Le concessioni di grande derivazione idroelettrica nella Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol: lo stato dell’arte alla luce della legislazione provinciale e della recente modifica dello Statuto speciale di Autonomia

di

Sandro Manica

e

Maria del Carmen Jiménez Plaza

***

1. Al fine di descrivere la peculiare disciplina applicabile, nel settore idroelettrico, nelle Province Autonome di Trento e di Bolzano, è necessario collocare la medesima nell’ambito dell’evoluzione cui è stato sottoposto, negli anni, il quadro normativo di riferimento, recentemente culminato nella riforma dell’art. 13 dello Statuto speciale di Autonomia.

Come si sa, una rilevante e significativa modifica si ebbe con l’ampia rivisitazione del primo Statuto di Autonomia per il Trentino Alto Adige, avvenuta ad opera delle legge cost. 10 novembre 1971, n. 1, in un contesto che, per quanto qui interessa, era contrassegnato dalla recente nazionalizzazione del settore elettrico, disposto, come è noto, con la legge 6 dicembre 1962, n. 1643 (“Istituzione dell’Ente nazionale per la energia elettrica e trasferimento ad esso delle imprese esercenti le industrie”).

La legge di nazionalizzazione del settore elettrico, quale grande riforma economico-sociale, aveva profondamente modificato la struttura dell’industria elettrica anche nella regione alpina, nella quale, in precedenza, avevano assunto particolare rilevanza, nella realizzazione e nell’esercizio delle derivazioni idroelettriche, grandi gruppi industriali privati quali Edison, Montecatini e Sip.

Peraltro, nel mentre il modello delineato dalla legge di nazionalizzazione entrava a pieno regime nel resto del territorio nazionale, nel contesto regionale si stava verificando un nuovo, fondamentale mutamento istituzionale, costituito, per l’appunto, dall’approvazione del c.d. secondo Statuto di Autonomia[1].

Difatti, in attuazione di alcune Misure del c.d. “Pacchetto”, che erano state convenute, in sede internazionale, per risolvere la “questione altoatesina”, con l’approvazione del nuovo Statuto e delle successive Norme di Attuazione si è assistito ad un notevole rafforzamento dell’autonomia provinciale, mediante l’attribuzione alle Province Autonome di Trento e di Bolzano di gran parte delle competenze, inizialmente attribuite alla Regione.

In particolare, per quanto in questa sede interessa, il nuovo Statuto ha assegnato alle Province Autonome la potestà legislativa concorrente in materia di “utilizzazione delle acque pubbliche, escluse le grandi derivazioni a scopo idroelettrico” (art. 9.1.9).

E’ stata altresì attribuita alle Province autonome la competenza legislativa primaria in un novero di materie, tutte intimamente connesse all’”energia”, lato sensu intesa (urbanistica e piani regolatori art. 8.1.5; tutela del paesaggio - art. 8.1.6; miniere, comprese le acque minerali e termali, cave e torbiere - art.8.1.14; viabilità, acquedotti e lavori pubblici di interesse provinciale - art. 8.1.17; assunzione diretta di servizi pubblici e loro gestione a mezzo di aziende speciali - art. 8.1.19, opere idrauliche della terza, quarta e quinta categoria - art. 8.1.24).

In fine, il corpus statutario energetico si chiudeva con due articoli di carattere prevalentemente procedimentale, ossia gli artt. 12 e 13, i quali concorrevano ad integrare una vera e propria disciplina “speciale” in materia di energia, che contemplava importanti deroghe alla legislazione statale di settore.

Da una parte, l'art. 12, pur mantenendo ferma l’attribuzione delle funzioni amministrative afferenti il rilascio delle concessioni di grande derivazione in capo allo Stato, racchiudeva alcune previsioni dirette a rafforzare il ruolo delle Province nell’ambito dei relativi procedimenti; ciò sia sub specie di presentazione di osservazioni ed opposizioni nel procedimento diretto al rilascio delle concessioni, e di partecipazione dei Presidenti delle rispettive Giunte provinciali, o di loro delegati, “con voto consultivo alle riunioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici, nelle quali sono esaminati i relativi provvedimenti", sia mediante il riconoscimento espresso della legittimazione delle Province a "proporre ricorso al tribunale superiore delle acque pubbliche avverso il decreto di concessione e di proroga".

Dall’altra parte, l’art. 13 dello Statuto, nel testo precedente la riforma del 2017, prevedeva (così come prevede tuttora) peculiari forme di partecipazione economica delle Province allo sfruttamento della risorsa idrica; era infatti ivi stabilito che “nelle concessioni di grande derivazione…i concessionari hanno l’obbligo di fornire annualmente e gratuitamente alle provincie” un certo quantitativo di energia, con la contestuale previsione della «monetizzazione» dell'energia non ritirata[2]; inoltre, la medesima disposizione sanciva, al tempo, all’ultimo comma, che “sulle domande di concessione per grandi derivazione idroelettriche presentante, nelle provincie… in concorrenza dall’ENEL e dagli enti locali…provvede il Ministro per i lavoro pubblici di concerto col Ministro per l’industria….e d’intesa con la Provincia territorialmente interessata”.

Sicché, veniva sancita statutariamente una previsione (sulla carta) di grande interesse e valenza, sia economica, sia politica, laddove si prevedeva – in deroga ai principi della legge di nazionalizzazione – che gli enti locali potessero presentare domande di concessione per grandi derivazioni idroelettriche, in concorrenza con l’Ente di Stato. Da qui, il riconoscimento di un peculiare ruolo, che gli enti locali avrebbero potuto assumere in detto settore, di particolare rilevanza nella Regione alpina[3], quale previsione di diretta attuazione delle “Misure” del Pacchetto, convenute in sede internazionale (cfr., in particolare, la Misura n. 118).

2. L’implementazione del dettato statutario avvenne ad opera di successive Norme di Attuazione, racchiuse, rispettivamente, nel D.P.R. 22 marzo 1974, n. 381, e, soprattutto, nel D.P.R. 26 marzo 1977 n. 235, recante “Norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di produzione e distribuzione di energia idroelettrica”.

            Da una parte, il D.P.R. n. 381/1974 - contestualmente al trasferimento, in parte, del demanio idrico alle Province - ribadiva l’attribuzione delle competenze provinciali in materia di utilizzazione delle acque pubbliche, e disciplinava il procedimento di rilascio delle concessioni di grande derivazione, confermando la necessità della previa intesa con la Provincia competente.

Dall’altra, il D.P.R. n. 235/77, mediante un articolato dettato normativo, delineava un sistema derogatorio rispetto a quello nazionale - ed al regime di riserva in favore dell’ENEL - nell’ambito del quale gli enti locali avrebbero potuto esercitare le attività elettriche di cui all’art. 1, comma 1, della legge 6 dicembre 1962, n. 1643 – tra le quali, anche la produzione d’energia elettrica.

Sicché, il citato provvedimento normativo facoltizzava gli enti locali delle due Province ad esercitare, in deroga alla disposta nazionalizzazione, l’industria elettrica mediante aziende municipalizzate[4]; ciò anche con riferimento alla produzione idroelettrica, e, in particolare, all’esercizio delle c.d. piccole derivazioni a scopo idroelettrico[5], con riferimento alle quali era finanche previsto un regime di preferenza per gli enti locali rispetto all'ENEL (art. 1, ultimo comma, D.P.R. n. 235 del 1977).

Non a caso, vi è chi ha autorevolmente evidenziato che, con detta Norma di Attuazione, si sarebbe configurata una vera e propria “municipalizzazione di ritorno”[6], in deroga al monopolio di Stato introdotto con la legge di nazionalizzazione[7].

Peraltro, pur a fronte di detto, articolato ed innovativo, quadro normativo, non è stato possibile realizzare, negli anni successivi, quel “sistema energetico provinciale”, che pure era stato prefigurato dalla disciplina, statutaria e di attuazione, sopra richiamata; ciò soprattutto per ragioni di carattere finanziario e politico, che indussero una sostanziale inattuazione della medesima disciplina. 

3. Il successivo recepimento, da parte del c.d. decreto Bersani (d. lgs. 16 marzo 1999, n. 79) della normativa comunitaria di liberalizzazione del settore elettrico[8] produsse, come è intuibile, rilevanti conseguenze, anche con riguardo alla disciplina delle attività idroelettriche a livello locale.

Difatti, nel quadro della nuova regolamentazione del settore, improntata all’apertura alla concorrenza dell’intera attività di produzione elettrica, poteva sembrare recessiva, e superata, la prospettiva di un sistema regionale, o provinciale, differenziato ed avulso rispetto alle innovative dinamiche di derivazione europea.

Nel contempo, il legislatore delegato, consapevole delle peculiarità dell’ordinamento regionale, nel fare salve le prerogative statutarie, affidava ad apposite Norme di Attuazione, da emanarsi “entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto”, il compito di attuare “il necessario coordinamento tra le norme del presente decreto ed i vigenti ordinamenti statutari…delle provincie autonome di Trento e di Bolzano” (art. 16, d. lgs. n. 79/99).

Detto “coordinamento” veniva poi realizzato con l’approvazione del d. lgs. 11 novembre 1999, n. 463, “di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino - Alto Adige in materia di demanio idrico, di opere idrauliche e di concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico, produzione e distribuzione di energia elettrica”, con il quale è stato sensibilmente modificato il sopra citato D.P.R. n. 235/77.

Innanzitutto, alle Province veniva delegato, “…per il rispettivo territorio, l’esercizio delle funzioni statali in materia di concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico (cfr. l’art. 11, comma 1, d. Lgs. 463/1999); detta delega veniva poi corredata con il riconoscimento della corrispondente potestà legislativa (art. 16, d.lgs. n. 463/1999).

In secondo luogo, quale misura di indubbio favor per le Autonomie, veniva anticipata al 2010 - riducendo così considerevolmente il termine trentennale di cui all’art. 12, comma 6, del d. lgs. n. 79/99 - la scadenza delle concessioni di grande derivazione dell’ENEL; nel contempo, veniva altresì previsto che le concessioni “scadute o in scadenza entro il 31 dicembre 2010 rilasciate alle aziende o società degli enti locali… scadono il 31 dicembre 2010 ovvero sono prorogate alla medesima data”.

Si prospettava così la scadenza ravvicinata (nel 2010), con riferimento al territorio delle due Province, delle concessioni di grande derivazione di maggiore rilevanza economica – tra le quali, come detto, quelle rilasciate all’ex Ente di Stato.

In fine, la disciplina del procedimento di rilascio delle concessioni di grande derivazione idroelettrica veniva racchiusa nel nuovo art. 1-bis del D.P.R. n. 235/77 e ss.mm., con una regolamentazione che ricalcava, in gran parte, quella contenuta nell’art. 12 del Decreto Bersani.

In particolare:

-          il comma 6 della citata disposizione prevedeva che “almeno cinque anni prima della scadenza di una concessione di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico, ogni soggetto, purché in possesso di adeguati requisiti organizzativi e finanziari, può chiedere alla provincia competente il rilascio della medesima concessione a condizione che presenti un programma di aumento dell’energia prodotta o della potenza installata, nonché un programma di miglioramento o risanamento ambientale e paesaggistico del bacino idrografico di pertinenza”; il procedimento de quo si attivava, pertanto, su iniziativa degli interessati, e senza previa pubblicazione di alcun bando di gara;

-          Il successivo comma 12 stabiliva poi che “nei casi diversi dal comma 6, compreso il caso di decadenza, rinuncia o revoca…la provincia competente indice gara pubblica per l’attribuzione della concessione…la gara è indetta non oltre cinque anni antecedenti la scadenza”

Si prevedeva così un duplice, e pure poco perspicuo, sistema di assegnazione delle concessioni, rispettivamente per le ipotesi di “rinnovo” delle concessioni in essere (senza bando di gara), ovvero di assegnazione di nuove concessioni (mediante gara) - anche nel caso di decadenza, rinunzia o revoca della concessione in essere.

In entrambe le richiamate ipotesi, peraltro, veniva riconosciuto, a parità di condizioni, il diritto di preferenza nell’assegnazione delle concessioni, rispettivamente al concessionario uscente - nell’ipotesi di cui al comma 6 - ovvero agli “enti di cui all'articolo 10 ovvero alle aziende o alle società degli enti locali” - nel caso di cui al comma 12; va precisato che gli “enti di cui all’articolo 10” sono enti strumentali, o società, che le Province avrebbero potuto costituire, per l’appunto, ai sensi dell’art. 10 del medesimo D.P.R. n. 235/77 e ss.mm., per lo svolgimento di alcune attività nel settore elettrico.

La Norma di Attuazione introduceva, pertanto, un titolo preferenziale che, all’evidenza - nell’avvantaggiare l’insistente, ovvero, comunque, enti ed imprese locali/provinciali - si poneva in radicale contrasto con plurimi principi pro-concorrenziali, anche di matrice europea.

Non può stupire, pertanto, che l’introduzione del predetto quadro normativo – analogamente a quello delineato, sul punto, dal decreto Bersani - abbia determinato l’avvio, in sede comunitaria, di un’apposita procedura d’infrazione[9], e si sia nel contempo attirata i rilievi critici dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Da una parte, la Commissione europea evidenziava che “appare indubbio che le condizioni di rilascio delle concessioni, sebbene applicabili indistintamente a società italiane o straniere, favoriscano l’assegnazione del diritto di utilizzare le acque pubbliche a scopo di produzione idroelettrica in modo specifico alle aziende o alle società degli enti pubblici locali…orbene, tale preferenza altera la procedura di selezione della società più efficiente e provoca una disparità di trattamento dei diversi operatori economici. In effetti, gli enti contemplati dall’art. 10 del decreto sono enti subordinati alle Province e ciò implica che queste ultime svolgano al tempo stesso la funzione di giudice e di parte in causa”.

Dall’altra, l’Antitrust[10] rilevava, specularmente, che le citate disposizioni, riconoscendo un ingiustificato favor per l’uscente e per le aziende controllate dalla Provincia o da altri enti locali, risultavano idonee a pregiudicare un autentico confronto concorrenziale, con effetto dissuasivo alla partecipazione alla gara per altri competitors; difatti, l’eventuale vincitore della gara, dopo aver sopportato gli oneri della partecipazione alla competizione e della stesura dei programmi, avrebbe visto tali programmi trasmessi gratuitamente ai soggetti che avrebbero potuto beneficiare della preferenza nell’assegnazione della concessione[11].

4. Come è noto, per ottenere l’archiviazione della sopra richiamata procedura d’infrazione, la Norma di Attuazione è stata successivamente novellata, al pari della corrispondente disciplina di cui al decreto Bersani, mercè l’eliminazione di qualsivoglia regime di preferenza (d. lgs. 7 novembre 2006, n. 287), e con l’introduzione della disciplina di attuazione statutaria, oggi vigente.  

In particolare, all’esito della modifica apportata nel 2006, la Norma di Attuazione di cui all’art. 1-bis, DPR 235/77 e ss.mm. stabilisce che “le concessioni di grande derivazione a scopo idroelettrico, ivi compresi i canoni demaniali di concessione, sono disciplinate con legge provinciale nel rispetto dell'articolo 117, secondo comma, della Costituzione, nonché dei principi fondamentali delle leggi dello Stato e degli obblighi comunitari” -  configurando così, nella sostanza, una potestà legislativa di tipo concorrente ex artt. 117, comma 3 Cost., e 10, legge cost. n. 3/2001[12].  

Per il resto, la citata disposizione – che attribuisce alle Province anche la titolarità delle relative funzioni amministrative - non disciplina più, nel dettaglio, la procedura di rilascio delle concessioni, la quale viene pertanto demandata alla competenza dei Legislatori provinciali, nel rispetto dei parametri, stabiliti dalla medesima Norma di Attuazione.  

            Da qui, la necessità di una disamina separata delle discipline legislative adottate dalle due Province che, in vero, hanno optato per scelte differenti, foriere di peculiari ricadute applicative, le quali potrebbero acquisire interesse anche in vista delle future assegnazioni, sul resto del territorio nazionale, alla scadenza prevista dal “decreto Bersani”, delle concessioni, oggi di titolarità dell’ENEL.

5. Per quanto riguarda la Provincia Autonoma di Bolzano, va anzitutto evidenziato che sin dal 1997 il Legislatore provinciale aveva avviato, in applicazione dell’art. 10 del D.P.R. n. 235/77 e ss.mm., la costituzione della Società SEL S.p.A., allo scopo di svolgere le attività consentite dal citato decreto, tra le quali anche la produzione idroelettrica.

Pertanto, la Provincia di Bolzano si era dotata di un veicolo societario, quasi integralmente partecipato dalla medesima Amministrazione provinciale, e deputato ad operare sul mercato della generazione idroelettrica, anche, come si vedrà, mediante la partecipazione alle procedure concorrenziali, avviate per il rinnovo delle concessioni di grande derivazione in scadenza nel 2010.

            Ciò posto, nel 2005 il Legislatore provinciale, in pendenza della sopra richiamata procedura di infrazione - ed in costanza della disciplina di attuazione, che contemplava il diritto di preferenza per il concessionario uscente e per le aziende degli enti locali - ha adottato la disciplina transitoria di cui alla legge prov. 11 aprile 2005, n. 1 - da applicarsi, per l’appunto, nelle more della definizione delle predette procedure, e comunque per un periodo non superiore a sei mesi dalla relativa definizione, “entro il quale dovranno essere fissate le modalità definitive per il rilascio delle concessioni di derivazioni a scopo idroelettrico in conformità alle indicazioni delle autorità comunitarie e ai principi della legislazione statale”.  

La legge in esame non prevedeva alcuna gara ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni; veniva solo consentita la proposizione di domande da parte degli operatori economici interessati, e veniva previsto altresì che le domande di rilascio delle concessioni fossero esaminate - previa acquisizione del parere dei Comuni territorialmente interessati, dell’Autorità di bacino e del Comitato di valutazione dell’impatto ambientale - da parte della medesima Amministrazione provinciale, “secondo i criteri di valutazione adottati dalla Conferenza unificata in data 5 settembre 2002…e secondo le procedure di cui all'articolo 7 e seguenti del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775”.

All’esito del predetto procedimento, all’evidenza fondato su criteri ampiamente discrezionali, l’adozione del “provvedimento finale” spettava alla Giunta provinciale; ed il rilascio della rispettiva concessione risultava condizionato all'adozione di specifiche misure di miglioramento e risanamento ambientale e paesaggistico, proporzionali all'impatto paesaggistico e ambientale della produzione energetica concessa, nonché subordinato “all'adeguamento degli strumenti urbanistici dei comuni interessati della produzione energetica secondo le procedure dell'ordinamento urbanistico provinciale” (art. 1, legge prov. Bolzano n. 1/2005).

            Successivamente - al fine di rendere la disciplina della materia compatibile con i principi europei - il Legislatore provinciale, con l’art. 19, legge prov. 20 luglio 2006, n. 7[13], ha abrogato la legge del 2005, ed ha prescritto l’obbligo di indizione di una gara ad evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni di grande derivazione idroelettrica nel territorio provinciale, “nel rispetto dei principi fondamentali di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, trasparenza e non discriminazione, per l’attribuzione a titolo oneroso della concessione per un periodo di durata trentennale, avendo particolare riguardo ad un’offerta di miglioramento e risanamento ambientale e paesaggistico del bacino idrografico di pertinenza e di aumento dell’energia prodotta e della potenza installata”.

            Nel contempo, peraltro, la medesima disposizione faceva salvi “gli effetti di cui alle procedure di rilascio, proroga e rinnovo delle concessioni avviate per le domande presentate precedentemente alla data di entrata in vigore della legge 23 dicembre 2005, n. 266” (comma 6 dell’art. 19 l.p. 20 luglio 2006, n. 7); con ciò disponendo, de facto, l’ultrattività della disciplina del 2005 che era stata appena abrogata, e che presentava pure alcuni profili di dubbia compatibilità, comunitaria e costituzionale[14], con riferimento a tutte le procedure afferenti le concessioni di grande derivazione in scadenza al 31 dicembre 2010 - ovvero proprio quelle, di particolare rilevanza in termini di potenza nominale media e di produzione idroelettrica, al tempo di titolarità di ENEL e delle Imprese degli Enti locali[15].          

            Pertanto, le procedure, dirette al rilascio delle predette concessioni, sono state svolte, negli anni 2009-2010, in applicazione della sopra citata disciplina del 2005; con la conseguenza che l’assegnazione delle medesime non è avvenuta a seguito di una vera e propria gara ad evidenza pubblica, bensì all’esito di procedure di valutazione comparativa, basate su criteri discrezionali, disciplinate dalla legge prov. n. 1/2005[16].

            D’altra parte, la definizione delle predette procedure, pur con tutti gli indubbi profili critici dal punto di vista pro-concorrenziali, ha comunque determinato lo svolgimento di una, seppur imperfetta, procedura concorrenziale, con la conseguente assegnazione di nuove concessioni, e la connessa assunzione dei relativi obblighi, in punto sia di miglioramento degli impianti, sia di risorse economiche per misure di adeguamento e compensazione ambientale, da parte dei concessionari vincitori delle procedure; ciò mentre nel resto del territorio nazionale, ad oggi, le grandi derivazioni sono gestite, a vario titolo, in proroga ex lege, o, comunque, dai concessionari uscenti in base a risalenti disciplinari, nelle more dell’indizione delle relative procedure.

 Allo stato, pertanto, e quantomeno sino al 2040, il mercato della grande produzione idroelettrica in Alto Adige appare sostanzialmente cristallizzato, all’esito della definizione delle predette procedure di assegnazione ex legge prov. n. 1/2005, le quali sono sfociate, nella maggior parte dei casi, nell’attribuzione delle concessioni alla Società SEL – ossia al veicolo societario, partecipato dalla medesima Provincia Autonoma di Bolzano[17].

Ed in vero, le eventuali, prossime procedure di gara potranno riguardare, al più, le sparute concessioni in scadenza nei prossimi anni, ovvero l’ipotetica assegnazione di nuove grandi derivazioni, la quale appare poco probabile, allo stato attuale dello sfruttamento della risorsa idrica.

Sicché, alla luce di quanto sopra, in Provincia Autonoma di Bolzano potrebbe risultare meno dirompente l’effetto delle sopravvenute, recenti, modifiche normative.

Da una parte, con l’art. 38, comma 1, lett. b, legge prov. Bolzano 20 dicembre 2012, n. 22, il Legislatore provinciale ha abrogato il sopra richiamato art. 19, legge prov. 20 luglio 2006 n. 7 - che, come detto, disciplinava, in Provincia Autonoma di Bolzano, le gare ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle grandi concessioni idroelettriche - rendendo così automaticamente applicabile, ai sensi dell’art. 105 dello Statuto speciale di Autonomia, la normativa statale di cui all’art. 12, del Decreto Bersani.

Dall’altra, come si vedrà infra, la recentissima novella dell’art. 13 dello Statuto speciale, oltre a disporre una nuova proroga delle concessioni in essere (“non oltre il 31 dicembre 2022”), ha attribuito alle Province Autonome, tra l’altro, la potestà di determinare le regole di gara per l’assegnazione delle concessioni. Il che, peraltro, come detto, potrebbe assumere, nell’immediato, un rilievo secondario in Alto Adige, tenuto conto che la maggior parte delle concessioni di grande derivazione è già stata oggetto di assegnazione per un periodo trentennale, all’esito delle procedure definite negli anni 2009-2010.

6. Come detto, pur a fronte di problematiche del tutto analoghe – indotte, in particolare, dall’evoluzione legislativa, europea e nazionale, nonché dalla pendenza delle sopra richiamate procedure comunitarie d’infrazione – la Provincia Autonoma di Trento ha adottato soluzioni normative diverse rispetto alla Provincia di Bolzano, alcune delle quali caratterizzate da una rilevante cifra di originalità.

In particolare, la disciplina delle concessioni di grande derivazione idroelettrica si rinviene, oggi, in un’unitaria e complessa disposizione, ossia l’art. 1-bis 1 della legge prov. 6 marzo 1998, n. 4 (“Disposizioni in materia di grandi derivazioni di acqua a scopo idroelettrico”), introdotto dall’art. 15, comma 2, legge prov. 15 dicembre 2004, n. 15, e poi ripetutamente novellato negli anni successivi.

Da una parte il Legislatore trentino – al contrario di quello altoatesino –ha ritenuto di non dover proseguire nello svolgimento delle procedure, che si erano spontaneamente avviate, nel 2005, per il rilascio delle (importanti) concessioni di grande derivazione in scadenza, sull’intero territorio regionale, al 31.12.2010; dette procedure sono state invece dichiarate tout court estinte, “senza oneri” per la Provincia di Trento.

In secondo luogo, con una modifica introdotta nel 2007 (art. 44, comma 1, lett. i), legge prov. 21 dicembre 2007, n. 23), il Legislatore trentino ha consentito la proroga decennale “secca” di tutte le concessioni in essere, a condizione che venisse presentata tempestivamente le relativa domanda di proroga, e che i concessionari insistenti assumessero una serie di impegni, minuziosamente prescritti dalla medesima legge provinciale – tra i quali, in particolare, l’obbligo di versare, nel periodo di proroga,  un “canone aggiuntivo” rispetto “ai canoni, sovracanoni ed alla cessione di energia gratuita in essere” (art. 1-bis 1 cit., commi 15-ter e 15-quater).

Sicché, in base alla predetta disciplina, sono state prorogate, per un periodo decennale, numerose ed importanti concessioni idroelettriche ricadenti sul territorio provinciale[18]; in particolare, per effetto di detta disposizione, sono state prorogate sino al 2020 le concessioni, in precedenza di titolarità di ENEL, ed oggi di titolarità, all’esito di complesse operazioni industriali, della Società Hydro Dolomiti Energia S.r.l., indirettamente partecipata dalla medesima Provincia Autonoma di Trento.

Merita segnalare che detta disciplina è incorsa negli articolati rilievi, espressi sia dall’Antitrust (cfr. AGCM AS1151, 8 ottobre 2014), in quanto ritenuta idonea a concretizzare “un innegabile favor” per il concessionario in essere, sia dall’AVCP (ora ANAC), la quale, nel 2012, aveva fortemente stigmatizzato “il fenomeno delle proroghe concernenti le assegnazioni delle concessioni di grande derivazione d’acqua”, invitando “le Province autonome di Trento e di Bolzano a rivisitare il sistema concessorio in atto concernente le grandi derivazioni ad uso idroelettrico che è in palese contrasto con i principi di cui all'art. 2 del codice dei contratti pubblici ed in particolare della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e  trasparenza, nonché dell’economicità”[19].

Sennonché, pur a fronte di quanto sopra, la disciplina trentina non è stata oggetto di rilievi di incostituzionalità. E ciò pure a fronte della previsione di una proroga, sostanzialmente analoga a quella che era stata disposta dal Legislatore statale, e che era stata ritenuta costituzionalmente illegittima dalla Consulta con la sentenza n. 1/2008[20].

Nel contempo, accanto alla predetta disciplina “di prima applicazione”, il Legislatore trentino ha altresì adottato un’articolata normativa “a regime”, la quale presenta alcuni tratti di peculiarità rispetto a quella vigente a livello nazionale.

Da una parte, è stato introdotto un sistema di assegnazione delle concessioni, incentrato sull’indizione di gare ad evidenza pubblica, ed oggetto di una minuziosa regolamentazione.

Dall’altra, è stato previsto un sistema alternativo, ed innovativo, incentrato sulla possibilità, per la Provincia Autonoma di Trento, di costituire una società per azioni mista, alla quale potrà essere affidata direttamente, per un periodo massimo di trenta anni, la gestione delle grandi derivazioni di acqua a scopo idroelettrico (art. 1 bis 1, comma 7).

In particolare, l’affidamento delle concessioni a detta società risulta subordinato all'acquisto, da parte di imprese private, scelte con procedura ad evidenza pubblica, di una quota di capitale sociale non inferiore al 49 per cento, nonché all'assunzione, da parte del soggetto vincitore della gara, dell'obbligo di assicurare alla società, per il tempo corrispondente alla durata della gestione, tutte le risorse, anche tecniche, finanziarie, organizzative e di personale, necessarie affinché la stessa risulti in possesso dei requisiti previsti per il concessionario.

Al capitale sociale di detta società – la quale non potrà concorrere in procedure di evidenza pubblica per la concessione di grandi derivazioni a scopo idroelettrico - potranno partecipare, oltre al vincitore della gara, esclusivamente la Provincia, gli enti locali, i loro enti strumentali e le Società a capitale interamente di proprietà di detti enti (comma 7 dell’art. 1 bis). Al contrario, non è stata espressamente prevista una soluzione che fosse espressione dell’autoproduzione, pur a fronte di una attività produttiva che avrebbe sfruttato un bene appartenente al demanio delle medesime Province.

Rimanendo alle due soluzioni dischiuse dalla disciplina provinciale vigente, ne risulta evidente la netta differenza di approccio sottesa alle medesime.

Alla previsione dell’assegnazione con gara, si affianca la soluzione della società mista, all’evidenza improntata alla concezione che la risorsa idrica integri una risorsa pubblica, e che, pertanto possa essere gestita, direttamente, da Società partecipate da Enti pubblici, sia pure con un veicolo societario, del quale vengono chiamate a far parte anche imprese private.

Una siffatta soluzione - ad oggi, non revocata in dubbio da alcuno – resta contrassegnata da qualche dubbio, specie alla luce di un orientamento espresso dalla Corte costituzionale, con riferimento ad una legge lombarda. Difatti, la Corte ha ritenuto costituzionalmente illegittima la legge regionale con la quale erano state previste forme alternative di affidamento delle concessioni idroelettriche, rispetto all’assegnazione con gara pubblica – tra le quali, appunto, la fattispecie consistente in un affidamento (diretto) ad una società mista pubblico-privata[21].

Così come sarà interessante verificare quale sarà la soluzione per la quale, in concreto, opterà la Provincia Autonoma di Trento (gara pubblica? società mista?), una volta che le reiterate proroghe delle concessioni in essere – da ultimo, quella disposta dal novellato art. 13 dello Statuto speciale -  andranno a spirare.

7. Venendo, per l’appunto, alla novella statutaria cui si è ripetutamente accennato in precedenza, si rileva che al termine della XVII Legislatura, con la legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020), il Legislatore ha profondamente modificato l’art. 13 dello Statuto speciale di Autonomia - in applicazione dell’art. 104 del medesimo Statuto - delineando una nuova cornice normativa, con riferimento al territorio regionale, in materia di concessioni di grande derivazione a scopo idroelettrico[22].

Innanzitutto, il primo comma del nuovo art. 13, così come modificato dalla citata legge, stabilisce che “nel rispetto dell’ordinamento dell’Unione europea e degli accordi internazionali, nonché dei principi fondamentali dell’ordinamento statale, le Province disciplinano con legge provinciale le modalità e le procedure di assegnazione delle concessioni per grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico, stabilendo in particolare norme procedurali per lo svolgimento delle gare, i termini di indizione delle stesse, i criteri di ammissione e di aggiudicazione, i requisiti finanziari, organizzativi e tecnici dei partecipanti. La legge provinciale disciplina inoltre la durata delle concessioni, i criteri per la determinazione dei canoni di concessione per l’utilizzo e la valorizzazione del demanio idrico e dei beni patrimoniali costituiti dagli impianti afferenti le grandi derivazioni idroelettriche, i parametri di sviluppo degli impianti nonché le modalità di valutazione degli aspetti paesaggistici e di impatto ambientale, determinando le conseguenti misure di compensazione ambientale e territoriale, anche a carattere finanziario”.

Ora, tenuto conto dell’ampia formulazione, sopra riportata, potrebbe essere sostenuto che, nell’attribuire alle Province Autonome il potere di disciplinare “le modalità e le procedure di assegnazione delle concessioni per grandi derivazioni”, lo Statuto consenta, oggi, alle Province anche di scegliere forme alternative rispetto al modello della gara pubblica – tra le quali, ad esempio, l’affidamento diretto a società pubblica, ovvero ad un veicolo societario misto.

Di certo, lo Statuto attribuisce, oggi, alle Province Autonome di Trento e di Bolzano, la potestà di determinare le regole di gara per l’assegnazione delle concessioni di grande derivazione, e di disciplinare le concessioni medesime; ciò, conferendo una potestà legislativa primaria, che risulta ben più ampia di quella concorrente, precedentemente riconosciuta dall’art. 1-bis del D.P.R. n. 235/77 e ss.mm., posto che si prescrive il (solo, e scontato) rispetto dell’ordinamento comunitario, degli accordi internazionali e dei “principi fondamentali dell’ordinamento statale”; limite, quest’ultimo, la cui - singolare - formulazione non compariva, sinora, nello Statuto speciale, che faceva invece riferimento al noto limite dei “principi fondamentali dell’ordinamento giuridico della Repubblica” (cfr. artt. 4 e 47, D.P.R. 31 agosto 1972, n. 670).

Ne consegue che le Province Autonome di Trento e di Bolzano - al contrario delle altre Regioni, anche a Statuto speciale, stante il costante orientamento della Corte costituzionale, che esclude la possibilità di autonome regolamentazioni regionali in merito - (cfr. le sentenze nn. 28/2014, 401/2007, 339/2011) - non dovranno attendere l’emanazione del decreto interministeriale, di cui all’art. 12, comma 2, d.lgs. n. 79/99 e ss.mm.; ossia, l’atto che dovrà stabilire, a livello nazionale, i requisiti organizzativi e finanziari, nonché i parametri ed i termini concernenti la procedura di gara, e che, allo stato, non risulta ancora approvato.

Circostanza, questa, che aveva indotto la medesima Provincia Autonoma di Trento a sospendere le procedure per l’indizione delle gare ad evidenza pubblica nel territorio provinciale, in attesa dell’approvazione del citato decreto (si veda l’art. 1 bis 4 della legge Prov. Trento n. 4/1998, introdotto nel 2015, con il quale è stato stabilito che “in attesa dell'approvazione del decreto previsto dall'articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79…le procedure per l'indizione della gara a evidenza pubblica per l'attribuzione a titolo oneroso delle concessioni di grande derivazione d'acqua per uso idroelettrico… restano sospese”)[23]. E ciò, sebbene la Suprema Corte abbia recentemente rilevato che, pur in mancanza dello specifico decreto attuativo, l’ordinamento settoriale in materia di acque pubbliche prevede adeguate forme competitive, ai fini dell’indizione delle gare per l’assegnazione delle concessioni idroelettriche[24]; con il che si era evidenziata la non irresistibilità del richiamo alla necessità del predetto decreto per evitare di indire le gare, e mantenere così le “rendite di posizione” [25] in favore dei concessionari in essere.

Va poi evidenziato che - al fine di consentire lo svolgimento delle predette procedure - il nuovo comma 6 dell’art. 13 dispone la proroga ope legis delle concessioni accordate nelle province autonome di Trento e di Bolzano “in forza di disposizioni normative o amministrative che prevedono un termine di scadenza anteriore al 31 dicembre 2022, ancorché scadute”.

Dette concessioni, infatti, “sono prorogate di diritto per il periodo utile al completamento delle procedure di evidenza pubblica e comunque non oltre la predetta data” – ossia, per l’appunto, il 31 dicembre 2022. In tal caso, le Province e i concessionari potranno concordare eventuali modificazioni degli oneri e delle obbligazioni previsti dalle concessioni in corso, secondo quanto stabilito dalla legge provinciale[26].

La disposizione novellata introduce altresì alcune, ulteriori, interessanti disposizioni, afferenti, in particolare: a) la disciplina del passaggio alle Province Autonome, al termine delle concessioni, delle opere, bagnate ed asciutte, funzionali all’esercizio delle derivazioni (comma 2); b) la conferma dell’obbligo di fornitura gratuita d’energia alle province autonome di Trento e di Bolzano, per servizi pubblici e categorie di utenti (comma 3); c) la previsione per cui “le province stabiliscono altresì con propria legge i criteri per la determinazione del prezzo dell'energia di cui al comma 3 ceduta alle imprese distributrici, nonché i criteri per le tariffe di utenza, nel rispetto dell'ordinamento dell'Unione europea” (comma 4); d) la disciplina della c.d. monetizzazione dell’energia non ritirata (“i concessionari di grandi derivazioni a scopo idroelettrico corrispondono semestralmente alle province un importo determinato secondo quanto previsto dalla legge provinciale di cui al comma 1, tenendo conto della media del prezzo unico nazionale dell'energia elettrica (PUN), nonché della media delle voci di spesa legate alla fornitura della medesima energia elettrica per ogni kWh di energia da esse non ritirata. Il compenso unitario prima indicato varia proporzionalmente alle variazioni, non inferiori al 5 per cento, dell'indice ISTAT relativo al prezzo industriale per la produzione, il trasporto e la distribuzione dell'energia elettrica” - comma 5); e) l’obbligo di consultazione delle Province Autonome sugli atti dell’Autorità di Regolazione per energia Reti e Ambiente (ARERA) indirizzati ai soggetti esercenti i servizi di pubblica utilità operanti nel rispettivo territorio, in ordine alla loro compatibilità con lo Statuto di Autonomia e con le relative norme di attuazione (comma 7); disposizioni, sulle quali non ci si sofferma oltre in questa sede. 

8. La ricostruzione illustrata conduce a considerazioni conclusive, sia finali, sia interlocutorie.

In primo luogo, non si può non segnalare che la disciplina vigente assegna, oggi, alle Province Autonome, in forza della novella statutaria, una potestà legislativa particolarmente ampia in punto di disciplina delle assegnazioni delle concessioni di grande derivazione.

Il che potrebbe consentire alle due Province Autonome di fissare un sistema di regole, anche, in parte, innovative, in un settore delicato, e caratterizzato dalla necessità di contemperare interessi molteplici e pure divergenti – quali quelli di promozione della concorrenza, valorizzazione delle risorse idriche, tutela dell’ambiente e del paesaggio, promozione degli investimenti nelle infrastrutture e sul territorio.

Occorrerà ora verificare, innanzitutto, quando, e soprattutto come, detta potestà verrà esercitata, tenuto conto che la disciplina provinciale dovrà necessariamente rispettare in toto - per quanto concerne le gare - i principi dell’ordinamento europeo - in particolare, i principi di adeguata pubblicità e concorrenzialità delle procedure, non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità, i quali, come è noto, “rinvengono nell'obbligo di indizione di procedure trasparenti e competitive il loro primo corollario”[27].

E va da sé che a fronte di tale esercizio, potranno manifestarsi i relativi orientamenti della Corte costituzionale, in merito all’ampiezza di questa nuova potestà legislativa provinciale.

In particolare, potrà risultare interessante, anche dal punto di vista dello studioso degli strumenti e delle tecniche della Corte, verificare come quest’ultima si orienterà dinanzi a questioni concernenti dette discipline, nel mentre dovrà tener presente – nel caso, anche solo per superarla – l’assunzione, sinora consolidata, secondo la quale la disciplina delle gare per l’affidamento delle concessioni nel settore delle grandi derivazioni idroelettriche si annette alla materia della tutela della concorrenza, di competenza esclusiva del Legislatore statale[28].

In secondo luogo, si assisterà comunque, nei primi anni, al verificarsi di effetti differenziati nelle due Province.

Difatti - fermo restando l’elemento comune costituito dal fatto che la gestione delle concessioni più rilevanti spetta, oggi, in entrambe le Province, a gruppi industriali partecipati dalle medesime Province Autonome (Gruppo Alperia, a Bolzano; Gruppo Dolomiti Energia, a Trento) – come detto, il mercato della grande produzione idroelettrica potrebbe essere interessato, nell’immediato, da maggiori cambiamenti in Trentino, laddove risulta prossima la scadenza delle concessioni allo stato in regime di proroga (tra le quali, quelle ex ENEL prorogate sino al 2020).

Sicché, con riferimento a queste ultime - e pur tenendo presente l’ulteriore proroga disposta, sino al 2022, dalla novella statutaria – la nuova disciplina, che il Legislatore provinciale è ora abilitato ad adottare, potrebbe essere oggetto di applicazione, già nei prossimi anni, in plurime procedure, aventi ad oggetto derivazioni di rilevantissima importanza economica.

*  Sandro Manica Avvocato, docente di Diritto dell'Energia presso l'Università degli Studi di Trento

Maria del Carmen Jiménez Plaza Doctora en Derecho Administrativo

Il presente contributo, frutto della collaborazione tra i due autori, è da attribuirsi, nello specifico, quanto ai paragrafi 1-4 a Maria del Carmen Jiménez Plaza, e quanto ai paragrafi 5-8 a Sandro Manica.