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Concorrenza nel mercato e concorrenza per il mercato (ambito di applicazione soggettivo delle direttive sugli appalti pubblici).
di Massimo Calcagnile 5 agosto 2004
Materia: appalti / disciplina

CONCORRENZA NEL MERCATO E CONCORRENZA PER IL MERCATO (ambito di applicazione soggettivo delle direttive sugli appalti pubblici)

 

Sommario: 1. Un'importante pronuncia cautelare del giudice amministrativo. – 2. I soggetti che operano in "concorrenza nel mercato" e la normativa per la diversa situazione in cui il legislatore impone le gare come metodo che supplisce alla mancanza di un libero mercato. - 3. I c.d. "mercati pubblici" intesi come settori nei quali si deve garantire la concorrenza attraverso le gare perché non vi è il libero mercato (in senso economico). - 4. Il significato della normativa comunitaria sugli appalti pubblici nei settori esclusi. - 5. L’evoluzione del sistema a seguito di norme che eliminano i monopoli pubblici e le missioni speciali in determinati settori.

 

 

1. Un'importante pronuncia cautelare del giudice amministrativo.

 

Con l'ordinanza 6 luglio 2004, n. 1140, il TAR Lombardia, sezione di Brescia, ha respinto la domanda cautelare avente per oggetto la sospensione della "richiesta di offerta" per un appalto di servizi indetto da un soggetto imprenditoriale, peraltro sotto il controllo azionario di enti pubblici locali, operante nel settore dell'energia elettrica (produzione). Il giudice amministrativo così motiva la sua decisione:

- l'art. 33, comma 2°, lett. d) del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 non attrae nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie relative all'affidamento di appalti di servizi da parte di soggetti che, pur non tenuti all'applicazione del procedimento di evidenza pubblica, abbiano scelto comunque di adottarlo;

- il settore della produzione dell'energia elettrica, per effetto del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79 (<<Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica>>), risulta essere un mercato liberalizzato con la conseguenza che i meri produttori si devono intendere al di fuori dal campo di applicazione del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158 (<<Attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei settori esclusi>>).

L'ordinanza cautelare rappresenta l'occasione per svolgere alcune brevi considerazioni sullo scopo della disciplina comunitaria degli appalti pubblici, con particolare attenzione a quella nei settori esclusi, e sulla sottoponibilità o meno a tali normative per quelle imprese, ancorchè pubbliche, che operano in condizioni di reale concorrenza ed in mercati liberalizzati.

Invece, non si considererà il profilo della giurisdizione (ravvisata non sussistente dal TAR nel caso di specie) perché sul punto l'ordinanza riveste minore attualità. Già la Corte di Cassazione, con una sentenza ricordata dallo stesso TAR (1), aveva rilevato che un soggetto, ancorché pubblico, di gestione con <<logiche di impresa, industriali e commerciali>> di un servizio pubblico non è di per sé riconducibile alle figure soggettive tenute al rispetto delle regole procedurali sugli appalti pubblici ed ancora che non è possibile applicare estensivamente le norme sulla giurisdizione qualora esse si riferiscano testualmente ai soli soggetti "tenuti per legge" ad applicare determinate procedure per i propri appalti. Si deve inoltre ricordare che la recentissima sentenza Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'intero art. 33, comma 2° del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 come sostituito dall'art. 7, lett. a) della legge 21 luglio 2000, n. 205. Nella declaratoria di incostituzionalità è stata dunque travolta anche la lett. d) del comma 2°, considerata dal TAR nell'ordinanza in commento, perché ad avviso del giudice delle leggi nelle controversie ove <<può essere del tutto assente ogni profilo riconducibile alla pubblica amministrazione-autorità>> non si giustifica la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

 

2. I soggetti che operano in "concorrenza nel mercato" e la normativa per la diversa situazione in cui il legislatore impone le gare come metodo che supplisce alla mancanza di un libero mercato.

 

Pur non volendo considerare, per le ragioni anzidette, il profilo della giurisdizione, le parole della Corte costituzionale, da ultimo riportate, appaiono importanti. Per quello che qui interessa, si tratta di un autorevole richiamo al fatto che possono esistere nell'ordinamento soggetti la cui pubblicità è meramente "passiva", nel senso che essi non emanano atti tali da poter essere considerati (neppure sostanzialmente) amministrativi, perché invece agiscono in conformità al diritto comune (privato) svolgendo inoltre un'attività di impresa con carattere industriale e commerciale; circostanza quest'ultima che appare incontrovertibile quando tali soggetti operano in regime di concorrenza e producono beni o servizi destinati ad essere collocati sul (libero) mercato.

E' proprio quest'ultimo discrimine tra situazioni a costituire la parte più rilevante e nuova dell'ordinanza che si annota. Si tratta dell'evidenziazione di un profilo che va ben oltre il rilevare che non ci si trova di fronte ad un <<organismo di diritto pubblico>> (2), per il fatto che il soggetto svolge attività industriale o commerciale (3).

Vi sono state minori occasioni per esaminare approfonditamente la questione di quei soggetti (ancorché controllati dai pubblici poteri azionisti) che non solo svolgono "attività industriali o commerciali", ma altresì le svolgono senza privilegi o riserve (privative) bensì in condizioni di concorrenza sul libero mercato. Si tratta, peraltro, di una questione che è stata già ritenuta importante, ai fini del decidere, da Corte di Giustizia CE 10 maggio 2001, in causa C-223/99 e C-260/99 (4)e che ora risulta codificata dallo stesso legislatore comunitario.

Ora, la questione del superamento di privilegi, riserve o privative ha ricevuto un più ampio risalto, quale fattore che può determinare un diverso regime giuridico degli atti (assegnazione di appalti pubblici). E ciò accade anche nei settori "speciali" (ex esclusi) in cui l'ambito di applicazione soggettivo delle regole procedurali sugli appalti pubblici era (ed è) più esteso, rispetto alle sole "amministrazioni aggiudicatici" ed ai soli equiparati "organismi di diritto pubblico", perché ricomprende anche le "imprese pubbliche" ed i "concessionari di diritti speciali o esclusivi". Anche qui si è sentita la necessità di prendere in considerazione come discrimine lo svolgimento o meno di una determinata attività in condizioni di concorrenza.

Così l'art. 30 della recente direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua ed energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, dispone nel senso che: <<1. Gli appalti destinati a permettere la prestazione di un’attività di cui agli articoli da 3 a 7 non sono soggetti alla presente direttiva se, nello Stato membro in cui è esercitata l’attività, questa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. [il corsivo è qui apposto] // 2. Ai fini del paragrafo 1, per determinare se un'attività è direttamente esposta alla concorrenza, si ricorre a criteri conformi alle disposizioni del trattato in materia di concorrenza come le caratteristiche dei beni o servizi interessati, l'esistenza di beni o servizi alternativi, i prezzi e la presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori dei beni o servizi in questione. // 3. Ai fini del paragrafo 1, un mercato è considerato liberamente accessibile se lo Stato membro ha attuato e applicato le norme della legislazione comunitaria di cui all'allegato XI. // Se non è possibile presumere il libero accesso a un mercato in base al primo comma, si deve dimostrare che l'accesso al mercato in questione è libero di fatto e di diritto>>.

Per quanto interessa in questa sede, il citato allegato XI annovera anche la direttiva 96/92/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 dicembre 1996, concernente norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica. Poiché la direttiva è stata recepita nel nostro ordinamento con il d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, si deve presumere che le attività disciplinate dalla direttiva e da questa fonte normativa siano <<direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili>>.

Questa ricostruzione appare valida almeno per quelle attività del settore elettrico che il legislatore italiano, in attuazione della direttiva comunitaria, ha dichiarato <<libere>> e cioè per quanto attiene alla <<produzione>>, <<importazione>>, <<acquisto>> e <<vendita>> di energia elettrica (art. 1 d.lgs. cit.); mentre per quanto attiene a <<trasmissione e dispacciamento>> vi è un riserva (privativa) allo Stato il quale vi provvede a mezzo di una concessione (art. ult. cit.) e per quanto attiene alla <<distribuzione>> si registra parimenti un regime di concessione (art. ult.cit.) (da ritenere quale concessione di diritto speciale o esclusivo, in conformità alla denominazione comunitaria).

In questa situazione normativa ed ordinamentale, sembra interessante spiegare, sul piano dei principi e della ratio fondante, perché le attività svolte da soggetti, pur sotto il pubblico controllo, si possono ritenere sottoposte al rispetto delle regole procedurali sugli appalti pubblici unicamente qualora tali attività si riferiscono alla <<produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza>>. Al riguardo, si richiama volutamente un passo della norma interna sull'ambito soggettivo di applicazione della legge Merloni dedicata agli appalti di lavori pubblici [art. 2, comma 2°. lett. b) della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni], perché tale norma appare essere la testimonianza del fatto che il discrimine tra attività in concorrenza e attività diverse (ancorché economiche) risulta centrale per stabilire la necessità o meno di seguire le regole procedurali di derivazione comunitaria sugli appalti pubblici.

 

3. I c.d. "mercati pubblici" intesi come settori nei quali si deve garantire la concorrenza attraverso le gare perché non vi è il libero mercato (in senso economico).

 

La normativa sugli appalti pubblici disciplina l'acquisizione di beni e di servizi da parte della pubblica amministrazione e di altri soggetti pubblici o comunque sottoposti a tale disciplina.

L'istituto dell'appalto pubblico è strumentale al funzionamento della pubblica amministrazione e dei soggetti ad essa equiparati dall'ordinamento. Infatti, la pubblica amministrazione, mediante l'attività contrattuale pubblica, soddisfa i propri bisogni riguardanti: il mantenimento e l'accrescimento delle dotazioni infrastrutturali, l'acquisizione di beni, nonché l'erogazione di servizi alla comunità o all'organizzazione statale (5).

La spesa del settore pubblico (allargato) diretta all'acquisto dei beni e dei servizi necessari al funzionamento delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti equiparati prende il nome di domanda pubblica.

La disciplina normativa che regola l'incontro tra domanda pubblica e offerta privata ha indotto la dottrina a qualificare come "mercati pubblici" i mercati in tal modo posti in essere, caratterizzati da interessi di tipo pubblicistico, che funzionano diversamente dai mercati privati (6).

E' noto che in tali mercati le legislazioni nazionali hanno sovente introdotto misure di carattere protezionistico volte a erigere notevoli barriere all'entrata. Tuttavia, all'interno dell'Unione Europea si sta sviluppando un mercato pubblico comunitario per effetto di una reciproca eliminazione delle barriere dei mercati pubblici nazionali.

Si consideri, inoltre, che il sistema dell'appalto pubblico può essere guardato non solo dal punto di vista delle amministrazioni aggiudicatici ma anche da quello dei soggetti privati (appaltatori) che svolgono la propria attività a favore dell'amministrazione o dei soggetti ad essa equiparati.

Lo scopo della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, ivi compresi gli appalti nei c.d. settori esclusi (ora settori speciali), è appunto quello di assicurare a tutti gli imprenditori, fornitori e prestatori di servizi la possibilità di vendere i propri beni e prestare in propri servizi in condizioni di reale concorrenzialità.

Quando invece il libero mercato già si registra, anche perché imposto dalla normativa che abolisce privilegi, privative o missioni speciali di determinati soggetti imprenditoriali, la finalità della concorrenza per il mercato (che viene imposta quando il mercato manca) non trova più fondamento, perché la concorrenza viene garantita con altri strumenti (ad esempio quelli regolatori ed antitrust) (7).

 

4. Il significato della normativa comunitaria sugli appalti pubblici nei settori esclusi.

 

Per un certo periodo di tempo la normativa comunitaria ha escluso dal proprio ambito di applicazione gli appalti relativi ai settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni (i c.d. settori esclusi). Diverse ragioni di carattere politico ed economico avevano indotto a ritenere opportuno non includere tali settori nell'ambito delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici.

La ragione principale era rappresentata dal fatto che in alcuni Stati membri tali attività erano di competenza di enti pubblici che godevano di un monopolio, in altri di soggetti privati concessionari, in altri ancora le attività erano esercitate sia da enti pubblici che da soggetti privati (8). Tuttavia proprio tale difformità di situazioni, al fine di evitare sperequazioni tra gli Stati, ha poi suggerito una disciplina che facesse riferimento all'attività effettivamente esercitata prescindendo dalla natura pubblica o privata del soggetto appaltante.

Così, all’inizio degli anni ’90, il legislatore comunitario emana una disciplina organica (direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE) degli appalti di lavori, di servizi e di forniture nei settori esclusi. Il contenuto di tali direttive è stato recepito dal legislatore italiano con il d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158. Sono sottoposti a tale disciplina in quanto soggetti aggiudicatori: le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome di Trento e Bolzano, gli enti territoriali e locali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le imprese pubbliche e i soggetti privati titolari di diritti speciali o esclusivi.

La nostra realtà nazionale ha sovente registrato la presenza, nell'ambito dei c.d. settori esclusi, di operatori pubblici (ma anche privati) che vengono a trovarsi in una situazione di assoluto predominio, o perché si avvalgono di diritti speciali o esclusivi concessi dalle autorità nazionali o perché costituiscono imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale e dunque attributarie di una missione stabile ed istituzionale di rilievo pubblico.

Pertanto, tali soggetti, in virtù della posizione di privilegio loro riconosciuta, venivano ad operare in condizioni di non concorrenzialità. Per questa ragione, il legislatore comunitario ha ritenuto che tali soggetti, in qualità di enti aggiudicatori, dovessero essere sottoposti all’osservanza dei vincoli procedurali nell’aggiudicazione dei loro appalti al fine di consentire agli imprenditori, ai fornitori e ai prestatori di servizi di svolgere la propria attività, di vendere i propri beni e di prestare i propri servizi in condizioni di reale concorrenzialità (altrimenti assente non solo a monte ma anche a valle).

 

5. L’evoluzione del sistema a seguito di norme che eliminano i monopoli pubblici e le missioni speciali in determinati settori.

 

Rispetto alla situazione poc’anzi descritta, che presentava un sua razionalità (riserva o privilegio e conseguenti obblighi di seguire procedure amministrative al pari delle pubbliche amministrazioni tradizionali) sono intervenute direttive comunitarie di settore che hanno determinato un’apertura dei mercati, ad esempio, per l’energia elettrica ed il gas naturale. Ci si riferisce alla direttiva 96/92/CEE del 19 dicembre 1996 ed alla direttiva 98/30/CEE del 22 giugno 1998.

Le normative interne di recepimento hanno dichiarato il carattere libero di varie attività che si svolgono su tali settori. Per quello che qui interessa, e come già rilevato, la produzione di energia elettrica non è soggetta ad alcuna riserva né nazionale né locale ed è dunque un’attività che è direttamente esposta alla concorrenza nei mercati liberamente accessibili.

In questa nuova situazione non appare più coerente che vengano equiparate, sottoponendole ai medesimi obblighi, attività che godono di una concessione o riserva o di diritti speciali rispetto ad attività che di tali privilegi sono invece mancanti.

Dunque, l’orientamento del TAR Lombardia, sez. Brescia appare convincente perché rimarca la ontologica differenza tra attività libere e concorrenziali ed attività riservate.

Qualcuno però potrebbe sostenere che la mancanza di privativa o riserve è indifferente per le “imprese pubbliche”, le quali già nelle precedenti direttive 90/53/CEE e 93/38/CEE erano separatamente menzionate rispetto ai soggetti privati (concessionari) di diritti speciali o esclusivi.

Senonchè quest’ultima osservazione appare formalistica e superficiale perché le imprese pubbliche, come si cercherà di segnalare qui appresso, sono concepite nello stesso ordinamento comunitario di base quali soggetti normalmente differenziati, attributari di una peculiare posizione che li colloca in una situazione di privilegio a prescindere dall’attribuzione formale ad essi di una riserva o privativa.

Pertanto, se e (solo) nella misura in cui le imprese pubbliche hanno la stessa sostanziale posizione privilegiata dei concessionari di diritti speciali o esclusivi, per le stesse si giustifica la sottoposizione alle regole sulle procedure di appalto pubblico.

Qualora, invece, la loro posizione privilegiata e differenziata venga meno perché un determinato settore risulta, per legge, direttamente esposto alla concorrenza su mercati liberamente accessibili, anche le cosidette imprese pubbliche debbono essere trattate al pari di soggetti privati che non sono (più) concessionari di diritti speciali o esclusivi (9).

Per questa ragione, in modo convincente, l’ordinanza cautelare qui annotata ritiene che una società pur sotto il controllo dominante dell’azionista pubblico, se ed in quanto ormai agisca in regime di concorrenza (senza riserve e senza privilegi) debba essere ormai considerata un soggetto cui non si applicano le norme sugli appalti pubblici.

La nozione di impresa pubblica elaborata dal legislatore comunitario nelle direttive dei settori esclusi e recepita dal legislatore nazionale nel d.lgs. n. 158 del 1995 si basa sulle situazioni descritte nell’art. 86 (ex art. 90) del Trattato CE e non può essere intesa in maniera avulsa da esse. Quest’ultima norma recita: <<1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi. // 2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tale norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata...>> [i corsivi sono qui apposti].

Dalle disposizioni ora riportate si ricava che i soggetti ivi descritti vantano normalmente una posizione di privilegio, in virtù di diritti speciali o esclusivi o grazie alla specifica missione loro affidata, che consente ad essi di operare al di fuori delle dinamiche della concorrenza. Si deve dunque ritenere che sia stata proprio questa normalità di posizioni derogatorie (al mercato) ad aver indotto il legislatore comunitario ad equiparare, nei settori speciali, le imprese pubbliche alle amministrazioni aggiudicatici, perché – si ripete – solitamente le prime ricevevano una posizione del tutto assimilabile a quella dei soggetti concessionari di diritti speciali o esclusivi.

Ciò significa che la nozione di <<impresa pubblica>> di cui all'art. 2, comma 1°, lett. b) del d.lgs. n. 158 del 1995, al di là della formale descrizione contenuta nel comma 2° del medesimo articolo, si può ragionevolmente riferire solo a quelle situazioni nelle quali l’impresa vanti una posizione di predominio, in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi dalle autorità nazionali o grazie alla sua specifica missione istituzionale che appunto le consente, in maniera sostanziale, di derogare alle dinamiche della concorrenza. Ne deriva che tale nozione di impresa pubblica presuppone che il soggetto operi in un mercato non concorrenziale o per compiti non concorrenziali e riservati. E’ infatti evidente che un mercato (o settore) nell’ambito del quale agiscono soggetti in posizione di privilegio è un mercato nel quale gli operatori economici non agiscono in condizioni di effettiva concorrenza. Per questa ragione, il legislatore comunitario ha ravvisato la necessità di sottoporre anche le imprese pubbliche alla disciplina comunitaria sugli appalti pubblici.

Del resto, una conferma di quanto appena affermato si rinviene anche nell’art. 8, comma 2° della legge 10 ottobre 1990, n. 287: <<Le disposizioni di cui ai precedenti articoli [norme antitrust] non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto espressamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati>>.

Se però, in forza delle leggi che impongono la concorrenza in mercati liberamente accessibili, le imprese pubbliche escono dalla condizione di privilegio o monopolio, non vi è ragione per ritenerle soggette ad obblighi tipici delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati.

Un'importante conferma della tesi qui sostenuta si rinviene nel già citato art. 30 della recente direttiva 2004/17/CE, ove si afferma inequivocabilmente che le attività direttamente esposte alla concorrenza, su mercati liberamente accessibili, non sono tra quelle i cui esercenti risultano soggetti ai vincoli procedurali della disciplina sugli appalti pubblici.

In questa maniera, si è sostanzialmente giunti, per effetto dell’intervenuta liberalizzazione ad una situazione analoga a quella che era stata registrata da TAR Lazio, sez. III, 7 agosto 1984, n. 400 (10) nella quale si affermava che il procedimento di scelta del contraente, anche nell'ambito di un sistema quale la licitazione privata, ha natura neutra ed assume carattere privatistico o pubblicistico a seconda del soggetto che lo impiega; pertanto, secondo la pronuncia appena citata, si doveva ritenere rientrante nella giurisdizione ordinaria il giudizio relativo al rapporto instauratosi fra un ente tenuto ad agire in regime di diritto privato (in quanto ente pubblico economico, nello svolgimento della propria attività istituzionale) ed i soggetti offerenti.

Del resto, questa ricostruzione non appare riduttiva, perché la stessa recente giurisprudenza amministrativa (11) nel predicare la sottoposizione alle regole sugli appalti pubblici per determinate imprese pubbliche o per soggetti che si avvalgono di diritti speciali ed esclusivi, la fa a ben vedere discendere dalla circostanza che l’attività svolta è ancora sottratta alla libera concorrenza.

 

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NOTE

 

1) Cass.civ., sez.un., 21 novembre 2003, n. 17635, in Urbanistica e appalti, 2004, pp. 425 e ss. con nota di G. MISSERINI.

2) Per l'inquadramento della nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico v. per tutti S. COLOMBARI, Organismo di di diritto pubblico, delegazione interorganica e diritto della concorrenza. Flessibilità dell'ordinamento comunitario e rigidità del diritto interno (nota a Corte di Giustizia CE 14 novembre 2002 in causa C-310/01) in Riv.it.dir.pubbl.com., 2004, pp. 275 e ss.

3) Una recente dottrina (D. MARRAMA, L’organismo di diritto pubblico e gli appalti di servizi e di forniture sotto-soglia  in Dir.proc.amm., 2004, pp. 500 e ss.) ha rilevato che il concetto di “organismo di diritto pubblico” trova il proprio significato differenziale nel modo con cui è stato coniato nelle pronunce del Consiglio di Stato francese: è infatti noto che nell’ordinamento francese esiste la categoria degli “ètablissements publics industriels et commerciaux”, per identificare i soggetti la cui attività non è regolata dal diritto amministrativo. Il dato risulta centrale perché in base alle direttive comunitarie l’organismo di diritto pubblico deve essere <<istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale>> e dunque la presenza del carattere industriale e commerciale pone la figura soggettiva, di volta in volta in questione, al di fuori del novero di tali organismi. Cfr. da ultimo la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, nell’art. 1, paragrafo 9; ed anche la direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, nell’art. 2, paragrafo 1.

4) in Riv.it.dir.pubbl.com., 2001, pp. 179 e ss.

5) A.CARULLO,  I mercati pubblici europei- lavori, forniture e servizi, Firenze, 1995, p. 14.

6) A.CARULLO, voce Appalti pubblici in Enc.Dir., aggiornamento, vol. V, Milano, 2001, p. 84.

7) V. legge 10 ottobre 1990, n. 287 <<Norme per la tutela della concorrenza e del mercato>> e legge 14 novembre 1995, n. 481 <<Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità>>.

8) G. MORBIDELLI, L'appalto comunitario nel settore dell'energia in Rassegna  giuridica dell'energia elettrica, 1993, p. 818.

9) Tale ricostruzione risulta coerente con il principio costituzionale di equiordinazione tra iniziativa economica privata ed iniziativa economica pubblica di cui all'art. 41 Cost., che è stato molto più spesso (e limitatamente) inteso solo come norma affermativa della libertà di iniziativa economica privata e della possibilità di iniziativa economica pubblica.

10) in Rass.giur.elettrica, 1984, pp. 805 e ss.

11) Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007 in Cons. Stato, 2001, pp. 2125 e ss.

Sentenza: TAR Lombardia, Sez. Brescia, 6/7/2004 n. 1140
Sul difetto di giurisdizione del G.A. per le controversie relative all'affidamento di appalti di servizi da parte di soggetti che, pur non tenuti all'applicazione del procedimento di evidenza pubblica, abbiano scelto comunque di adottarlo.

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