestionale, deve contribuire all’arricchimento del "Know how" pubblico, mentre con il proprio apporto finanziario deve concorrere ad alleggerire gli oneri economico finanziari che l’enteterritoriale sopporta nella gestione dei servizi pubblici (cfr. ex multis T.A.R. Abruzzo, sez. I, 30 marzo 2017, n. 152).

Nel caso di specie, la gestione della farmacia comunale è stata connotata da vicende che palesano il venir meno del carattere operativo del socio privato, a fronte del contratto di servizio stipulato nel 2011 che affidava alla società contraente (“Farmacia Comunale di Vittuone s.r.l.”) la gestione operativa dell’esercizio (art. 2), delineando le attività costituenti l’oggetto del servizio.

La Società ha stipulato sempre nel 2011 un contratto di fornitura di servizi con “Essere Benessere s.p.a.”.

L’art. 1 del contratto individua le attività che quest’ultima si è obbligata a svolgere in favore della farmacia; si tratta di prestazioni che, per la loro estensione, sostanziano la gestione stessa del servizio, comprendendo le attività informatiche e di gestione dati, l’organizzazione commerciale, il marketing, la fornitura dei prodotti, la gestione del personale, l’assistenza contabile-amministrativa e tecnico- informatica. In tale contesto l’attività gestionale che la società affidataria avrebbe dovuto svolgere e conservare risulta svuotata di contenuto, sicché essa ha conservato solo sul piano formale il ruolo di socio operativo.

Analoghe considerazioni devono essere svolte rispetto al contratto stipulato nel 2017 dalla Farmacia

con “Farma MGT Servizi s.r.l.” (cfr. in particolare art. 2).

Tale situazione di sostanziale dismissione della funzione gestoria da parte della società affidataria è confermata dall’assenza di dipendenti risultante da una visura catastale riferita al quarto trimestre del 2018. Vero è che la visura non è un atto dotato di efficacia probatoria privilegiata, ma integra comunque un dato indiziario a fronte del quale la società non ha fornito elementi tali da evidenziare la presenza di personale.

Sul punto va ricordato che l’art. 8 del contratto di servizio prevede che “il Servizio dovrà essere gestito direttamente dalla Società attraverso il ricorso a risorse umane e materiali reperite attraverso contratti stipulati ai sensi di legge”; resta fermo, inoltre, che ai sensi del successivo art. 9 “la Società non potrà trasferire, affidare o cedere a terzi lo svolgimento e la gestione del servizio farmaceutico, oggetto del presente contratto, né i diritti o gli obblighi da questo derivanti”.

In tale contesto, la scelta dell’amministrazione di procedere allo scioglimento della società mista al fine di rivalutare il modello gestorio da utilizzare risulta trovare fondamento in precise risultanze istruttorie, che palesano la perdita da parte della società ricorrente del ruolo operativo che doveva conservare all’interno della compagine societaria.

Non solo, l’evoluzione della situazione, connotata da una progressiva abdicazione da parte della società, alla sua dimensione operativa evidenzia che nel caso concreto il particolare modello di gestione è sostanzialmente fallito, in quanto il servizio è stato in concreto svolto da altri soggetti, secondo modalità non riconducibili a quelle prescelte dall’amministrazione; soggetti, del resto, individuati direttamente dal socio di minoranza e non scelti attraverso una procedura ad evidenza pubblica.

La decisione espressa dal Comune con il provvedimento impugnato non presenta profili di sviamento, come invece dedotto dalla ricorrente, perché risulta funzionale all’interruzione di una modalità di gestione del servizio di farmacia comunale sostanzialmente fallito ed anzi è strumentale all’individuazione di un diverso modulo, come successivamente scelto mediante il provvedimento contestato con il ricorso per motivi aggiunti.

Neppure possono essere condivise le deduzioni svolte dalla ricorrente in ordine alla lesione del suo affidamento nella continuazione della gestione e nella mancata considerazione degli interessi privati coinvolti nella vicenda.

Per costante giurisprudenza l’affidamento è tutelabile se ragionevole e incolpevole, sicché non può essere invocato nella fattispecie in esame, in cui la società ha di sua iniziativa abdicato al ruolo di socio operativo, che era obbligata a conservare in base non solo al contenuto del contratto di servizio, ma anche della disciplina legislativa riferibile al modello della società mista.

L’art. 20, comma 1, del d.l.vo 2016 n. 175 assegna all’amministrazione un potere di controllo, consistente nella periodica analisi dell’assetto delle società partecipate, al fine di una loro razionalizzazione mediante un piano di riassetto che può condurre all’adozione di provvedimenti che incidono sulla gestione del servizio pubblico, anche mediante la soppressione della società mista.

In tale contesto, non si configura né un affidamento tutelabile, né la presenza di interessi privati da bilanciare in sede di verifica della permanente idoneità del modulo prescelto per l’erogazione del servizio.

Simili considerazioni non sono inficiate dal fatto che il Comune, dopo aver deliberato di procedere con lo scioglimento della società mista, abbia affidato in via provvisoria il servizio al precedente gestore, senza individuare immediatamente un diverso assetto del servizio.

Sul punto è sufficiente evidenziare che l’affidamento provvisorio si giustifica con l’esigenza di garantire la continuità del servizio di farmacia comunale, mentre la circostanza che l’amministrazione non abbia contestualmente individuato un modello alternativo alla società mista non esprime alcuna illegittimità, in quanto la scelta di un diverso modulo non postula la contemporaneità con lo scioglimento della società, richiedendo tempi di riflessione ulteriori.

In ogni caso, l’amministrazione con il provvedimento contestato con i motivi aggiunti ha celermente individuato nella concessione amministrativa il diverso strumento da utilizzare per la gestione del servizio.

Va, pertanto, ribadita l’infondatezza delle censure proposte con il ricorso principale.”.

Così ricostruiti i passaggi essenziali della vicenda, non può questo Tribunale che ribadire le già argomentate motivazioni emesse nella fase cautelare e di reclamo rispetto alla assenza di qualsivoglia elemento di illegittimità nella delibera impugnata.

Occorre infatti ricordare che in tema di sindacabilità della decisione dei soci di maggioranza la Corte di Cassazione con la sentenza n. 27387 del 12/12/2005 ha affermato i seguenti principi di diritto:

- la deliberazione di scioglimento anticipato di una società può essere invalidata, in difetto delle ragioni tipiche all'uopo previste, sotto il profilo dell'abuso della regola di maggioranza, quando risulti arbitrariamente o fraudolentemente preordinata dai soci maggioritari al solo fine di perseguire interessi divergenti da quelli societari, ovvero di ledere gli interessi degli altri soci. La relativa prova incombe sul socio di minoranza il quale dovrà a tal fine indicare i "sintomi" di illiceità della delibera – deducibili non solo da elementi di fatto esistenti al momento della sua approvazione, ma anche da circostanze verificatesi successivamente - in modo da consentire al giudice di verificarne le reali motivazioni e accertare se effettivamente abuso vi sia stato. Peraltro, all'infuori della ipotesi di un esercizio "ingiustificato" ovvero "fraudolento" del potere di voto ad opera dei soci maggioritari, resta preclusa ogni possibilità di controllo in sede giudiziaria sui motivi che hanno indotto la maggioranza alla votazione della delibera di scioglimento anticipato della società, essendo insindacabili le esigenze relative all'economia individuale del socio che possano averlo indotto a votare per tale soluzione dissolutiva;

- non è impugnabile per conflitto di interessi la delibera di scioglimento anticipato della società ex art. 2448 n. 5 cod. civ. (ora art. 2484 n. 6 cod. civ.) in quanto la situazione di conflitto rilevante ai fini

dell'art. 2373 cod. civ. deve essere valutata con riferimento non già a confliggenti interessi dei soci, bensì a un eventuale contrasto tra l'interesse del socio e l'interesse sociale inteso come l'insieme degli interessi riconducibili al contratto di società tra i quali non è ricompreso l'interesse della società alla prosecuzione della propria attività, giacché la stessa disciplina legale del fenomeno societario consente che la maggioranza dei soci ponga fine all'impresa comune senza subordinare tale decisione ad alcuna condizione;

- in applicazione del principio di buona fede in senso oggettivo al quale deve essere improntata l'esecuzione del contratto di società, la cosiddetta regola di maggioranza consente al socio di esercitare liberamente e legittimamente il diritto di voto per il perseguimento di un proprio interesse fino al limite dell'altrui potenziale danno. L'abuso della regola di maggioranza (altrimenti detto abuso o eccesso di potere) è, quindi, causa di annullamento delle deliberazioni assembleari allorquando la delibera non trovi alcuna giustificazione nell'interesse della società - per essere il voto ispirato al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico a quello sociale - oppure sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza "uti singuli".

L'onere di provare che il socio di maggioranza abbia abusato del proprio diritto di voto grava sul socio di minoranza che assume l'illegittimità della deliberazione; nel concreto suo atteggiarsi, detta prova non deve ritenersi limitata ai "sintomi" dell'abuso della regola di maggioranza manifestatisi prima dell'adozione della delibera impugnata, potendo, viceversa, farsi leva su comportamenti o indizi cronologicamente successivi, in grado di rivelarne ex post la sussistenza.

Di rilievo risulta essere anche la sentenza della Cassazione sez. I, 29/09/2020, n. 20625 (non massimata).

In motivazione tale pronuncia si inserisce in senso conforme ai principi della richiamata sentenza del 2005, specificando testualmente come “in applicazione del principio di buona fede in senso oggettivo al quale deve essere improntata l'esecuzione del contratto di società, la cosiddetta regola di maggioranza consente al socio di esercitare liberamente e legittimamente il diritto di voto per il perseguimento di un proprio interesse fino al limite dell'altrui potenziale danno. Deve pertanto ritenersi che l'abuso della regola di maggioranza (altrimenti detto abuso o eccesso di potere) è, quindi, causa di annullamento delle deliberazioni assembleari allorquando la Delib. non trovi alcuna giustificazione nell'interesse della società - per essere il voto ispirato al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico a quello sociale - oppure sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza "uti singuli" (così, sempre Sez. 1, Sentenza n. 27387 del 12/12/2005). 2.3 Ciò posto, risulta evidente come resti preclusa ogni possibilità di controllo in sede giudiziaria sui motivi che abbiano indotto la maggioranza alla votazione della Delib. di scioglimento anticipato della società, essendo insindacabili le esigenze relative all'economia individuale del socio che possano averlo indotto a votare per tale soluzione dissolutiva, se si escludono quell’esercizio "ingiustificato" ovvero "fraudolento" del potere di voto ad opera dei soci maggioritari..”

Tanto premesso, emerge come nel caso di specie non sussistano i presupposti per l’annullamento della delibera impugnata.

In primo luogo, sussistono numerosi elementi idonei a rappresentare una gestione dell’affidamento del servizio farmaceutico in capo alla parte ricorrente non in linea con il contratto di appalto del 2009, con lo statuto della società resistente e con il contratto di servizio del 2011 tra il Comune e la società resistente.

Tali elementi si desumono:

- dal contratto di servizio del 2011 tra la Farmacia Comunale ed Essere e Benessere s.p.a., che costituisce un primo ma sintomatico problema di gestione in capo alla ricorrente;

- dalla sottoposizione della società ricorrente alla procedura di concordato preventivo;

- dalla situazione di inattività che emerge dalla visura storica della società ricorrente, circostanza incompatibile con la pregressa individuazione del socio privato delegato all’aspetto operativo della gestione della farmacia;

- dal ruolo ricoperto da Luigi Cardinali, nello stesso tempo Presidente del Consiglio di Amministrazione della società convenuta prima dello scioglimento e Procuratore (ma non amministratore) della Farma Acquisition Holding s.p.a..

In pratica, dalle risultanze del processo sono emersi elementi tali da far ritenere la decisione del socio di maggioranza, Comune di Vittuone, di voler sciogliere la società, non sindacabile.

Peraltro, il Comune di Vittuone non ha semplicemente scelto di sostituire il socio privato con un altro bensì ha scelto di mutare radicalmente il modello gestorio relativo all’affidamento del servizio comunale, in conseguenza dei numerosi aspetti critici relativi all’affidamento del servizio alla società

attrice.

Nella sostanza, quindi, in adesione all’orientamento richiamato della Cassazione, non emergono quei profili di irrazionalità, mala fede, di volontà esclusivamente finalizzata al danneggiamento della minoranza tali da giustificare l’intervento dell’autorità giudiziaria nell’ambito della scelta del socio di maggioranza di volere liquidare la società.

Emergono, invece, elementi che rendono la decisione del Comune del tutto in linea con quanto documentalmente emerso, ossia una gestione non rispettosa dei contratti da parte della società attrice ed una situazione di sottoposizione della gestione farmaceutica ad altre entità che non erano state preventivate quando il Comune aveva deciso di svolgere la gara a doppio oggetto.

Oltretutto, evidenzia il Tribunale come la società attrice, a fronte delle difese svolte dalle parti convenute, nulla ha più replicato, non contestando e non eccependo alcunché rispetto alle controdeduzioni della Farmacia Comunale e del Comune di Vittuone, e ciò consentendo al Tribunale la completa applicazione dell’art. 115 c.p.c. secondo cui “il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita”.

Conseguentemente, il Tribunale respinge integralmente le domande attoree.

2).1 Ritiene il Tribunale come anche la domanda riconvenzionale formulata da Farmacia Comunale di Vittuone s.r.l. in liquidazione non possa trovare accoglimento.

Parte convenuta ha chiesto la condanna dell’attrice alla rifusione dei “costi sostenuti per ovviare alle

mancanze di Pasubio e rendere possibile lo scopo sociale; se infatti l’attrice avesse erogato il servizio

farmaceutico la società non avrebbe assunto costi ingiustificati e, in definitiva, patito un danno almeno pari a Euro 674.411,49 così determinato:

- Euro 210.727,10 versati in favore di Essere & Benessere S.p.A.;

- Euro 75.600,00 quale spesa presunta per il contratto Farma Acquisition Holding S.p.A. dal primo

aprile 2015 al 30 giugno 2017

- Euro 201.600,00 quale spesa per il contratto Farma Acquisition Holding S.p.A. dal Luglio 2017 al 31 dicembre 2022;

- Euro 186.484,39, solo dal 2018 a oggi, per retribuzioni e oneri previdenziali versati in favore dei direttori generali” (cfr. pagina 18 della comparsa di risposta).

Tuttavia la domanda, per come formulata, risulta essere in primo luogo del tutto generica e non sufficientemente argomentata.

Invero parte convenuta non ha spiegato le ragioni che hanno spinto gli amministratori e soprattutto il socio pubblico Comune di Vittuone:

a) a scegliere quei partners contrattuali;

b) ad accettare quei determinati costi contrattuali e, soprattutto,

c) a non determinarsi nel senso dell’anticipato scioglimento della società.

Sotto questo ultimo profilo, proprio la consapevolezza dell’evidente inidoneità della società attrice a svolgere le funzioni gestorie della farmacia, ben avrebbe dovuto portare il Comune a determinarsi tempestivamente nel senso della cessazione di ogni attività senza onerare la società mista di ulteriori costi.

Manca, pertanto, la prova del nesso di causalità tra le scelte gestorie compiute dalla società mista, gli inadempimenti della società attrice e i danni richiesti, tenuto anche conto che la società attrice ha comunque investito pacificamente nella società la somma di oltre 300.000,00 euro e che comunque, effettivamente, la società mista ha sempre visto concludere gli esercizi in utile, e quindi occorreva anche la prova che l’eventuale assenza di inadempimenti a carico della società attrice avrebbe inciso positivamente rispetto ai risultati economici della società mista.

3) Rispetto alle fasi cautelare e di reclamo le spese seguono la soccombenza.

Con riferimento al merito, alla luce del rigetto della domanda riconvenzionale, sussistono i presupposti per la compensazione tra l’attrice e la Farmacia Comunale di Vittuone s.r.l. in liquidazione del 25% delle spese, ponendo il resto delle spese a carico dell’attrice.

Conseguentemente il Tribunale condanna Farmacia Pasubio s.a.s. di Cristina Tosi & C. a rifondere alle parti resistenti le spese di lite per la fase cautelare che si liquidano (tenuto conto che trattasi di causa di valore indeterminabile di media complessità) in € 4.000,00 per compensi oltre 15% rimborso spese generali e oltre c.p.a. e i.v.a. se dovuta a favore di ciascuna parte resistente.

Condanna Farmacia Pasubio s.a.s. di Cristina Tosi & C. a rifondere alle parti reclamate le spese della fase di reclamo che si liquidano sempre in € 4.000,00 per compensi oltre 15% rimborso spese generali e oltre c.p.a. e i.v.a. se dovuta a favore di ciascuna parte reclamata.

Condanna Farmacia Pasubio s.a.s. di Cristina Tosi & C. a rifondere al Comune di Vittuone le spese di lite sostenute per la fase di merito che si liquidano in complessivi € 8.991,00 per compensi (€ 2.127,00 per la fase di studio; € 1.416,00 per la fase introduttiva; € 1.869,00 per la fase istruttoria; € 3.579,00 per la fase decisionale) oltre 15% rimborso spese generali e oltre c.p.a. e i.v.a. se dovuta alle rispettive aliquote di legge.

Compensa tra Farmacia Pasubio s.a.s. di Cristina Tosi & C. e la Farmacia Comunale di Vittuone s.r.l. in liquidazione il 25% delle spese di lite sostenute per la fase di merito condannando l’attrice a rifondere alla società convenuta il restante 75% che si liquida in € 6.743,25 (pari al 75% di € 8.991,00) oltre 15% rimborso spese generali e oltre c.p.a. e i.v.a. se dovuta alle rispettive aliquote di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza disattesa o assorbita, 1. respinge le domande formulate da Farmacia Pasubio s.a.s. di Cristina Tosi & C.;

2. respinge la domanda riconvenzionale formulata da Farmacia Comunale di Vittuone s.r.l. in liquidazione;

3. condanna Farmacia Pasubio s.a.s. di Cristina Tosi & C. a rifondere alle parti resistenti le spese di lite per la fase cautelare che si liquidano in € 4.000,00 per compensi oltre 15% rimborso spese generali e oltre c.p.a. e i.v.a. se dovuta a favore di ciascuna parte resistente;

4. condanna Farmacia Pasubio s.a.s. di Cristina Tosi & C. a rifondere alle parti reclamate le spese della fase di reclamo che si liquidano in € 4.000,00 per compensi oltre 15% rimborso spese generali e oltre c.p.a. e i.v.a. se dovuta a favore di ciascuna parte reclamata;

5. condanna Farmacia Pasubio s.a.s. di Cristina Tosi & C. a rifondere al Comune di Vittuone le spese di lite sostenute per la fase di merito che si liquidano in complessivi € 8.991,00 per compensi oltre 15% rimborso spese generali e oltre c.p.a. e i.v.a. se dovuta alle rispettive aliquote di legge;

6. compensa tra Farmacia Pasubio s.a.s. di Cristina Tosi & C. e la Farmacia Comunale di Vittuone s.r.l. in liquidazione il 25% delle spese di lite sostenute per la fase di merito e per l’effetto

7. condanna la società attrice a rifondere alla società convenuta il restante 75% che si liquida in € 6.743,25 per compensi oltre 15% rimborso spese generali e oltre c.p.a. e i.v.a. se dovuta alle rispettive aliquote di legge.

Così deciso in Milano, 19 settembre 2024

Il giudice relatore ed estensore Il Presidente

dott. Nicola Fascilla dott.ssa Amina Simonetti