Compatibilità con il diritto della concorrenza di imprese comuni tra distributori di gas naturale per partecipare alle gare. Nota a margine delle sentenze del Tar del Lazio nn. 3046 e 3047 del 20 marzo 2014

di Laura De Sanctis*

Introduzione

Il 20 marzo scorso il Tar del Lazio ha pubblicato due sentenze (1), in cui ha annullato il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“Autorità”) avente ad oggetto l’acquisizione da parte di Italgas S.p.A. (“Italgas”) e di Acegas-APS S.p.A. (“Acegas”), una società del gruppo Hera, del controllo congiunto di Isontina Reti Gas (“Isontina”) (2), il cui capitale era detenuto da ENI S.p.A. (“ENI”) (70%) e Acegas (30%). L’operazione sarebbe stata posta in essere in due fasi successive. La prima prevedeva la cessione da parte di ENI della sua partecipazione in Isontina a Italgas (50%) e a Acegas (20%). La seconda fase prevedeva il conferimento a Isontina dei rami d’azienda gestiti singolarmente dalle società madri e relativi agli affidamenti e alle concessioni di distribuzione del gas naturale nei comuni in alcune province del Veneto e del Friuli Venezia Giulia; per effetto dei conferimenti, il capitale sociale di Isontina sarebbe stato detenuto al 49% da Italgas e al 51% da Acegas, che, sulla base di specifiche previsioni statutarie, avrebbero esercitato controllo congiunto sulla società.

Italgas e Acegas avevano stipulato anche ulteriori accordi, tra cui, in particolare:  ì) due accordi di servizio, che attribuivano a ciascuna di esse la gestione (operativa e amministrativa) delle attività relative alla partecipazione alle gare e alla gestione delle concessioni eventualmente aggiudicate, e ìì) un patto parasociale che prevedeva l’astensione di entrambe le società dalla partecipazione alle gare nei bacini di gara interessati dall’operazione. Nell’intenzione delle parti, dunque, Isontina sarebbe stata la società attraverso cui aggregare i rispettivi rami di azienda relativi all’attività di distribuzione del gas in alcuni “ambiti territoriali minimi” (“ATEM”) in Veneto e in Friuli Venezia Giulia e partecipare alle prossime gare per l’affidamento del servizio in ciascuno di questi ambiti.

L’Autorità ha vietato l’operazione poiché, a suo dire, avrebbe costituito in capo a Isontina una posizione dominante restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 6 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (“l. n. 287/1990”) nei mercati relativi alle future gare in quattro ATEM: Gorizia, Pordenone, Trieste e Padova 1.  In ciascuno di questi mercati Italgas e Acegas erano due dei tre probabili partecipanti alle procedure concorsuali e una di loro era l’operatore maggiormente presente in termini di punti di riconsegna (“PDR”).  L’altra, anche se non aveva una presenza significativa in termini di PDR, era il principale concorrente in grado di competere per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale. A seguito della realizzazione dell’operazione, quindi, Isontina sarebbe stata il principale operatore in tutti e quattro gli ATEM e avrebbe visto crescere i propri vantaggi in sede di gara.

Il Tar del Lazio ha annullato il Provvedimento Isontina sul presupposto che l’Autorità non avesse dimostrato che gli accordi tra le parti avrebbero dato luogo ad una restrizione significativa della concorrenza nel mercato rilevante.  Il giudice ha anche lasciato intendere che la valutazione ai sensi del diritto della concorrenza di accordi strutturali e duraturi tra distributori di gas naturale, come quelli per l’acquisizione del controllo congiunto di Isontina, va condotta tenendo presente che il loro diritto di utilizzare contratti leciti per partecipare congiuntamente alle gare per l’affidamento del servizio recede solo a fronte di un’effettiva esigenza di protezione del mercato.  Si tratta, a ben vedere, dello stesso principio alla luce del quale il Tar del Lazio ritiene debba essere valutata un’altra tipologia di accordi per la partecipazione congiunta alle gare: l’associazione temporanea di imprese (“ATI”) (3).  Le Sentenze presentano però particolare interesse perché il giudice ha sviluppato le implicazioni che derivano dall’applicazione del suddetto principio e ha dato indicazioni diametralmente opposte rispetto a quelle dell’Autorità su alcune questioni che possono avere un impatto sulle scelte organizzative dei distributori di gas naturale in vista delle prossime gare per ATEM. Per valutare la portata delle indicazioni che emergono dalle Sentenze va prima esaminato il provvedimento dell’Autorità.

1.         Il Provvedimento Isontina

Innanzitutto, va tenuta presente la prospettiva dalla quale l’Autorità ha valutato gli accordi tra le parti: assicurare il maggior numero possibile di offerte alle stazioni appaltanti. Ed in effetti nel corso dell’istruttoria, che ha condotto all’adozione del provvedimento in esame, l’Autorità si è esplicitamente assunta il compito di verificare se la “pluralità di soggetti partecipanti [a ciascuna delle gare, potesse] considerarsi tutelata, ovvero inficiata” (4) dall’acquisizione del controllo congiunto di Isontina da parte di Italgas e Acegas. Ciò che ha reso del tutto peculiare l’analisi concorrenziale svolta nel Provvedimento Isontina almeno sotto quattro profili.

Il primo riguarda la definizione del mercato rilevante.  A tale proposito, l’Autorità ha ritenuto che i mercati rilevanti, all’interno dei quali valutare l’acquisto del controllo congiunto di Isontina, fossero quelli che si sarebbero formati al momento dell’effettuazione delle gare negli ATEM di Padova 1, Padova 2, Padova 3, Pordenone, Trieste e Gorizia, ovverosia negli ambiti in cui avrebbe gareggiato la stessa Isontina (5).  L’Autorità ha invece escluso che l’impatto dell’operazione andasse valutato nel mercato della distribuzione del gas nel suo attuale assetto (6), dato che il servizio di distribuzione del gas naturale era svolto in monopolio legale e l’unica forma di concorrenza possibile era quella relativa alla partecipazione alle gare per l’affidamento delle concessioni venute a scadenza (c.d. concorrenza per il mercato), che dette gare si sarebbero svolte nell’arco di 15 mesi e che, in ogni caso, l’operazione era focalizzata proprio sulla partecipazione ad esse (7).  In tal modo, l’Autorità, non solo ha scelto di non valutare l’impatto dell’operazione nel mercato della distribuzione del gas naturale prima e/o dopo lo svolgimento delle gare per ATEM, ma non ha esitato neanche ad adottare una nuova definizione del mercato geografico, valutando gli accordi tra le parti per il loro impatto a livello locale, quando meno di un anno prima aveva ritenuto che l’acquisizione di SNAM/Italgas da parte di Cassa Depositi e Prestiti dovesse essere valutata nel mercato delle gare per ATEM a livello nazionale (8).

Il secondo profilo, che caratterizza l’analisi dell’Autorità, è legato al fatto che, posto che non si erano mai svolte gare per ATEM, essa ha ritenuto di dover valutare l’impatto dell’operazione sulla concorrenza potenziale nelle gare nei sei ambiti rilevanti e ha dovuto ideare i criteri per delimitare la platea dei probabili partecipanti a ciascuna di queste gare. Innanzitutto, ha fatto presente che i concorrenti potenziali da prendere in considerazione non erano i distributori di gas naturale che, in linea teorica, avrebbero soddisfatto i requisiti per l’ammissione alle gare (9), ma erano solo quelli tra loro che probabilmente avrebbero partecipato alle procedure concorsuali, ovverosia quelli tra loro che avevano un particolare incentivo a gareggiare poiché avevano un’elevata probabilità di aggiudicarsi gli affidamenti. L’Autorità ha quindi cercato di misurare gli incentivi a competere di Italgas e Acegas, da un lato, e degli altri operatori attivi nella distribuzione di gas naturale, dall’altro. Ciò che ha fatto sulla base ì) delle strategie di gara che risultavano dai documenti interni delle parti (10), e ìì) degli elementi cui aveva già fatto riferimento in passato per fare previsioni sulle scelte di gara dei distributori di gas naturale (11). Su questi elementi ha interpellato le imprese attive nel settore e alcune associazioni, svolgendo il c.d. market test, da cui è emerso che la presenza pregressa significativa nell’ATEM di riferimento, c.d. incumbency, svolgeva un ruolo decisivo nella selezione delle gare (12).  In particolare, una presenza di tal genere consentiva a chi ne godeva di beneficiare di un significativo vantaggio sulla concorrenza, in termini finanziari e organizzativi, e di poter presentare offerte di gara non replicabili dagli altri partecipanti. L’esistenza nell’ambito di un operatore incumbent con una presenza particolarmente significativa costituiva un disincentivo per gli altri concorrenti dal partecipare alle gare (13).  I vantaggi per l’incumbent e il disincentivo per i terzi crescevano proporzionalmente all’entità della presenza del suddetto incumbent nell’ambito di riferimento.  A tale proposito, l’Autorità ha anche fatto riferimento al fatto che alcune imprese avevano considerato la soglia del 50% di PDR in un ATEM (14) come quella al di sopra della quale si affermava la posizione di vantaggio dell’incumbent. Inoltre, le risultanze istruttorie avevano evidenziato che la presenza pari al 50% dei PDR e una disponibilità finanziaria per indennizzare i gestori uscenti erano elementi fondamentali per avere la possibilità di aggiudicarsi la gara. Infine, anche l’assenza di un incumbent con queste caratteristiche era uno dei fattori tenuti presenti nell’elaborazione delle strategie di gara (15).

Secondo l’Autorità, vi erano inoltre altri tre elementi che potevano indurre soggetti diversi dall’incumbent a presentare, comunque, offerte in una gara per ATEM, o a far presumere all’incumbent stesso che avrebbero potuto farlo:  ì) la dimensione dell’impresa e la sua possibilità di accedere al credito; ìì) la presenza pregressa significativa in ATEM limitrofi, anche se non confinanti, che consentiva di realizzare sinergie operative e maggior efficienza, e ììì) la possibilità di costituire raggruppamenti di impresa (“RTI”) (16).  Secondo l’Autorità, tuttavia, nel caso in esame la costituzione di RTI, era aleatoria, poiché nessuna delle imprese interpellate aveva dichiarato di aver già definito accordi di tal genere, la cui compatibilità con il diritto della concorrenza, in ogni caso, doveva essere valutata caso per caso, specialmente se tutte le imprese partecipanti soddisfavano i requisiti dei bandi di gara (17).  Più in generale, l’Autorità ha lasciato intendere che la partecipazione in RTI avrebbe dovuto essere finalizzata a consentire soprattutto alle imprese di minori dimensioni di superare le barriere finanziarie e di ipotizzare di presentare una propria offerta anche in ATEM nei quali non erano incumbent (18); pertanto, sempre secondo l’Autorità, “qualora la RTI fosse [stata] finalizzata a superare la barriera dell’incumbency (dunque se realizzata da imprese non significativamente presenti in un dato Atem anche se ognuna singolarmente dotata dei requisiti di gara) le preoccupazioni concorrenziali connesse all’implementazione dello strumento sarebbero [state] minori” (19).

Nonostante il fatto che la quasi totalità degli operatori interpellati non fosse stata in grado di indicare a quali gare avrebbe partecipato (20), l’Autorità non ha effettuato ulteriori accertamenti per verificare quali imprese avevano in concreto la capacità di gareggiare ed è giunta alle seguenti conclusioni. Primo, in assenza dell’operazione, le parti sarebbero state due concorrenti che probabilmente avrebbero partecipato alle gare negli ambiti di riferimento. Ciò che risultava dalle rispettive strategie e dal fatto che in questi ambiti una di loro era il gestore uscente per un’elevata quota di PDR e l’altra, anche se non deteneva una presenza pregressa di rilievo, aveva le caratteristiche che, secondo il market test, la rendevano un credibile concorrente, quali una significativa presenza negli ATEM limitrofi, l’appartenenza ad un grande gruppo e la capacità finanziaria per partecipare (21).  Secondo, nessuno degli altri operatori attivi nella distribuzione di gas naturale aveva manifestato interesse a partecipare alle gare negli ATEM interessati (22) e vi era solo un altro credibile concorrente F2i, che aveva una significativa presenza pregressa nell’area del Nord Est e apparteneva ad un gruppo con ampie disponibilità finanziarie (23). La concorrenza degli operatori stranieri, secondo l’Autorità, era invece un’eventualità remota (24).

Il terzo profilo di peculiarità del provvedimento in esame riguarda l’identificazione della restrizione della concorrenza.  L’Autorità ha infatti ritenuto che l’operazione avrebbe costituito in capo ad Isontina una posizione dominante restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 6 della l. n. 287/1990 nei mercati relativi alle gare negli ATEM di Gorizia, di Pordenone, di Trieste e di Padova 1, in cui le parti erano due dei tre probabili partecipanti (25). In particolare, l’Autorità ha concluso che: a) nel mercato della gara per l’ATEM di Gorizia, Acegas era il primo operatore con oltre il 95% dei PDR e Italgas sarebbe stata il suo principale concorrente, in quanto era presente in misura significativa negli ATEM limitrofi di Udine 1 e Udine 3; b) nel mercato della gara per l’ATEM di Pordenone, Italgas era il primo operatore con oltre l’85% dei PDR e Acegas era il suo principale concorrente, in quanto era presente in misura significativa nell’ATEM di Gorizia; c) nel mercato della gara per l’ATEM di Trieste, Acegas era il primo operatore con oltre il 95% dei PDR e Italgas era il suo principale concorrente, in quanto era titolare di una quota marginale dei PDR dell’ATEM, ma era presente in misura significativa in alcuni ATEM del Veneto e del Friuli Venezia Giulia; e d) nel mercato della gara per l’ATEM di Padova 1, Acegas era il primo operatore con oltre il 65% dei PDR e Italgas sarebbe stata il suo principale concorrente, in quanto era presente in misura significativa in altri ATEM del Veneto, alcuni dei quali anche immediatamente confinanti con quello di Padova 1.  In tutte queste gare, l’altro credibile concorrente era F2i ed eventuali RTI per essere efficaci avrebbero dovuto necessariamente ricomprendere una delle parti o lo stesso F2i (26). Pertanto, secondo l’Autorità, a seguito della realizzazione dell’operazione, Isontina, che avrebbe rilevato le attività delle parti e sarebbe stato il loro veicolo esclusivo per partecipare alle procedure concursuali, sarebbe risultata l’operatore incumbent in ciascun ambito, non avrebbe più subito la pressione concorrenziale del suo principale concorrente in sede di gara e avrebbe visto così crescere i propri vantaggi per ottenere l’affidamento del servizio.  L’operazione non suscitava invece preoccupazioni concorrenziali negli altri due ATEM interessati, Padova 2 e Padova 3, in cui, oltre ad almeno una delle parti, erano presenti altri concorrenti con posizioni significative, che avrebbero probabilmente partecipato alle gare (27) secondo l’Autorità, anzi, l’operazione aveva l’effetto di rafforzare la posizione di Isontina in entrambe le gare, mettendola anche in grado di contendere l’ambito all’incumbent nella gara per l’ATEM di Padova2 (28). L’ultimo profilo di peculiarità del Provvedimento Isontina riguarda il deciso rifiuto dell’Autorità di tenere conto nella valutazione concorrenziale anche degli effetti positivi degli accordi tra le parti. L’eliminazione del principale concorrente potenziale dell’incumbent negli ambiti di riferimento è stata, infatti, considerata dall’Autorità una restrizione della concorrenza talmente grave da rendere del tutto irrilevanti le giustificazioni delle parti sugli obiettivi sottesi alla realizzazione dell’operazione (29) e, in particolare, il loro proposito di  razionalizzare le rispettive attività di gestione del servizio prima ancora dello svolgimento delle gare per ATEM (30).  Per l’Autorità, non era neanche credibile che l’acquisto del controllo congiunto di Isontina fosse giustificato dalla mancanza di disponibilità finanziaria delle parti, poiché entrambe appartenevano a grandi gruppi (31).  Infine, l’Autorità ha escluso che l’operazione potesse trovare giustificazione negli obiettivi della recente riforma del settore della distribuzione del gas naturale, che, a suo dire, implicavano il mantenimento di “una pluralità di operatori che garantisca la concorrenza nella partecipazione alle gare”; ciò che, a suo dire, non era assicurato dall’operazione in esame, che prevedeva l’aggregazione di due dei tre principali operatori nazionali in vista della partecipazione a sei gare (32). Secondo l’Autorità, l’obiettivo della riforma, invece,” al più potrebbe essere perseguito attraverso la fusione di operatori di minore dimensione” (33).

2.         Le Sentenze

Il Tar del Lazio ha annullato il Provvedimento Isontina perché ha ritenuto che l’Autorità non avesse provato che gli accordi tra le parti dessero luogo ad una restrizione significativa della concorrenza nel mercato rilevante.

Innanzitutto, il giudice ha disatteso la delimitazione del mercato rilevante dell’Autorità, partendo dall’assunto per cui “l'art. 6 l. n. 287 del 1990, nell'occuparsi del divieto di operazioni di concentrazione restrittive della libertà di concorrenza, espressamente individua le stesse operazioni con riferimento alla costituzione ovvero al rafforzamento “di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza””. Il giudice ha anche richiamato il principio ormai consolidato, per cui “anche una porzione ristretta del territorio nazionale [può] assurgere a “mercato rilevante” laddove in essa abbia luogo l’incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui”, facendo presente però che il monopolio dal lato dell’offerta del servizio di distribuzione del gas naturale non vale di per sé a configurare un mercato separato, poiché: “la mera sussistenza di una situazione di [tal genere] non può in alcun modo caratterizzare l’ambito territoriale in oggetto che, infatti, non assume alcuna peculiarità rispetto ai numerosi mercati locali nei quali la domanda appare egualmente distribuibile ad opera dei medesimi operatori presenti sul mercato”. Il Tar del Lazio ha quindi concluso che l’Autorità non avesse dimostrato che i servizi richiesti dalle stazioni appaltanti nei sei ATEM interessati avessero peculiarità tali da rendere ciascuna gara, che si sarebbe svolta in questi ambiti, un mercato separato, tanto più che essa stessa aveva riconosciuto che il mercato delle gare per la distribuzione del gas naturale aveva dimensione nazionale nel Provvedimento CDP.  Il giudice, infine, ha ritenuto viziata la valutazione dell’Autorità anche sotto un altro profilo.  A suo dire, infatti, “[i]l presupposto fondante il potere sanzionatorio della Autorità….appare pur sempre essere la rilevanza - quantitativa e qualitativa - del mercato di riferimento pur prescindendosi dalla singolarità del contesto competitivo ovvero dell’ambito geografico di riferimento”.  Un presupposto di tal genere sembrava assente nel caso in esame poiché le gare considerate dall’Autorità riguardavano solo quattro ATEM e, quindi, una minima parte del mercato nazionale.

Quanto all’accertamento della restrizione della concorrenza, il Tar ha ribadito le considerazioni già svolte nella Sentenza Casalmaggiore, per cui la ricerca di sinergie con i propri concorrenti da parte dei distributori di gas naturale non è di per sé anticoncorrenziale.  In particolare, il giudice ha affermato che “una strategia di razionalizzazione delle concessioni non [può] “tout court” assumere una valenza anticoncorrenziale; l’aggregazione tra gestori operanti al fine della razionalizzare dell’assetto societario, infatti, non costituisce di per sé una illecita modalità indicativa di finalità anticompetitive, ma si inserisce in una strategia di impresa tesa alla creazione di utili sinergie e riduzione dei costi in ragione di una politica di efficientamento comune alla totalità delle imprese presenti sul mercato. Non v’è dubbio, infatti, che la ricerca di sinergie con altri operatori ben può assumere una valenza lecita volta alla implementazione della efficacia ed economicità della gestione”. Ciò anche alla luce delle peculiari caratteristiche del mercato del gas e della “problematicità dello stesso con riferimento ad elementi di rischio e di redditività che connotano l’assunzione della gestione; e non è il caso, nella presente sede, di porre in evidenza la presenza di un complesso di elementi – necessariamente intrinseci all’elaborazione di una strategia imprenditoriale – che possano aver indotto la (o, comunque, aver dispiegato rilevanza nella) ricerca di sinergie con altri operatori al fine del perseguimento di obiettivi – leciti – di implementazione dell’efficienza e/o dell’economicità della gestione”.  Ne deriva che, contrariamente a quanto sostenuto dall’Autorità, gli accordi strutturali tra distributori di gas naturale, non possono essere ritenuti incompatibili con la l. n.287/990 solo perché riducono il numero delle offerte di gara.

Ma vi è di più. Dalle Sentenze si evince anche che, per poter essere vietata, la cooperazione strutturale tra operatori della distribuzione deve essere caratterizzata da “finalità restrittive della concorrenza…… [e] in ragione del programma che ne costituisce fondamento, [deve essere] suscettibile di incidere sulla corretta e fisiologica dinamica della competizione concorrenziale, dimostrandosi preordinat[a] ad alterarne il normale sviluppo” “in maniera sensibile”.  Spetta all’Autorità provare che sia così sulla base di “positivi riscontri atti a consentire di ricostruire – con la necessaria concludenza e fuori, dunque, da un quadro argomentativo fondato su indimostrati teoremi – una concertazione inter partes che, lungi dal limitarsi alla individuazione di ragioni di politica imprenditoriale rilevanti ai fini della congiunta partecipazione a singole gare, inquadrasse piuttosto tale collaborazione all’interno del perseguimento di un più ampio intendimento strategico, volto ad alterare e/o restringere il gioco della concorrenza sull’intero mercato rappresentato dall’affidamento delle future concessioni”.  

Secondo il giudice, nel caso in esame, l’Autorità non solo non ha provato che la collaborazione tra le parti avesse finalità anticoncorrenziali, ma ha anche errato nel ritenere che l’acquisizione del controllo congiunto di Isontina fosse finalizzata solo alla partecipazione alle gare. Dagli atti societari risultavano infatti i benefici derivanti da economie di scala e di miglioramento delle performance operative ed economiche, che erano del tutto indipendenti dallo svolgimento delle gare per ATEM.  La riorganizzazione societaria, in particolare, consentiva la razionalizzazione delle attività delle parti, che, seppure in previsione della partecipazione a successive gare, assumeva una valenza immediata e tale da garantire immediati e diretti miglioramenti delle performance operative ed economiche. Il che induceva a ritenere corretta la finalità dell’operazione volta alla riorganizzazione dell’assetto sociale in vista dalla ottimizzazione della performance.  In tal modo, il giudice ha lasciato intendere che anche nella valutazione concorrenziale di un accordo tra distributori di gas naturale ai sensi dell’art. 6 della l. n. 287/1990 vanno tenuti presenti i benefici da esso derivanti, anche se è stato stipulato tra operatori incumbent e/o appartenenti a importanti gruppi societari.

Inoltre, il giudice ha criticato la delimitazione della concorrenza potenziale nelle gare in questione e, in particolare, la conclusione dell’Autorità per cui Italgas e Acegas dovessero essere ritenuti concorrenti potenziali negli ATEM di Trieste, Pordenone, Gorizia e Padova 1.  Che non fosse così, a suo dire, si evincerebbe proprio dall’applicazione degli elementi emersi dal market test dell’Autorità.  Italgas, infatti, deteneva l’85-90% dei PDR dell’ATEM di Pordenone e Acegas il 100%, 95-100% e 65-70% di quelli di Gorizia, Trieste e Padova 1.  I risultati del market test mostravano che i vantaggi dell’incumbent venivano considerati “dirimenti” al fine di escludere la partecipazione di altri operatori alla gara nel suo ATEM già se detto incumbent deteneva il 50% dei PDR; tali vantaggi avrebbero dovuto essere a fortiori “dirimenti” di fronte a quote come quelle delle parti che, come detto, oscillavano tra il 70% e il 100% dei PDR negli ambiti di riferimento.  Secondo il Tar del Lazio, si doveva quindi escludere che Italgas potesse essere un concorrente potenziale di Acegas negli ambiti ove quest’ultima era incumbent e che, viceversa, Acegas avrebbe partecipato alle gare ove Italgas era il soggetto preminente e non restava che concludere che “l’operazione di concentrazione non [appariva] idonea a modificare la situazione attualmente esistente e nemmeno utile ad eliminare alcun profilo di illegittima anticoncorrenzialità in assenza dei presupposti di natura economica sul mercato di riferimento”.

Questa conclusione, secondo il giudice, non viene meno neanche se si considerano gli altri tre elementi cui ha fatto riferimento l’Autorità per dimostrare che le parti erano concorrenti potenziali: strategie di gara, presenza in ambiti limitrofi e capacità finanziaria per il fatto di appartenere a grandi gruppi. In particolare, il Tar del Lazio ha ritenuto che nessuno di questi elementi fosse idoneo a dimostrare che le parti fossero “concorrenti potenziali” sulla base dei principi del diritto comunitario. Tali principi, infatti, indicano che due imprese possono essere considerate “concorrenti potenziali” solo se vi sono reali e concrete possibilità che esse si confrontino nello stesso mercato. Il che, sempre secondo il giudice, va dimostrato non sulla base di semplici ipotesi, ma su elementi di fatto o su un’analisi di mercato. In particolare, secondo il giudice, “un'impresa non può essere qualificata un potenziale concorrente se il suo ingresso sul mercato non corrisponde ad una strategia economica efficace; ne discende necessariamente che, se l'intenzione di un'impresa di aderire ad un mercato è eventualmente pertinente al fine di stabilire se possa essere considerata un concorrente potenziale sullo stesso mercato, l'elemento essenziale sul quale deve basarsi tale qualificazione è tuttavia costituito dalla sua capacità di entrare in detto mercato (Cfr. Tribunale UE, sez. V, 29 giugno 2012, causa T-360/09, citata, §§ 86-87)”.  Venendo al caso di specie, il giudice ha ritenuto che il “massiccio ingresso sul mercato anche con riguardo ad ATEM rispetto ai quali le Parti detengono quote inferiori al 50% non appare provato se non in relazione ad una asserita capacità finanziaria che, tuttavia, non appare sufficiente a supportare una tale conclusione. Così come rilevato dalla parte ricorrente, infatti, per Italgas e le sue controllate, la sola partecipazione alle gare negli ATEM in cui esse sono presenti con almeno il 50% della presenza ed in quelli contigui “richiederebbe, in caso di aggiudicazione, un esborso di oltre 12,5 miliardi di Euro, cifra del tutto improponibile”.

Infine, il Tar del Lazio ha fatto presente che la cerchia degli entranti negli ambiti di riferimento avrebbe dovuto essere ampliata ai possibili operatori esteri e agli operatori locali di idonea capacità finanziaria, tenendo conto che avrebbero potuto costituire raggruppamenti temporanei di imprese per superare la barriera finanziaria. A tale proposito, il giudice ha dichiarato di non condividere la posizione dell’Autorità per cui la possibilità di costituire ATI sarebbe stata aleatoria, poiché nessuna delle imprese interpellate aveva dichiarato di aver già definito accordi di tal genere con altre imprese.  E ha colto l’occasione per specificare di non condividere neanche l’ostilità dell’Autorità nei confronti dei RTI tra operatori che posseggono individualmente i requisiti di gara.  A tale proposito, il giudice ha ribadito con forza che, anche secondo i principi stabiliti dalla giurisprudenza amministrativa, non vi sono limiti all’utilizzo di questo strumento ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. d), del Codice degli appalti, salvo quelli espressamente previsti dal legislatore, e che “[i]n tale prospettiva….non può non rilevarsi come la partecipazione in associazione temporanea di due o più imprese potrebbe essere sintomatica di una legittima forma di cooperazione tra concorrenti, utile ad accrescere il tasso di concorrenzialità del mercato, secondo la stessa ratio sottesa alle disposizioni normative che favoriscono la partecipazione alle gare degli enti plurisoggettivi.  L’accordo associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realtà è neutro e, come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceità e la meritevolezza della causa e non può dirsi di per sé contrario al confronto concorrenziale proprio dell’evidenza pubblica”.  

3.         Conclusioni

Nel Provvedimento Isontina l’Autorità ha portato alle estreme conseguenze il suo approccio sulla valutazione concorrenziale della collaborazione tra imprese per la partecipazione congiunta alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale.  Come aveva già fatto a proposito delle ATI (34), ha abbassato notevolmente la soglia del suo intervento repressivo rispetto ai casi ordinari di applicazione del diritto della concorrenza, e ha identificato la restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 6 della l. n. 287/1990 nella mera riduzione dei probabili partecipanti alle gare a vantaggio del principale operatore d’ambito, senza svolgere alcuna analisi dell’impatto degli accordi tra Italgas e Acegas nel mercato della distribuzione di gas naturale prima e/o dopo le gare per ATEM.  Inoltre, con il provvedimento in esame, l’Autorità ha notevolmente anticipato il suo intervento, tentando faticosamente di delimitare la concorrenza potenziale in gare che ancora non sono state bandite e finendo per far ciò solo sulla base delle dichiarazioni dei distributori concorrenti delle parti.  Ciò quando, a ben vedere, l’operazione vietata implicava solo la sostituzione di un azionista ad un altro nel capitale sociale di Isontina e la razionalizzazione delle attività delle parti già nell’immediato e indipendentemente dallo svolgimento delle gare per ATEM.  La partecipazione congiunta alle gare, che ha suscitato la preoccupazione dell’Autorità, era peraltro prevista in un patto separato tra le parti, la cui valutazione, stante a quanto si evince dalla versione pubblica del Provvedimento Isontina, avrebbe potuto essere stralciata rispetto all’acquisizione del controllo congiunto ed essere svolta separatamente ai sensi dell’art. 2 della l. n. 287/1990 sul divieto di intese restrittive della concorrenza.  In alternativa, se la partecipazione congiunta alle gare che risultava dal patto tra le parti era effettivamente l’elemento principale che caratterizzava l’operazione, l’Autorità avrebbe potuto contestare la natura concentrativa dei loro accordi, considerare Isontina un’impresa comune cooperativa ai sensi dell’art. 5, comma 3, della l. n. 287/1990 e valutare detti accordi ai sensi dell’art. 2 della l. n. 287/1990.

Che l’Autorità non abbia fatto ciò conferma la sua volontà di tutelare il più rapidamente possibile la pluralità delle offerte nelle prossime gare per ATEM, sul presupposto che dalla concorrenzialità di queste gare dipende il successo della riforma di settore (35).  Il Provvedimento Isontina rafforza però un dubbio che hanno già fatto sorgere altre iniziative dell’Autorità (36). Dopo l’adozione del provvedimento in esame resta cioè da chiedersi se in effetti l’Autorità non si sia assunta un ruolo di regolazione e, pur pretendendo di aver valutato gli accordi tra Italgas e Acegas ai sensi della l. n. 287/1990, in realtà non abbia fatto altro che dettare prescrizioni che limitano le scelte organizzative dei distributori di gas naturale e che si sovrappongono, in maniera non sempre coerente, alle disposizioni del Codice degli Appalti e del D.M. 12 novembre 2011 n. 226, che disciplina le procedure per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale (“Regolamento Criteri”).  Questo regolamento, in particolare, disciplina l’aggregazione tra operatori, indipendentemente dalla loro dimensione e dai PDR di cui sono titolari, in una duplice prospettiva: partecipazione alla gara e gestione del servizio dopo l’aggiudicazione. Da un lato, infatti, consente alle imprese un’ampia facoltà di costituire raggruppamenti o consorzi, anche se possiedono individualmente i requisiti di gara, salvo l’obbligo della mandataria di possedere tali requisiti in misura minima del 40%, (37)  in modo da scongiurare il rischio che il criterio di selezione degli operatori sia solo la loro capacità finanziaria. Dall’altro, il Regolamento Criteri stabilisce che, una volta aggiudicata la gara, i partecipanti al raggruppamento, o al consorzio, vincitore debbano costituire una società di capitali, che sarà il soggetto che stipulerà il contratto di servizio con la stazione appaltante (38)

Nel Provvedimento Isontina, l’Autorità, come detto, ha invece indicato di essere pronta a vietare accordi strutturali e duraturi tra distributori, che diano luogo alla riduzione del numero dei partecipanti alle gare a vantaggio dei c.d. incumbent, cioè dei distributori in posizione preminente nel bacino di gara di riferimento o in quelli limitrofi.  Ne deriva che questi ultimi possono vedersi precluse dall’Autorità la partecipazione a raggruppamenti di impresa, anche operatori minori (39) stipula di accordi per l’aggregazione con potenziali concorrenti in sede di gara, che abbiano un impatto sulla partecipazione a gare negli ambiti in cui detengono una posizione preminente, o in quelli limitrofi.  Sempre nel Provvedimento Isontina, l’Autorità ha inoltre ribadito di considerare con favore solo i RTI tra operatori di dimensione minore, costituite da questi ultimi per superare la barriera dell’incumbency. L’Autorità ha dunque finito per accrescere le incertezze per gli operatori che intendono partecipare alle gare per ATEM, tanto più che non ha definito con chiarezza i concetti “ambito limitrofo” e di “incumbent”. Quanto al concetto di “ATEM limitrofo” a quelli nei quali si svolgono le gare di riferimento, l’Autorità ha lasciato solo intendere che, ai fini dell’individuazione dei probabili partecipanti alle gare, vanno tenuti in considerazioni anche i vantaggi derivanti dalla presenza in ATEM vicini anche se non strettamente contigui (40) oposito dell’incumbent, essa fa riferimento genericamente a operatori che hanno una presenza pregressa significativa nei singoli ambiti, che non sono soggetti a vincoli finanziari, che godono di particolari vantaggi in sede di gara e, a suo dire, sono sempre interessati a confermarsi nei territori già gestiti. Di tal che è praticamente impossibile stabilire a priori la soglia oltre la quale eventuali accordi tra un operatore e i suoi concorrenti potrebbero essere messi in discussione dall’Autorità.

Il Tar del Lazio non ha fatto altro che rilevare che l’Autorità non ha svolto correttamente il suo compito di accertare che l’acquisizione del controllo congiunto di Isontina desse luogo alla costituzione di una posizione dominante restrittiva della concorrenza nel mercato rilevante ai sensi dell’art. 6 della l. n. 287/1990. Come nella Sentenza Casalmaggiore, ha quindi richiamato l’Autorità a svolgere il proprio ruolo di “tutela e garanzia” della concorrenza nel mercato (41), ha dato una serie di indicazioni, che, almeno in parte, possono dissipare le incertezze per gli operatori che si accingono a partecipare alle gare per la distribuzione di gas naturale.

Innanzitutto, quanto al mercato nell’ambito del quale valutare eventuali collaborazioni tra distributori concorrenti, il giudice ha ribadito che l’Autorità, in linea di principio, può identificarlo in una o più gare, ma deve motivare la sua scelta senza limitarsi a far riferimento al fatto che il servizio di distribuzione del gas naturale è fornito in regime di monopolio.  Inoltre, l’Autorità deve indicare le ragioni perché il mercato viene limitato ad una o più gare, posto che nel Provvedimento CDP ha ritenuto che il mercato delle gare per ATEM ha dimensione nazionale. Infine, dalle Sentenze si evince che l’Autorità deve dimostrare che il mercato da essa identificato costituisce una parte rilevante del mercato nazionale.  Non è escluso dunque che la collaborazione tra distributori possa ancora essere valutata per il suo impatto a livello locale, ma ciò può avvenire solo se l’Autorità indica le ragioni in base alle quali intende fare ciò.

In secondo luogo, dalle Sentenze si evince che la collaborazione mediante contratti di aggregazione strutturale leciti per partecipare congiuntamente alle gare – come quelli relativi ad un’impresa comune tra distributori concorrenti - non deve essere ritenuta di per sé illecita sotto il profilo concorrenziale, anche se conduce alla riduzione dei concorrenti potenziali in gara e/o ad essa partecipino operatori incumbent e di significativa dimensione. Resta, però, il fatto che ove la strategia delle parti sia effettivamente quella di restringere la concorrenza nel mercato in misura consistente, anche le collaborazioni in linea di principio lecite potrebbero essere vietate.  A tale proposito, si noti che nel Provvedimento CDP l’Autorità ha ritenuto che, a causa della barriera finanziaria, si verrà a creare un coordinamento tacito, per cui gli operatori tenderanno a concentrarsi nelle gare negli ambiti in cui sono maggiormente presenti e limiteranno i propri sforzi competitivi negli altri territori (42). Potrebbe quindi mettere in discussione eventuali accordi e collaborazioni tra distributori di gas naturale che non riguardino direttamente una gara ma facilitino ulteriormente il coordinamento nella partecipazione alle gare, quali: l’acquisto di una partecipazione di minoranza in un distributore concorrente o la costituzione di società, o di raggruppamenti e consorzi, per partecipare alle gare in uno o più ambiti al fine di ripartirsi i mercati.  Potrebbero inoltre suscitare perplessità dal punto di vista concorrenziale accordi di desistenza reciproca e accordi sulle offerte da presentare o per la divisione degli ambiti in cui gareggiare. Infine, anche la detenzione di quote e/o partecipazioni in più imprese di distribuzione da parte di un unico operatore, che possa consentire il coordinamento tra dette imprese, potrebbe essere messo in discussione dall’Autorità (43).

In terzo luogo, dalle Sentenze emerge che, nel valutare gli accordi tra distributori di gas naturale, l’Autorità deve tenere debitamente conto delle peculiarità del settore in cui operano e, in particolare, del fatto che la ricerca di sinergie e collaborazioni da parte di questi distributori, compresi quelli di dimensione maggiore e in posizione di incumbency, è legata ai rischi e alle peculiarità della gestione del servizio e non è necessariamente sintomo di comportamenti volti a restringere la concorrenza. Il che è quanto dire che l’Autorità deve partire da una prospettiva diametralmente opposta rispetto a quella adottata sinora per valutare gli accordi tra distributori di gas naturale in vista della partecipazione alle gare.

In quarto luogo, il giudice ha ribadito che la delimitazione della concorrenza potenziale nelle gare per l’affidamento della distribuzione di gas naturale deve essere effettuata sulla base dei principi del diritto comunitario, da cui si evince che l’Autorità deve provare che un’impresa abbia effettivamente la capacità di presentare un’offerta in sede di gara.  Un criterio di tal genere dovrebbe essere utilizzato anche per stabilire se le imprese che partecipano in ATI sono concorrenti potenziali.  Tuttavia, nel Provvedimento Isontina l’Autorità ha continuato a manifestare perplessità sulle ATI composte da imprese che soddisfano i requisiti dei bandi di gara e sui RTI che coinvolgono gli incumbent e che non sono finalizzate a consentire alle imprese minori di superare le barriere finanziarie.  Il Tar del Lazio ha invece ribadito la liceità dell’utilizzo dell’ATI, a prescindere dalle caratteristiche e dalla dimensione dei soggetti che ad esse partecipano.

Infine, il giudice ha dato indicazioni sulla rilevanza della barriera finanziaria nella valutazione degli accordi tra distributori di gas naturale per la partecipazione alle gare di ambito.  In particolare, dalle Sentenze si evince che, contrariamente a quanto più volte sostenuto dall’Autorità (44) il fatto che i distributori di gas naturale appartengono ad un grande gruppo non implica automaticamente che abbiano la capacità finanziaria per partecipare alle gare.  Inoltre, anche gli operatori incumbent possono giustificare gli accordi per la partecipazione alle gare facendo riferimento alla necessità di ridurre il rischio finanziario che esse pongono.  Il che appare in linea con la realtà del settore della distribuzione del gas naturale, da cui si evince che i soggetti che si trovano oggi ad avere una posizione preminente negli ATEM sono profondamente diversi quanto a natura, dimensione ed estensione d’area d’attività.  Accanto ad operatori di dimensione nazionale ancora oggi convivono imprese di dimensione inferiore attive solo a livello locale, e imprese di livello intermedio, le cui attività sono però concentrate solo in alcune parti del territorio nazionale.  Inoltre, anche se detengono quote rilevanti in termini di PDR, i c.d. incumbent dovranno possedere una cospicua capacità finanziaria per potersi assicurare gli ambiti in cui godono di una presenza significativa, posto che, una volta vinte le gare in questi ambiti, saranno tenuti a pagare gli indennizzi a tutti gli altri gestori uscenti.  Al pari degli altri operatori, gli incumbent dovranno affrontare il rischio di rilevanti sovrapposizioni di procedimenti concorsuali, che potrebbe impedire loro di predisporre offerte competitive. Pertanto, anche per gli incumbent potrebbe essere necessario aggregarsi stabilmente con altri operatori per dividere i rischi e i costi delle gare, come ha sostenuto la stessa Italgas nel procedimento innanzi all’Autorità.  In conclusione, anche sotto il profilo della rilevanza della barriera finanziaria nella valutazione degli accordi tra distributori di gas naturale, le Sentenze riducono il grave rischio legato all’approccio dell’Autorità. Quest’ultima, per preservare il numero dei probabili concorrenti in sede di gara, potrebbe finire per impedire la costituzione di raggruppamenti di impresa e/o la stipula di altri accordi, quali la costituzione di consorzi o imprese comuni, tra soggetti che non sono effettivamente in grado di competere nelle gare per ATEM e/o che non solo non produrrebbero danni alla concorrenza, ma, anzi, amplierebbero le offerte a disposizione delle stazioni appaltanti.