L’ATTIVITA’ CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE LOCALE IN RELAZIONE AI SERVIZI PUBBLICI: ALCUNE QUESTIONI

(commento alla sentenza del Consiglio di Stato n. 1893 del 2006)

1. INTRODUZIONE

La sentenza in commento merita di essere segnalata poiché nella pur breve motivazione spinge a porre una serie di problemi non ancora risolti, che sono di stimolo per l’operatore della p.a. locale.

Essi sono:

1) ambito di applicazione soggettivo delle norme contrattuali dello Stato all’ente locale;

2) competenza sugli affidamenti dei servizi;

3) modalità di affidamento del servizio pubblico locale;

2. IL FATTO

Un Comune affida mediante trattativa privata il servizio pubblico locale di illuminazione cimiteriale votiva ad una società.

Una società di persone (s.n.c.) ricorre per lamentare presso il giudice amministrativo il risarcimento del danno per cd. perdita di chance per non avere avuto la possibilità di partecipare alla gara sul medesimo oggetto, appunto non bandita dalla stazione appaltante.

Vengono impugnate la delibera di Giunta comunale di affidamento e una nota con cui l’ente comunicava alla ditta, esclusa dall’ affidamento, che non avrebbe più gestito tale servizio (per altro fin ad allora realizzato).

3. LE NORME DI CONTABILITA’ PUBBLICA STATALE E L’ATTIVITA’ CONTRATTUALE DEGLI ENTI LOCALI.

Il Consiglio di Stato nel punto 2.2 della motivazione afferma che l’obbligo di affidare un servizio pubblico locale mediante procedura discenderebbe dall’automatica applicazione delle norme contenute nel r.d. del 18/11/23 (articoli 3 e 6) e dall’articolo 41 del r. d. n. 827/24.

La questione potrebbe ora essere posta in questi termini: è possibile ritenere ancora applicabili agli enti locali tale disciplina?

In dottrina esistono attualmente due posizioni.

La prima afferma la possibilità, anzi la necessità, di applicare ancora tali discipline speciali agli enti locali, sul presupposto che la materia contrattuale è attratta in quella della contabilità pubblica.

Altre tesi ritiene, invece, che non esiste potere legislativo dello Stato in tale materia poiché gli articoli 117 e 119 della Costituzione nella nuova formulazione non affermano alcunché in merito.

Alla prima tesi va ascritta la sentenza in parola.

È in dubbio che la stragrande maggioranza degli enti locali segua il primo indirizzo. L’attività contrattuale degli enti locali è dominata dalla dipendenza da queste norme soprattutto allorché debba accedersi alla cd. trattativa privata per necessità impellente.

Pur senza voler disconoscere il valore della prima tesi, solo per curiosità scientifica, vorremmo porre alcune questioni.

L’attività contrattuale della pubblica amministrazione locale potrebbe ritenersi attratta nella materia dell’organizzazione e non della contabilità. Il contratto potrebbe essere visto, in tal senso, come lo strumento dell’esercizio di un potere funzionale. Questo profilo potrebbe ben venire fuori in materia di servizi pubblici locali.

Il servizio pubblico è un’attività volta a soddisfare una domanda da parte della comunità locale. Cioè esso soddisfa un bisogno. L’esercizio del servizio è espressione di un potere, quello organizzatorio, che negli enti locali, si esprime attraverso una funzione.

Organizzare un servizio pubblico locale vuol dire, cogliere la domanda di fondo da parte della comunità locale, la quale funzione spetta agli organi politici. Poi occorre studiare anche preventivamente la domanda e l’offerta che di esso fa il mercato; questi aspetti vedono un significativo ingresso di poteri burocratici ed amministrativi, se non altro per motivi tecnici (in tale stadio sarebbe opportuno che gli enti elaborassero indici di analisi specifici per il loro caso). La prospettazione della soluzione tecnica migliore da adottare (cioè la modalità, il veicolo giuridico) spettano, invece e legittimamente al Consiglio comunale ex articolo 42 del tuel n. 267/00.

Tutto il procedimento funzionalizzato di tipo amministrativo spetta, invece, agli organi amministrativi burocratici, salvi i poteri di indirizzo degli organi politici. Infatti l’indizione della gara, la scelta dei criteri logico matematici da adottare in seduta di scelta del contraente, l’approvazione degli schemi di contratto, sono di competenza degli organi dirigenziali. Questo aspetto è ormai pacifico nella giurisprudenza, anche se continuamente violato dalla prassi quotidiana.

Bene, allora potrebbe avanzarsi l’idea che il contratto è strumento di organizzazione minuziosa dei servizi pubblici. Infatti i contratti di servizio si distinguono di molto da quelli di appalto di servizio non perché sono diverse le due fattispecie, ma perché è la particolarità del servizio pubblico locale in sé che necessita di essere specificamente regolata. Esempio lampante è la necessità di adottare una carta di servizio negli appalti di questo ultimo tipo, ma non negli appalti pubblici di servizi. Ancora le clausole contrattuali sui prezzi negli appalti pubblici di servizi sono fondamentalmente a garanzia della contabilità pubblica; quelle nei servizi pubblici hanno un immediato riflesso sulla comunità locale utente e perciò sulla soddisfazione degli interessi delle persone.

Pertanto, proponiamo di riflettere sulla complessità del fenomeno servizi pubblici per ascriverlo completamente nella funzione organizzatoria della comunità locale. Per cui non c’è motivo che lo strumento contrattuale su questa materia debba appartenere ad altra materia, sol perché ha aspetti contabili. Tutti i contratti hanno aspetti contabili, ma non tutti in fondo sembrano rientrare in tale materia. A meno che non voglia vedersi solo una parte del fenomeno e secondo noi quella più esterna. La instabilità dell’inserimento dei contratti nella materia della contabilità pubblica, sul presupposto che esso ha concreti effetti contabili sulla vita di un ente locale, è smentita dalla circostanza che anche un tipico atto organizzativo (sul quale non si discute) come la individuazione e nomina delle posizione organizzative apicali ha necessariamente effetti economici, ma non per questo è ascritto nella materia contabile. Sembra allora che si confonda il metodo con il merito, gli effetti con la fonte di essi.

Se fosse vera tale tesi, ancora da approfondire, allora, le norme del 23 e del 24 non potrebbero essere più applicate all’ordinamento particolare degli enti locali. Sul punto sognerebbe un interessante competenza concorrente della Regione ed un ampio potere specifico dei singoli enti locali.

Ad ogni buon fine occorre segnalare che la dottrina maggioritaria ritiene che: “in presenza di un quadro di tal fatta, è forte la preoccupazione di una scoordinata proliferazione di modelli regionali. Comunque, fino a quando le regioni non avranno legiferato in materia, sembra sufficientemente assodato che rimarranno in vigore le disposizioni legislative statali (cfr. Corte cost., 23 gennaio 1974, n. 13)”.

4. LA COMPENTENZ A IN MATERIA DI AFFIDAMENTO

Nella sentenza in oggetto sembra apparire che la società ricorrente abbia impugnato una delibera di Giunta comunale del 2004 che le affidava il servizio. Le delibere di Giunta non possono essere la fonte per tali effetti giuridici. Espletata una procedura di gara è l’atto dirigenziale che definitivamente affida un appalto. In materia di trattativa privata non si comprende quale sia lo spazio giuridico delle Giunte. Al massimo sono legittimi atti di indirizzo politico amministrativo di fondo che equivalgono a principi inderogabili di organizzazione del procedimento amministrativo conseguente. Anche la trattativa privata si scompone in un procedimento amministrativo seppure semplice, immediato e diretto. Crediamo che sul punto tali delibera possano qualificarsi come illegittime per incompetenza relativa, sul presupposto che esiste una riserva in favore degli organi amministrativi.

5. MODALITA’ DI AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO PUBBLICO LOCALE

Il Consiglio di Stato indica che il servizio di illuminazione votiva “pacificamente rientra tra i servizi pubblici locali”.

Le fonti normative indicate sono la circolare n. 8756 del 06/06/02 della Presidenza del Consiglio dei ministri e ovviamente l’articolo 113 del tuel n. 267/00.

Entrambe queste fonti indicano nelle procedure aperte (nella terminologia comunitaria) la modalità necessaria per affidare ad un soggetto terzo esterno alla p.a. il servizio.

La parte resistente si richiama alla disciplina dei contratti in economia al fine di piegare la fattispecie contrattuale contesa entro i più limitati margini e delle soglie basse al fine, poi, di giustificare il ricorso alla trattativa privata.

Una sola osservazione sul punto specifico.

L’affidamento di un servizio pubblico locale non potrebbe essere gestito attraverso le norme con cui gli enti provvedono in economia ai propri bisogni.

La cd “economia” non è una ulteriore soglia infra comunitaria, ma è un metodo di acquisizione di beni e servizi. La vigente disciplina normativa recata dal Dpr. n. 554/99, per i lavori pubblici, e del Dpr. n. 384/01 per le forniture di beni e servizi è chiara.

L’acquisizione in economia avviene mediante cottimo fiduciario ovvero amministrazione diretta. Né l’uno né l’altro metodo possono applicarsi ai servizi pubblici locali, salvo che non si confonda tra appalto pubblico di servizio e servizio pubblico locale.

Affidare all’esterno, seppure mediante il metodo della trattativa privata, un servizio pubblico locale, e applicare al procedimento le norme degli appalti di servizio in economia, sol perché vi rientra per valore è una contraddizione in termini giuridici.

Altro è l’affidamento all’esterno di un servizio, o di un appalto pubblico di servizio, altro è l’acquisizione in economia. Il cottimo fiduciario e l’amministrazione diretta si distinguono molto dall’appalto di servizi; pertanto neanche le norme di quest’ultimo possono applicarsi alle forme contrattuali in economia.

Infine ben opportuna è la considerazione del Consiglio di Stato circa il modo di calcolare il valore di un contratto, che è espresso dalla somma del valore del contratto per il numero degli anni di esecuzione, comprese i rinnovi e le proroghe eventuali (e programmate) possibili.

Finalmente questo principio è indicato anche nel nuovo codice degli appalti.

6. CONCLUSIONI

A conclusione del commento occorre ancora sottolineare che la proposta presentata sommariamente in questo articolo, e cioè attrarre nella sfera della funzione organizzativa quella contrattuale, lasciandola fuoriuscire dalla materia della contabilità pubblica potrebbe inverare l’applicazione dell’articolo 1 – bis della nuova legge n. 241/90 circa l’applicazione del diritto privato nelle materie non regolate, e diversamente, da altra e specifica, quando non speciale, disciplina. Tale articolo è praticamente inapplicabile all’ordinamento locale poiché ogni materia e settore è invaso da norme peculiari, specifiche, speciali ovvero organiche di settore. Quella contrattuale ben potrebbe essere regolata dal diritto civile, sol lasciandola libera dalla materia della contabilità pubblica. Ovviamente gli effetti contabili di ogni contratto dovrebbero comunque rispettare le norme di contabilità locale ex tuel. Appunto gli effetti e non la fattispecie.