REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 6722 del 2003 proposto da EDIL BIANCHI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Fiorucci e Maria Cristina Napoleoni , con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Germanico n. 197;

CONTRO

il Comune di Milano, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso il terzo in Roma, via Cicerone n. 28;

E NEI CONFRONTI

della Generalstrade S.p.A., non costituita;

per l’annullamento

della sentenza del TAR della Lombardia, Milano sezione terza, 31 marzo 2003, n. 584;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 20 gennaio 2004 il Consigliere Aldo Fera;

Uditi per le parti gli avvocati Napoleoni e Izzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La EDIL BIANCHI s.r.l., ha impugnato davanti al Tar della Lombardia i provvedimenti di esclusione dalla procedura di gara di appalto n. 81/02, di cui ai verbali delle sedute della commissione di gara in data 30 settembre 2002 e di incameramento della cauzione provvisoria. Il provvedimento di esclusione è stato adottato sul presupposto che, nella documentazione presentata dalle concorrenti, era stata riscontrata la presenza di elementi idonei a far presumere forme di collegamento tra le imprese, in violazione del principio di segretezza, di cui al punto k) del bando di gara, e del Patto di Integrità allegato al bando medesimo. La ricorrente ha sostenuto che, ai fini del divieto di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, possono assumere rilievo esclusivamente le situazioni di controllo societario, mentre il collegamento organizzativo o la sussistenza di vincoli di parentela tra rappresentanti o soci delle imprese non possono considerarsi elementi sufficienti ad inficiare la trasparenza della procedura e l’autonomia delle singole offerte. In proposito si assume altresì che il bando di gara legittima l’esclusione automatica solo se sussistono forme di controllo, le quali, ai sensi dell’art. 2359 c.c., devono ricondursi al concetto di influenza dominante, nella specie insussistente e comunque non dimostrata.

Secondo l’esponente, la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale non potrebbe desumersi da presunzioni meramente congetturali, ma richiederebbe la presenza di elementi oggettivi di rilevanza tale da non lasciare margine a perplessità; nel caso di specie la stazione appaltante avrebbe, invece, presunto il collegamento sostanziale in relazione alla pendenza, avanti questo tribunale, di separati giudizi aventi analogo oggetto. Da qui anche il difetto di motivazione che vizia i provvedimenti impugnati. La ricorrente, inoltre, afferma che nel caso di specie non sussistono gli elementi di carattere formale riscontrati nell’aspetto esteriore delle offerte, la cui identità ha indotto, in altre occasioni, l’amministrazione a desumere la loro provenienza da un unico centro di interessi.

Secondo il primo giudice, che ha effettuato una approfondita ricostruzione del quadro normativo che caratterizza la vicenda, l'amministrazione aveva il potere di estendere l'indagine circa l'esistenza di forme di collegamento tra concorrenti che andassero al di là del contenuto precettivo di cui all’art. 10, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109, che richiama le forme di controllo di cui all’art. 2359 c.c. Nel caso di specie, poi, la motivazione adottata l'amministrazione, che aveva richiamato precedenti analisi condotte sulle due imprese implicate e ricordato come, nonostante alcune modifiche apportate alla composizione societaria, rimanevano elementi da cui desumere l'unicità del centro decisionale. In particolare l'amministrazione ha affermato che il direttore tecnico della LUCCHINI ARTONI s.r.l. è anche proprietario della quota di maggioranza della stessa impresa, nonché della quota del 10% della EDIL BIANCHI s.r.l..

L'appello è proposto da EDIL BIANCHI s.r.l., che si affida unicamente al seguente motivo:

i primi giudici hanno affermato una serie di principi, che l'appellante ritiene condivisibili. Tuttavia nel caso di specie avrebbero completamente travisato la realtà, sia mal interpretando la clausola k) del bando di gara, sia in quanto ogni forma di collegamento sostanziale era stata eliminata da prima della partecipazione alla gara. In particolare sostiene che non sarebbe stato preso in debita considerazione il documento (prodotto in data 31 gennaio 2003) che attesta la cessione a terzi della partecipazione posseduta dal direttore tecnico della LUCCHINI ARTONI.

L’appellante conclude chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, l'accoglimento del ricorso di primo grado.

Resiste all’appello il Comune di Milano, il quale osserva come il documento esibito da controparte non provi nulla, in quanto riguarda il sig. Giancarlo Bianchi , mentre il soggetto che accomuna le due società è il sig. Vincenzo Bianchi. Conclude poi per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

L’appello proposto dalla EDIL BIANCHI s.r.l., è infondato.

L’appellante non contesta la ricostruzione del quadro normativo fatta dal primo giudice, il quale sostiene che l'amministrazione aveva il potere di estendere l'indagine circa l'esistenza di forme di collegamento tra concorrenti che vadano al di là del contenuto precettivo di cui all’art. 10, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109, che richiama le forme di controllo di cui all’art. 2359 c.c.

In ogni caso, comunque, manca una puntuale e tempestiva impugnazione della clausola k) del bando di gara, secondo la quale "verranno escluse dalla gara in violazione del principio della segretezza delle offerte (articolo 75 del regio decreto 23 maggio 1924 n. 127), fatta salva l'applicazione delle ulteriori sanzioni previste dal patto di integrità la cui sottoscrizione da parte delle imprese concorrenti è condizione di ammissibilità alla gara, le imprese concorrenti fra le quali esistono forme di controllo o di collegamento ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile o situazioni di collegamento sostanziale quali la comunanza del legale rappresentante/ titolare/ amministratori/ soci/ direttori". Non potendo il giudice amministrativo, per la ragione sopra indicata, entrare nella legittimità della clausola, l'accertamento chiesto dall’appellante va circoscritto al quesito se la stazione appaltante abbia correttamente interpretato ed applicato nel caso di specie il bando di gara.

La contestazione mossa alla sentenza di primo grado, sotto tale profilo, si fonda sull’affermazione, che la stazione appaltante, ai fini della verifica dell'esistenza di un collegamento sostanziale tra la EDIL BIANCHI s.r.l. e la LUCCHINI ARTONI, si sarebbe bastata su di un fatto non vero: cioè che, " il direttore tecnico della LUCCHINI ARTONI s.r.l. è anche proprietario della quota di maggioranza della stessa impresa, nonché della quota del 10% della EDIL BIANCHI s.r.l." Sostiene l'appellante, che sarebbe stato " dimostrato il contrario con la produzione (in data 31 gennaio 2003) del documento che attesta la cessione (riferita al signor Giancarlo Bianchi - pag. 12 dell'atto di appello) di tale partecipazione in data 17 luglio 2002."

Se non che l'affermazione dell'appellante, oltre a non essere esatta in punto di fatto, è anche infondata in punto di diritto. Come esattamente affermato dalla difesa del Comune di Milano, infatti, il direttore tecnico della LUCCHINI ARTONI non è il signor Giancarlo Bianchi ma il signor Vincenzo Bianchi. Inoltre, anche ove così fosse, la cessione della quota di maggioranza nella LUCCHINI ARTONI non elimina affatto la ragione che ha indotto l'amministrazione a ritenere ancora esistente collegamento di fatto fare due imprese. Infatti, il direttore tecnico della LUCCHINI ARTONI resterebbe pur sempre legato alla EDIL BIANCHI s.r.l, in quanto proprietario di una quota societaria del 10%. Ossia, verserebbe in una delle situazioni di collegamento (soci/ direttori) ipotizzate dalla clausola k) del bando di gara.

Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto.

Appare tuttavia equo compensare fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello.

Compensa fra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 gennaio 2004, con l’intervento dei signori:

Emidio Frascione                                 Presidente

Raffaele Carboni                                 Consigliere

Paolo Buonvino                                   Consigliere

Cesare Lamberti                                  Consigliere

Aldo Fera                                           Consigliere estensore

L'ESTENSORE                      IL PRESIDENTE

f.to Aldo Fera                          f.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO

f.to Antonietta Fancello

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 4 Maggio 2004

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

f.to Antonio Natale