IL PROCESSO DI LIBERALIZZAZIONE DEL SERVIZIO PUBBLICO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS

1. Premessa

Analizziamo con le presenti note il processo di liberalizzazione del servizio pubblico di distribuzione del gas dopo i recenti provvedimenti normativi nonché i problemi relativi alla concessione amministrativa del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale e le regole e le condizioni della gara pubblica per l’affidamento del servizio, per affrontare, “con cognizione di causa”, quanto spetti agli amministratori ed ai responsabili del servizio in ordine a tale materia, oggi tanto controversa come in questo periodo che ci divide dalla definitiva liberalizzazione del settore, data stabilita del legislatore che ha convertito il decreto cd. milleproroghe.

Il decreto milleproroghe di fine anno è stato convertito nella legge n. 51/2006, che ha confermato sostanzialmente quanto previsto nella versione originaria del decreto e precisamente l’allungamento fino al 2009 del periodo transitorio (considerate assorbite ope legis tutte le precedenti proroghe di 1, 2-3 anni) per le società aventi i requisiti previsti di legge, scaduto il quale periodo si aprirà definitivamente il mercato concorrenziale per il settore del gas. Esaurita la “telenovela” del milleproroghe frattanto abbiamo assistito nel settore gas/elettrico a livello generale a fusioni, scalate e quanto altro la cronaca recente ci ha informato sul caso Enel-Gas de France/Suez, con prese di posizione bilaterali dei governi interessati e le assicurazioni del presidente della Commissione Barroso che in una recente intervista sul Corsera del 16 marzo 2006 garantiva l’impegno della comunità europea a tutelare la concorrenza nei settori liberalizzati dell’energia ed in effetti la direttiva comunitaria n.17/2004 sull’appalto dei servizi gas/elettrico,attesa nel nostro ordinamento con un codice unico per lavori e servizi, dopo il parere n. 433 /2005 del Consiglio di Stato, è stata finalmente attuata con l’ emanazione del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006 (in G.U. n. 100 del 2 maggio 2006 – suppl.ord. al n. 107) contenente il nuovo codice.

A seguito della legge Marzano (L. 239/04) ed ora della Legge n. 51 del febbraio 2006,s’è aperta quindi per gli enti una stagione di liberalizzazione del servizio gas prima svolto in regime di monopolio, materia soggetta ora a liberalizzazione e concorrenza,ma che in verità è diventata più materia degli avvocati che delle amministrazioni pubbliche.

Ne fanno fede le numerose controversie in sede di Tar e Consiglio di Stato proposte dalle concessionarie del gas (Italgas,Enel gas, ecc.) cui gli enti locali devono far conto in questo periodo transitorio. Controversie aventi ad oggetto principalmente il riscatto anticipato egli impianti gas consentito agli enti dalla legge e dai contratti di concessione in essere

Questa facoltà degli enti di “riscattare” le reti e gli impianti della distribuzione del gas,se prevista nei vigenti contratti con i concessionari, è senza dubbio un’opportunità da esercitare entro la chiusura del periodo transitorio (31.12.2009).

Positivo è stato quindi il suggerimento di procedere in tal senso dal legislatore (L.51/06 di conversione del decreto n. 273/05 cd. milleproroghe) che ha confermato per gli enti la facoltà di riscattare anticipatamente gli impianti gas in concessione e l’orientamento della giurisprudenza amministrativa,specialmente del Tar Brescia, sembra ormai pacificamente consolidato.

Se gli enti esercitano questa “facoltà” (trattandosi comunque di una facoltà e non di un obbligo come ha chiarito di recente il Tar Campania con sent. n. 1565 del 20.09.2005) di riscattare anticipatamente gli impianti gas, rendendo contendibile la gara ad evidenza pubblica con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex decreto leg.vo n. 157/95, sicuramente saranno positivi i risvolti economici nei bilanci degli enti. Attualmente l’Aeeg, su parere n. 2263 del 31/07/2003, richiesto dal Tar Brescia, considera equa una richiesta,da prevedere nel bando, del vincolo sui ricavi di distribuzione (VRD), esclusi i costi di gara, da riconoscere come corrispettivo all’ente locale intorno al 35-40% per l’impianto realizzato dal Comune; mente per l’impianto realizzato direttamente dal concessionario, dedotti gli eventuali contributi ed il periodo di ammortamento potrebbe dirsi equo un canone intorno al 25% -30% del VRD.

La prassi conosce gare effettuate con il canone annuo offerto sul VRD, quale corrispettivo dovuto dal gestore del servizio, molto superiore ai valori sopradescritti, tanto da spingere l’Aeeg ad una segnalazione al precedente governo su tale spinosa materia (segnalazione del 18.10.2005 visionabile sul sito web dell’AEEG).

Invero gli artt. 86 e 87 del nuovo codice unico ammettono un procedimento per la verifica delle offerte anormalmente basse che si concreta nella richiesta di “giustificazioni” che la stazione appaltante può richiedere alla concessionaria,se previste nella clausola del bando di gara, per il caso di offerte eccessivamente basse (nell’ordine del 60-70% del VRD), onde garantire il livello di qualità e di sicurezza del servizio a vantaggio degli utenti, evitando diversamente che costi “impropri” (per l’eccessivo canone offerto) siano posti a carico nelle bollette degli utenti. La commissione di gara preposta all’esame delle offerte ha pertanto un ruolo decisivo per l’esame delle giustificazioni presentate dalle concorrenti con colpi di scena imprevisti nella graduatoria finale.

Naturalmente l’invito è di attrezzarsi con “cognizione di causa” alle gare, pur mettendo in conto un anno di ricorsi amministrativi sollevati da parte dei vecchi concessionari.

A tal fine occorre programmare in tempo l’atto consigliare di riscatto anticipato del servizio gas durante il periodo transitorio,a condizione che tale clausola sia espressamente prevista nel contrattoin essere (1) e precisamente un anno prima della scadenza: nel 2008 (se le imprese concessionarie hanno i requisiti previsti dall’art. 15 co. 7 Decreto Leg.vo n. 164/00).

Atto consigliare di indirizzo che dovrà essere notificato all’attuale concessionario, come prevede il r.d. n. 2578/1925 (con la condizione comunque che siano già trascorsi 10 anni dalla concessione originaria affidata senza gara, nonostante modifiche, fusioni ed incorporazioni successive che non interrompono la prima concessione) unitamente al valore di riscatto anticipato degli impianti che va stabilito “a valore industriale”, ex art. 24 r.d. n. 2578/1923, escluso il mancato profitto.

La liberalizzazione effettiva si attua dal 2009 come per altri settori, ma gli enti locali, prima di quella data, per assegnare il servizio pubblico della distribuzione del gas, quali strategie possono in tal senso attivare?

2. Opportunità per gli ee.ll. a seguito della liberalizzazione del servizio pubblico di distribuzione del gas

Quali sono le opportunità e/o le strategie per gli enti locali in attesa della scadenza del periodo transitorio?

In particolare:

a) a quali situazione vanno incontro quegli enti per le proroghe concesse alle concessionarie, previste nella legge Marzano (L. 39/04),ma non perfezionatesi sotto la vigenza della legge di conversione del decreto milleproroghe?

Inoltre: b) quale scelta amministrativa è consigliabile per gli enti che intendano procedere all’indizione della gara ad evidenza pubblica per la scelta del privato concessionario, specialmente in ordine al pagamento del riscatto anticipato degli impianti e delle reti gas ?

Per introdurre il tema mi soffermo intanto su alcune problematiche.

Il Comune X intende indire pubblica gara (giacché limitati ed eccezionali sono i casi di trattativa privata ammessi in giurisprudenza (2) per la ricerca del privato gestore del gas previo riscatto delle reti, stante la scadenza di legge al 2009 della concessione in essere affidata senza gara che invero prolungherebbe la sua durata oltre il periodo transitorio: il decreto Letta prevede l’indennizzo al concessionario al valore industriale,come s’è detto, ma nulla dice su chi debba pagarlo, ma se ci riferiamo ad una recente sentenza del Tar Milano n. 3688 del 2005, apprendiamo che in quel caso il giudice amministrativo ha statuito che è a carico dell’ente il pagamento del riscatto anticipato e non a carico del nuovo concessionario, trattandosi di concessione scaduta durante il periodo transitorio.

La soluzione di porre a carico del nuovo subentrante il rimborso degli impianti da riscattare, per il caso di concessione scaduta anticipatamente ex legge invece, secondo il Tar Milano, diversamente si giustifica.

La motivazione convincente è per sommi capi la seguente: l’apertura anticipata del mercato concorrenziale giustifica l’onere elevato quale ingresso dei competitori per la gestione del servizio pubblico della distribuzione del gas liberalizzato.

Con tale sentenza del Tar Milano (che presumibilmente sarà confermata in orientamenti successivi del Cds) ci troviamo di fronte ad una decisione importante e decisiva per gli enti, magari costretti, a seguito di ricorsi amministrativi, a dovere revocare o sospendere le determinazioni di gara il cui bando prevedeva l’onere del pagamento del riscatto anticipato a carico del nuovo concessionario e che ora come una spada di Damocle temono sia invece loro addossato l’onere del riscatto anticipato, se previsto negli atti in essere.

Ma tali gravosi oneri per partecipare alla gara concretizzano degli effetti distorsivi sul mercato in quanto i nuovi concorrenti devono farsi carico di tali ingenti somme per partecipare nella gara ?

Vediamo la risposte al quesito sollevato nella citata sentenza del tribunale amministrativo milanese.

La sentenza cit. del Tar Milano distingue ovviamente tra situazione “a regime” e situazione durante il periodo transitorio.

3. Problematiche relative alla scadenza delle concessioni gas

3.1. La situazione a regime

La situazione a regime per le concessioni affidate dopo il periodo transitorio ovvero scadute entro il periodo transitorio, come nel caso di specie deciso dalla sentenza del Tar Milano.

Tale ipotesi è contemplata dall’art. 14 co.8 del decreto legislativo n. 164/2000 (cd. Decreto Letta) “che introduce un sistema volto ad impedire il formarsi di barriere capaci di contrastare l'ingresso di nuovi operatori nel mercato liberalizzato della distribuzione del gas naturale” (sent. n. 3688/2005 del Tar Milano)

In tale situazione a regime, il concessionario subentrante non è tenuto a pagare gli oneri per l’acquisto della proprietà perché non ve ne sarebbero né per l’ente e né per il subentrante, salvo le condizioni e/o clausole nei contratti scaduti le prevedano: in questo caso la devoluzione all’ente degli impianti non sarebbe, per le clausole di contratto, pienamente gratuita.

Nella situazione a regime quindi non si giustifica più l’accollo per il concessionario subentrante dell’onere finanziario relativo all’acquisto della proprietà, ma solo degli eventuali investimenti non ancora ammortizzati alla scadenza,onere per cui sarà esclusivamente tenuto il nuovo affidatario per subentro nella posizione attiva e cioè per dirla con le parole del Tar: “… il nuovo gestore, per espletare il servizio di distribuzione, non è tenuto ad acquisire, a titolo oneroso, la proprietà degli impianti preesistenti (che appartiene all'ente locale), ma unicamente a subentrare o a estinguere le obbligazioni assunte dal precedente affidatario per gli investimenti realizzati” (dalla sent. n. 3688/05 Tar Milano).

In tale ottica, a regime, le nuove concessioni avranno solo durata di 12 anni e pertanto in questo lasso di tempo devono essere ammortizzati gli interventi e gli investimenti approvati nel bando di gara: questo è lo scopo della recente modifica alla legge regionale lombarda sui servizi n. 26 del 2003 laddove prescrive che “… gli stessi beni, se realizzati durante il periodo di affidamento, sono totalmente ammortizzati durante il periodo dell’affidamento così da garantirne il trasferimento all’ente locale a titolo gratuito con modalità che assicurino il rispetto della disciplina nazionale e comunitaria in materia di concorrenza”(cfr. art. 6 bis,introdotto dalla deliberazione di Giunta reg.le lombarda n. VIII /001186 del 30.11.2005).

In realtà tale modifica intende tutelare gli enti locali dalla necessità di dover esborsare somme onerose per attribuirsi la proprietà di impianti e reti infrastrutturali, il cui costo è comunque alto anche per il rispetto del patto di stabilità cui gli enti sup. ai 5.000 ab. sono tenuti ed in forza del principio della separazione fra la proprietà (dell’ente locale) e la gestione (affidata al concessionario subentrante),come prevede l’art. 113 del Tuel.

3.2. La situazione nel periodo transitorio

La situazione nel periodo transitorio si realizza entro il 31.12.2009.

Ben diversa da quella descritta a “regime” è quella delle concessioni affidate in precedenza senza gara, che prolungano la loro durata per contratto oltre il periodo transitorio (2009) ma da considerarsi anticipatamente scadute ope legis dal milleproroghe per l’esercizio della facoltà di riscatto, prevista nei contratti in essere, ad opera degli enti nel periodo transitorio.

In tale caso, per il quale s’applica l’art. 15 del Decreto Letta,è a carico del concessionario subentrante, secondo il Tar, l’accollo legittimo degli oneri relativi all’acquisto della proprietà (rectius: di disponibilità degli impianti), oneri che partecipano più alla natura del contributo (escluso il mancato guadagno) ovvero di prezzo per la disponibilità delle reti e degli impianti anziché oneri tecnici di ammortamento risultanti dal bilancio.

Il Tar Milano a tal proposito infatti afferma: “…il riconoscimento di un indennizzo determinato in applicazione del parametro industriale degli impianti comporta l’insorgere di un pesante onere di entrata a carico dei nuovi gestori… il criterio trova giustificazione nell’esigenza di compensare il gestore uscente dell’abbreviazione d’imperio della durata delle pregresse concessioni e di prevenire ’insorgere del conseguente rischio di alterazione dell’equilibrio economico della gestione (basato sull’aspettativa ad un rapporto di maggior durata); quanto all’imposizione dei relativi oneri a carico del distributore subentrante, essa sembra poter trovare compensazione nel vantaggio che lo jus superveniens assicura ai nuovi operatori per effetto della possibilità di distribuzione del gas.”

Pertanto, in ordine alla risoluzione dei quesiti posti all’inizio del precedente paragrafo 2), distinguiamo:

a) per gli enti (di competenza del consiglio) che abbiano trattato con le società concessionarie l’ammissibilità delle proroghe ante legge n. 51/06, c’è il precedente giurisprudenziale dell’ordinanza del Tar Lombardia., sez. Brescia n. 50/06, per il quale le proroghe non concesse nelle more del D.L. n°273/05, sono intervenute sul rapporto nel vigore della precedente normativa e su di esso hanno pertanto inciso (ma se non c’è stata acquiescenza della concessionaria è gioco forza che s’applichi il nuovo regime e quindi il carattere automatico delle proroghe).

b) per gli enti che non hanno iniziato alcun procedimento di gara ora occorrerà distinguere tra concessioni già scadute o scandenti nel periodo transitorio per il quale s’applicala soluzione enucleata al par. 3.1., dalle concessioni che prolungano la durata oltre il periodo transitorio, la cui soluzione è quella che sopra s’è descritta.

4. Esame critico della sent. Tar Milano n. 3688/05

Obiezioni sono state sollevate in dottrina (cfr per tutti: Stefano Ferla, Il nodo dei rimborsi uscenti nel settore della distribuzione del gas metano: note a margine di Tar Lombardia –Milano, sez. III, 28/09/2005 n. 3688 in www.Dirittodeiservizipubblici.it) alla succitata pronuncia del Tar Milano n. 3688/05 (3) (su ricorso di una società mista avverso il bando di gara della concessione gas indetto del comune di Fagnano Olona) nel senso che gli oneri di riscatto della proprietà, secondo tale dottrina,debbano essere attribuiti al Comune e non al nuovo concessionario subentrante in quanto, se soggetto al rimborso pieno e non limitato al residuo ammortamento dell’impianto non fosse il Comune, il subentrante pagherebbe un “prezzo” per avere solo la disponibilità e non la proprietà degli impianti e ciò non è razionalmente spiegabile secondo tale dottrina che ora qui si esamina criticamente.

Inoltre si obietta che diversamente si produrrebbe un’alterazione dell’equilibrio economico della gestione in quanto il nuovo gestore si troverebbe nell’impossibilità di poter recuperare l’investimento intero (pieno rimborso dell’indennizzo) nel dodicennio considerato.

Se del resto si dovesse accollare al subentrante il costo per intero (del valore di proprietà o industriale ex art. 24 rd. 2578/1925), gli si dovrebbe consentire di ammortizzare tale rimborso,riconosciuto invero al precedente concessionario, cosa che è preclusa dalla durata predeterminata e fissa (12 anni) della nuova concessione, alterando così l’equilibrio economico del rapporto ente concedente – nuovo concessionario, favorendo unicamente il precedente concessionario.

Per ovviare a tale alterazione,occorrerebbe pertanto sottoporre ad ammortamento una somma inferiore nei dodici anni e la differenza porla a carico del successivo distributore a titolo di contributo una tantum del nuovo gestore per gli oneri iniziali di gestione (soluzione già praticata nelle gare in alcuni comuni).

Questa soluzione invero comporta che tutti i soggetti che si avvicendano nella gestione saranno sempre soggetti a dovere sborsare gli oneri in argomento e giacché questa soluzione non è contemplata dal legislatore trova logica conclusione, secondo la tesi prospettata che,agli oneri dell’indennizzo della proprietà,sia tenuto comunque il Comune, anche se tale soluzione comporta oneri significativi a carico dell’ente.

Ma tale tesi, suggestiva, a noi non sembra metodologicamente corretta in quanto il rinvio testuale del legislatore (art. 23 della L. 51/06), per i casi di concessioni anticipatamente scadute per legge sia l’art. 15 comma 5 del decreto leg.vo n. 164/00, che disciplina proprio il caso del le concessioni durante il regime transitorio, mentre l’art. 14 comma 8 s’applica, come s’è detto in precedenza, per le concessioni a regime ovvero per quelle che scadono naturalmente entro il 2009 (come nel caso di specie deciso con la sentenza del Tar Milano n. 3688/2005).

La norma del decreto Letta che prevede il pagamento del valore residuo degli ammortamenti a carico del concessionario subentrante è l’art. 14 co.8, valevole per l’attività a regime (concessioni scadute nel periodo transitorio e nuove concessioni),mentre per l’attività in regime transitorio ed affidate senza gara (concessioni in essere) è l’art. 15 ed il comma 5 prevede il riconoscimento del rimborso, per le concessioni in essere o per quelle nelle quali non è prevista una scadenza, del valore di cui alla lett a) e b) del rd n. 2578/1925 (escluso il mancato profitto) “a carico del nuovo gestore”.

Il diverso trattamento tra le situazioni a regime (nuove concessioni e concessioni a scadenza naturale nel periodo transitorio) rispetto a quelle concessioni che esplicano gli effetti ben oltre il 2009,come correttamente effettuato nella decisione del Tar Milano n. 3688/2005, è motivatamente fondato dall’esigenza pratica e non teorica di salvaguardare contratti in essere, che prevedono fra le loro clausole il rimborso a valore industriale spettante al concessionario che si vede sacrificata l’aspettativa della durata più lunga del contratto in forza della scadenza ex lege.

Mentre la devoluzione gratuita degli impianti e delle reti all’ente locale nelle nuove concessioni e nelle concessioni scadute entro il 2009 non giustificano oneri particolari per l’acquisto della proprietà, salvo clausole particolari nei contratti scaduti, la devoluzione onerosa “a carico del nuovo gestore”, prevista nei contratti in essere e/o scadenti ex lege con il decorso del periodo transitorio, si giustifica per le ragioni addotte dal Tar Milano “di compensare il gestore uscente dell’abbreviazione d’imperio” della concessione in essere.

Che sia questa la giusta soluzione al problema del valore di riscatto degli impianti per le concessioni che andranno a scadere ex lege, per effetto del decreto milleproroghe, lo si evince dal nuovo articolo introdotto nella legge reg.le lombarda sui servizi n. 23/03 e precisamente l’ art. 6 bis introdotto dalla deliberazione di Giunta reg.le n. VIII /001186 del 30.11.2005 che richiede nelle nuove concessioni l’espressa devoluzione gratuita degli impianti e delle reti per attuare l’art. 113 del Tuel (principio di separazione tra proprietà e gestione).

Il “nodo” del riscatto delle reti di proprietà realizzate dal precedente concessionario trova così l’adeguata soluzione che pone gli oneri del riscatto a carico del subentrante.

5. Problematiche relative alla liberalizzazione del servizio manutenzione impianti pubblica illuminazione

La problematica del “nodo” dei rimborsi esaminata in precedenza, è comune anche in altre concessioni di servizi pubblici locali: si pensi alla concessione del servizio della manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione.(4)

In questa materia sono numerose le contestazioni che le società concessionarie sollevano agli enti locali nonostante le concessioni scadute da tempo e che solo di fatto (quindi arbitrariamente) proseguono la loro durata bloccando ogni gara ad evidenza pubblica per la liberalizzazione del settore (vedi ultima nota dell’Anci regionale “Rotte le trattative con Enel Sole” in www.strategieamministrative.it, n.ro on line del marzo 2006)

La società de quo intende farsi rimborsare dagli enti un valore industriale di piena proprietà per i singoli pali di pubblica illuminazione che in realtà ha già ampiamente ammortizzato per il decorso della convenzione scaduta.

Anche per tale problematica appare difficile porre a carico degli enti locali il rimborso del valore di proprietà dei pali di p.u. ed in assenza di una normativa specifica, le gare ad evidenza pubblica ben legittimamente possono porre a carico del nuovo concessionario l’esborso dell’indennizzo da riconoscere al precedente concessionario.

 In questi casi l’indennizzo da riconoscere al precedente concessionario può ben essere ammortizzato dal subentrante per la durata di 15-20 anni della nuova concessione, in modo che sia rispettato il principio della devoluzione gratuita dell’impianto al comune alla fine della concessione.

 Il canone della nuova concessione di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione andrà assegnato con pubblica gara, essendo precluso ogni affidamento diretto o a trattativa privata in quanto non trattasi per l’appalto in questione di “settore escluso” ex d.lgs. 17 marzo 1996 n. 158 (come ha disposto il Tar Sicilia nella sent. 1007/2006 cit. in nota 1).

 Il nuovo canone, a carico del subentrante, da riconoscersi al concedente, prevederà pertanto sia la copertura del rateo dell’indennizzo una tantum per il precedente concessionario, sia l’investimento per la messa a norma della rete,che nella Regione Lombardia è la legge reg.le n. 17/2000.

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NOTE

(1) In tal senso s’è espresso il Consiglio di Stato, sez. V, con sent. n. 3817 del 19/07/2005 nell’interpretazione autentica che del Decreto Letta ha fatto la legge Marzano (L.239/2004) che mira pertanto a preservare un diritto potestativo (riscatto anticipato) che l’atto di concessione già riconosce all’ente comunale.

(2) Ci riferiamo al caso deciso con sent. del Cds, sez.V, del 9/05/2005 n. 2259 a conferma del Tar Molise sent. n.136/05, con cui il Comune di Montefalcone del Sannio aveva deciso prima di assumere direttamente il servizio e poi di prorogare la precedente concessionaria nelle more della gara.

(3) Di un’interpretazione restrittiva delle disposizioni transitorie a proposito del giudice milanese riferisce M.A. Sandulli, “La gestione dei servizi pubblici locali nei settori speciali” in Rivista italiana di diritto pubbl. comunitario, 2005,pag. 14.

(4) Cfr. da ultimo sent. Tar Sicilia, sez.II; 09/05/2006 n. 1007, in www.dirittodeiservizipubblici.it . Già in precedenza il Consiglio di Stato (sez. V, sent. n. 2588 del 14 maggio 2003) s’era intrattenuto sulla materia statuendo che l’appalto della pubblica illuminazione è appalto di servizio pubblico.