Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 81 del 2009, proposto da:

Cristina Valli, rappresentato e difeso dagli avv. Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Claudia De Vincenzi in Brescia, via Malta, 16 (Fax=030/222493);

contro

Comune di Brescia, rappresentato e difeso dagli avv. Francesca Moniga, Andrea Orlandi, con domicilio eletto presso Francesca Moniga in Brescia, C.To S. Agata,11/B (Fax=030/293175);

nei confronti di

Raffaella Cucchelli, Antonella Spada, Paola Cavagnoli, Anna Gervasoni;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:

Ordine dei Tecnologi Alimentari delle Regioni Lombardia e Liguria, rappresentato e difeso dagli avv. Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Claudia De Vincenzi in Brescia, via Malta, 16 (Fax=030/222493);

per l’annullamento, previa sospensione,

del provvedimento di esclusione della ricorrente Cristina Valli dalla procedura di selezione indetta dal Comune di Brescia per il conferimento di quattro incarichi di prestazione di lavoro autonomo per prestazioni di dietista, verifica e controllo dei servizi di ristorazione scolastica per il periodo gennaio 2009- dicembre 2010;

della graduatoria della selezione medesima;

del bando pubblico di selezione, nella parte in cui non ammette a partecipare i tecnologi alimentari;

dell’intero procedimento di gara;

dei provvedimenti di affidamento degli incarichi;

di ogni atto connesso, collegato o consequenziale;

nonché per la condanna

dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Brescia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26/11/2009 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Cristina Valli, abilitata all’esercizio della professione di tecnologo alimentare e iscritta al relativo Ordine (doc. 2 ricorrente, ove la copia del curriculum; la circostanza è comunque pacifica in causa), partecipava alla selezione pubblica indetta dal Comune di Brescia per il conferimento di quattro incarichi di prestazione di lavoro autonomo per prestazioni di dietista, verifica e controllo dei servizi di ristorazione scolastica per il periodo gennaio 2009- dicembre 2010, selezione che prevedeva nel relativo bando (doc. 1 ricorrente, copia di esso) come requisito di ammissione soltanto il “titolo di studio abilitante all’esercizio della professione di dietista” e più precisamente aveva per oggetto le attività di “consulenza per la stesura di tabelle dietetiche e menù”, di controllo del rispetto degli stessi e delle materie prime impiegate nella preparazione dei pasti presso le cucine al servizio degli asili nido e delle scuole, di “consulenza merceologica alimentare”, di partecipazione a riunioni informative sull’alimentazione infantile e di coordinamento con il Comune di Brescia e le altre amministrazioni interessate, di tenuta di eventuali corsi di formazione, di presenza al numero verde di consulenza dietetica e di personalizzazioni dei menù (cfr. doc. 1 ricorrente, cit.).

Da tale selezione, veniva esclusa con lettera raccomandata datata 24 dicembre 2008 del Comune, ove si evidenziava il difetto del titolo di studio di dietista di cui sopra, necessario a partecipare (doc. 4 ricorrente, copia lettera citata); vedeva da ultimo approvare la graduatoria, a vantaggio delle odierne controinteressate di cui in epigrafe (doc. 5 ricorrente, copia di essa).

Avverso tale esito, propone ora impugnazione con ricorso articolato in tre motivi, ribaditi nella memoria 13 novembre 2009:

- con il primo di essi, deduce violazione dell’art. 2 della l. 18 gennaio 1994 n°59, di ordinamento della professione di tecnologo alimentare, sostenendo che a mente della norma citata le prestazioni alle quali è abilitata tale figura professionale sarebbero del tutto equipollenti a quelle di dietista;

- con il secondo di essi, deduce eccesso di potere per irragionevolezza, in quanto il bando avrebbe dovuto a suo avviso consentire la partecipazione anche ai tecnologi alimentari;

- con il terzo di essi, proposto in dichiarato subordine, ai precedenti, deduce violazione della normativa comunitaria sull’affidamento dei servizi, sostenendo che nel caso di specie la stessa si sarebbe dovuta seguire in luogo di prevedere la stipula di un contratto di lavoro autonomo.

Ha proposto intervento ad adiuvandum l’Ordine dei tecnologi alimentari con atto depositato il 10 febbraio 2009, che in sostanza replica le deduzioni di cui sopra.

Si è costituita l’amministrazione intimata con atto 6 febbraio 2009 e memorie 6 febbraio e 13 novembre 2009, ed ha chiesto che il ricorso sia respinto sostenendone in via preliminare la inammissibilità per difetto di interesse e nel merito la infondatezza. Ha in particolare sostenuto che le attività e prestazioni oggetto del contratto di cui alla selezione sarebbero state proprie nel loro complesso dei soli dietisti ai sensi dell’art. 1 del D.M. 744/1994, che ne definisce le competenze, che rientra nella discrezionalità dell’amministrazione scegliere di concludere un contratto con una data figura professionale piuttosto che un’altra e che comunque, sempre a mente del D.M. citato, i dietisti possono prestare attività in regime di lavoro dipendente o libero professionale, e quindi vanno affidate nelle forme previste per i servizi sanitari e sociali di cui all’art. 27 codice appalti, con esclusione in ogni caso delle forme previste per l’appalto di servizi.

La Sezione, rinunciata l’istanza cautelare alla udienza del 12 febbraio 2009 in favore di una sollecita decisione di merito, all’udienza del giorno 26 novembre 2009, tratteneva il ricorso in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito precisate.

1. E’infondata l’eccezione preliminare di inammissibilità per difetto di interesse dedotta dal Comune. E’ senz’altro vero, come si illustrerà anche trattando del merito, che le prestazioni oggetto del bando di selezione per cui è causa sono configurate con riferimento ad una figura professionale particolare, quella del dietista, che differisce com’è logico da quella del tecnologo alimentare; peraltro, il ricorso della dott. Valli contesta che, a norma di legge, una differenza ci possa essere, ovvero, come ricordato in premesse, con una sola espressione sostiene che le due figure siano equipollenti. In tali termini, il ricorso è astrattamente ammissibile, perché se ciò fosse vero, la ricorrente ne ricaverebbe un vantaggio concreto, quello di dovere essere ammessa a partecipare alla selezione in parola nonostante la lettera del relativo bando.

2. Il ricorso è peraltro infondato nel merito, perché l’asserita equipollenza, in base alle norme relative alle due citate figure professionali, non sussiste, e ciò conduce anzitutto a respingere il primo motivo, in quanto infondato. In proposito, va premesso che la definizione e l’elenco delle competenze professionali del dietista sono contenute nell’art. 1 del D.M. 14 settembre 1994 n°744, che si riporta per chiarezza: “ È individuata la figura professionale del dietista con il seguente profilo: il dietista è l'operatore sanitario, in possesso del diploma universitario abilitante, competente per tutte le attività finalizzate alla corretta applicazione dell'alimentazione e della nutrizione ivi compresi gli aspetti educativi e di collaborazione all'attuazione delle politiche alimentari, nel rispetto della normativa vigente [comma 1]. Gli specifici atti di competenza del dietista sono: a) organizza e coordina le attività specifiche relative all'alimentazione in generale e alla dietetica in particolare; b) collabora con gli organi preposti alla tutela dell'aspetto igienico sanitario del servizio di alimentazione; c) elabora, formula ed attua le diete prescritte dal medico e ne controlla l'accettabilità da parte del paziente; d) collabora con altre figure al trattamento multidisciplinare dei disturbi del comportamento alimentare; e) studia ed elabora la composizione di razioni alimentari atte a soddisfare i bisogni nutrizionali di gruppi di popolazione e pianifica l'organizzazione dei servizi di alimentazione di comunità di sani e di malati; f) svolge attività didattico-educativa e di informazione finalizzate alla diffusione di princìpi di alimentazione corretta tale da consentire il recupero e il mantenimento di un buono stato di salute del singolo, di collettività e di gruppi di popolazione [comma 2]”. La stessa norma precisa, al comma 3, che “Il dietista svolge la sua attività professionale in strutture pubbliche o private, in regime di dipendenza o libero-professionale”. A semplice lettura dell’articolo in questione, ritiene allora in sintesi il Collegio che il nucleo fondamentale e qualificante dell’attività del dietista consista nel curare l’interazione fra la dieta e l’essere umano, sano o malato ch’egli sia. Il dietista deve quindi partire dalla concreta situazione dell’interessato - non a caso è prescritto ch’egli possa attuare anche prescrizioni mediche- e formulare la dieta che in relazione ad essa sia la più adatta a questi.

3. Per converso, le competenze professionali del tecnologo alimentare sono quelle che risultano dall’art. 2 della l. 59/1994 ricordato in narrativa, di cui pure si riporta per chiarezza il primo comma: “Rientrano nella competenza del tecnologo alimentare: a) lo studio, la progettazione, la direzione, la sorveglianza, la conduzione ed il collaudo dei processi di lavorazione degli alimenti e dei prodotti biologici correlati, ivi compresi i processi di depurazione degli effluenti e di recupero dei sottoprodotti; b) lo studio, la progettazione, la costruzione, la sorveglianza e il collaudo, in collaborazione con altri professionisti, di impianti di produzione di alimenti; c) le operazioni di marketing, distribuzione ed approvvigionamento delle materie prime e dei prodotti finiti alimentari, degli additivi alimentari, degli impianti alimentari; d) le analisi dei prodotti alimentari; l'accertamento ed il controllo di qualità e di quantità di materie prime alimentari, di prodotti finiti, di additivi, di coadiuvanti tecnologici, di semilavorati, di imballaggi e di quanto altro attiene alla produzione e alla trasformazione di prodotti alimentari; la definizione degli standard e dei capitolati per i suddetti prodotti. Tali attività sono svolte presso strutture sia private che pubbliche; e) le funzioni peritali ed arbitrali in ordine alle attribuzioni elencate alle lettere a), b), c) e d); f) la statistica, le ricerche di mercato e le relative attività in relazione alla produzione alimentare; g) la ricerca e lo sviluppo di processi e prodotti nel campo alimentare; h) lo studio, la progettazione, la direzione, la sorveglianza, la stima, la contabilità ed il collaudo, in collaborazione con altri professionisti, dei lavori necessari ai fini della pianificazione alimentare, con riguardo alla valutazione delle risorse esistenti, alla loro utilizzazione e alle esigenze alimentari e nutrizionali dei consumatori; i) lo studio, la progettazione, la direzione, la sorveglianza, la stima, la contabilità ed il collaudo di lavori inerenti alla pianificazione della produzione alimentare sotto il profilo territoriale; l) lo studio, la progettazione, la direzione, la sorveglianza, la gestione, la contabilità ed il collaudo, in collaborazione con altri professionisti, dei lavori che attengono alla ristorazione collettiva in mense aziendali, mense pubbliche, mense ospedaliere e qualsivoglia tipo di servizio di mensa, e ristorazione; m) lo studio, la progettazione, la direzione, la sorveglianza e la gestione, in collaborazione con altri professionisti, di programmi internazionali di sviluppo agroalimentare, anche in collaborazione con agenzie internazionali e comunitarie”. Sempre in sintesi, ritiene allora il Collegio che il nucleo qualificante di tale professione consista nella direzione e controllo della c.d. filiera alimentare, ovvero di tutto ciò che serve a sviluppare, produrre e offrire sul mercato un alimento sano ed igienico, qualità intese in termini assoluti, come dimostra anche il comma secondo della norma, che abilita in modo espresso il tecnologo alimentare a “svolgere funzioni di direzione, amministrazione e gestione di imprese che operano nel settore della produzione, trasformazione, conservazione e commercializzazione degli alimenti”. Sempre ad avviso del Collegio, si tratta di una professionalità ben distinta da quella del dietista, in quanto prescinde dalla considerazione del rapporto fra il cibo e il singolo fruitore. Volendo esemplificare, un tecnologo alimentare formulerà un giudizio senz’altro positivo su un dolciume prodotto con ingredienti di qualità e in condizioni di igiene; il dietista potrà, sullo stesso alimento, formulare un giudizio positivo se chi lo assume è un atleta, un giudizio assolutamente negativo se chi lo assume è un diabetico o un obeso.

4. Ciò premesso, le prestazioni richieste dal bando per cui è causa, come risulta dall’oggetto dell’incarico da affidare, che le elenca ed è riportato anche in premesse, sono indiscutibilmente ed esclusivamente quelle proprie del dietista, non quelle del tecnologo alimentare: (è sufficiente notare che la prima delle prestazioni in questione è proprio la “consulenza per la stesura di tabelle dietetiche e menù” (doc. 1 ricorrente, cit., a p. 1 in fondo), ovvero un’attività che non si concepisce senza il riferimento alle persone che in base a tali tabelle si dovranno alimentare. Non vale dedurre in contrario, come fatto dalla difesa della ricorrente e dell’interveniente, che sarebbero invece proprie del tecnologo alimentare altre fra le prestazioni previste, segnatamente quelle di controllo delle materie prime, di consulenza merceologica e di formazione del personale (v. sempre doc. 1 ricorrente). Si deve infatti ritenere che tali prestazioni siano intese come accessorie a quella principale, e non invasive della competenza di altre figure, il che secondo logica e buon senso è senz’altro possibile: se si formulano tabelle dietetiche, occorre com’è ovvio saper riconoscere i prodotti necessari a comporle e istruire di conseguenza il personale incaricato della preparazione, senza che ciò implichi alcuna ingerenza sulla filiera alimentare che sta a monte dei prodotti stessi. E’pertanto dimostrato che il bando per cui è processo riguardava i soli dietisti, e non implicitamente la qualifica professionale della dott. Valli, che pertanto a norma del bando stesso è stata legittimamente esclusa dalla selezione.

5. E’parimenti infondato il secondo motivo di ricorso, che censura la scelta del Comune di affidare all’esterno incarichi di dietista e non incarichi riferiti alla diversa figura di interesse della ricorrente. In termini generali, si può dire che rientra nell’ampia discrezionalità di un qualsiasi ente pubblico, e a maggior ragione di un ente a fini generali come il Comune, di determinare se ricorrere a figure professionali esterne, e in caso affermativo a quali e in che termini. La scelta nel concreto espressa dal Comune intimato, di affidarsi a dietisti per la formulazione dei menu e di indire a tale scopo una procedura di selezione, e invece di rivolgersi ad una diversa società, selezionata con una procedura autonoma e diversa dalla selezione per cui è causa, per il controllo della filiera propriamente detto (cfr. doc. ti Comune 17 e 18, copia delibere di affidamento relative) appare scevra dall’illogicità manifesta che sola sarebbe sindacabile nella sede presente.

6. Quanto detto sin qui comporta che sia dichiarato inammissibile per difetto di interesse l’ultimo motivo di ricorso dedotto, in quanto alla ricorrente, non potendo comunque partecipare alla selezione per cui è causa, in quanto relativa come si è visto a professionalità diversa dalla propria, non deriverebbe alcuna utilità per il fatto che tale diversa professionalità sia scelta con uno strumento giuridico -l’incarico professionale di lavoro autonomo- a preferenza di altro- l’appalto di servizio. Per scrupolo di completezza, si ricorda però che ai sensi del citato comma 3 dell’art. 1 del D.M. 14 settembre 1994 n°744 il dietista svolge la sua attività alternativamente quale lavoratore dipendente o quale libero professionista, pertanto, come correttamente rilevato dalla difesa dell’amministrazione, non potrebbe operare come affidatario di appalto di servizi, ovvero tramite un contratto che presuppone una organizzazione di impresa.

7. La particolarità e novità della questione, sulla quale non constano precedenti editi negli esatti termini, costituisce giusto motivo per compensare le spese. Peraltro, pur in caso di compensazione delle spese il contributo unificato ai sensi dell’art. 13 comma 6 bis T.U. 115/2002 va posto a carico della “parte soccombente”, ovvero in senso stretto della parte la cui domanda non è stata accolta, ovvero che ha visto accogliere nei suoi confronti la domanda avversaria. Applicando tale criterio al caso di specie, occorre allora dire che domanda non accolta è quella della ricorrente, sì che il contributo unificato va posto a carico della ricorrente stessa, che l’ha anticipato.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione seconda di Brescia, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso. Spese compensate e contributo unificato a carico della parte ricorrente che l’ha anticipato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 26/11/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/12/2009, n. 2608

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO