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Incarichi esterni: lavoro autonomo o appalto pubblico di servizio? Nota alla sentenza 23 dicembre 2009, n. 2608 di TAR Lombardia - Brescia
di Paolo Ati 20 gennaio 2010
 

Incarichi esterni: lavoro autonomo o appalto pubblico di servizio ?

 

Nota alla sentenza 23 dicembre 2009, n. 2608 di TAR Lombardia - Brescia

 

 

Focus

Questa sentenza si occupa della equipollenza fra profili professionali ai fini del conferimento di alcuni incarichi, mediante contratto di lavoro autonomo, per prestazioni di dietista, verifica e controllo della refezione scolastica.

La sentenza sfiora (la specifica censura è infatti dichiarata inammissibile per difetto di interesse) una questione piuttosto delicata, cioè quando una consulenza - in senso lato - può essere inquadrata nel contratto di lavoro autonomo (o libero professionale) oppure nel contratto di appalto di servizio.

Infatti la scelta dell’uno o dell’altro, oltre a delimitare preventivamente la tipologia dei concorrenti, porta a un diverso criterio di scelta del contraente.

Nella prassi operativa si assiste alla valutazione del curriculum del professionista quale criterio di aggiudicazione, mentre (solitamente) il corrispettivo rimane fisso perché non soggetto a ribasso.

E’ invece pacifico che - nel caso di appalto - il curriculum rilevi quale criterio di ammissione (in quanto attiene a requisiti di capacità tecnica, professionale, economica o finanziaria), con la conseguenza che non possa essere considerato anche in sede di valutazione dell'offerta.

Inoltre, quando i bandi per gli incarichi di consulenza ammettono sia professionisti sia imprenditori(1), non di rado il punteggio preponderante rimane ancora attribuito al curriculum.

            Il terzo e ultimo dei motivi del ricorso, su cui si è espresso TAR Lombardia-Brescia, censura la scelta del Comune di prevedere un contratto di lavoro autonomo anziché procedere all’affidamento del servizio secondo la normativa comunitaria.

            Affermata l’infondatezza dei primi due motivi, il TAR dichiara inammissibile per difetto di interesse questo terzo motivo perché “alla ricorrente, non potendo comunque partecipare alla selezione per cui è causa, in quanto relativa (…) a professionalità diversa dalla propria, non deriverebbe alcuna utilità per il fatto che tale diversa professionalità sia scelta con uno strumento giuridico - l’incarico professionale di lavoro autonomo - a preferenza di altro - l’appalto di servizio”.

            La sentenza, quindi, non era tenuta ad esaminare in modo approfondito quale natura giuridica potesse assumere un incarico (in senso lato) di consulenza . Tuttavia l’argomento merita alcune riflessioni, perché la scelta - da parte dell’Amministrazione committente - dell’una o dell’altra categoria (alla luce del Codice civile) di contratto (d’opera anziché d’appalto) non è neutra, quanto meno per due ordini di motivi.

           

            1. Valutazione del curriculum

            Nella prassi operativa sono numerosi gli avvisi di selezione per l’assegnazione di incarichi individuali mediante contratto d’opera, in cui il criterio preponderante di scelta è costituito dall’esame del curriculum professionale, anche laddove – oltre ai lavoratori autonomi - siano ammesse a concorrere - ad esempio - società di capitali. Non solo, ma in presenza di un compenso invariabile, perché non soggetto a ribasso(2), troviamo selezioni nelle quali il curriculum è l’unico elemento di valutazione per l’affidamento dell’incarico.

            Al contrario, se il servizio venisse affidato in appalto è noto come il curriculum rilevi quale requisito di ammissione alla selezione, definito dall’Amministrazione nel rispetto dei consueti principi di ragionevolezza, non discriminazione e proporzionalità dei requisiti rispetto ai contenuti dell’appalto.

            In particolare, il Consiglio di Stato “osserva come sia ormai pacifico nella giurisprudenza (…) che la normativa sia comunitaria sia nazionale opera, tra i criteri soggettivi di ammissione (d.lgs. n. 157 del 1995: artt. 12-17) e quelli oggettivi di aggiudicazione (artt. 22-23), una netta ed inderogabile distinzione che, oltre al dato letterale e formale, risponde all’evidente e sostanziale logica di separare altrettanto nettamente i requisiti soggettivi di idoneità e di partecipazione alla gara da quelli attinenti all’offerta ed all’aggiudicazione (…)”(3)

 

            I medesimi principi di distinzione fra requisiti soggettivi di ammissione e criteri oggettivi di valutazione sono stati ribaditi – con lo scopo di rimuovere restrizioni alla concorrenza - dall’Autorità Antitrust(4)   quando (riferendosi al brokeraggio assicurativo, incarico che può essere affidato anche in forma individuale) ha rilevato che nella fase di “apprezzamento dell’offerta oggettivamente migliore (articolo 81 Codice degli appalti), si riscontrano spesso disposizioni del bando di gara che assegnano un peso predominante ai requisiti soggettivi (aspetti dimensionali dell’impresa stessa o esperienze pregresse nel settore) spesso già valutati in sede di ammissione delle imprese alla gara”.

            L’Antitrust insegna quindi che “i requisiti dimensionali richiesti alle imprese partecipanti al bando non devono diventare strumento di ostacolo al massimo confronto concorrenziale che dovrebbe realizzarsi, una volta apprezzati i requisiti di ammissione alla gara, sulla migliore offerta senza danneggiare le imprese di minori dimensioni e/o nuove entranti”.

            In modo analogo, l’assegnazione di un peso decisivo alla valutazione del curriculum -  a priori e senza una correlazione con l’effettivo grado di complessità della prestazione richiesta – consolida la posizione dei professionisti già affermati.

 

            2. Affidamento diretto

            Quando ha natura di collaborazione autonoma (lavoro autonomo o professionale), l’affidamento diretto dell’incarico, seppur al di sotto di importi individuati nei regolamenti degli enti locali(5) in base ai limiti fissati dal Dlgs n. 163/06 per le acquisizioni in economia, è considerato illegittimo dalla Corte dei conti perché trattasi di “materia (…) del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi [e] pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri”(6).

            Anche l’incarico professionale (che appartiene al novero dei contratti di lavoro autonomo), per il quale era tradizionalmente consentito l’affidamento diretto (intuitu personae), ora sarebbe comunque soggetto a “procedure comparative”(7) disciplinate da regolamenti in materia di “incarichi individuali”(8).

            Come si nota, sulla regolamentazione (del conferimento) degli incarichi individuali si intersecano norme contenute principalmente nel Dlgs n. 165/01 (ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), nel Dlgs n. 163/06 (codice dei contratti pubblici) e nella L. 244/07 (legge finanziaria 2008)(9).

 

            Regolamenti

            In attesa di approfondimenti e sviluppi giurisprudenziali sull’argomento (ad esempio quando ad una società di consulenza con la migliore offerta economica, viene preferita un’altra in ragione del curriculum più prestigioso), ora si esamina una lettura alternativa della vicenda, utile in particolare per quei Comuni che non intendessero aderire pedissequamente alle prescrizioni stabilite dalla Sezione controllo della Corte dei conti dopo l’esame dei loro regolamenti(10) sulle collaborazioni esterne.

            Discostarsi motivatamente dalle conclusioni di un parere obbligatorio (non vincolante) appartiene alla fisiologia dell’azione amministrativa, a maggior ragione quando i controlli preventivi di legittimità(11) sugli atti degli enti locali sono stati espunti dal nostro ordinamento.

            Del resto è la stessa Corte dei conti(12) a chiarire che l’esame di questi regolamenti configura una “tipologia di controllo di natura collaborativa” che può generare “specifiche pronunce da indirizzare all’ente controllato, rimettendo ad esso l’adozione delle necessarie misure correttive nonché la vigilanza sulla effettiva adozione delle misure stesse”.

            Quanto alla effettiva adozione delle misure correttive giova sottolineare un principio che - seppur riferito nel caso specifico a prescrizioni impartite ad un Comune dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici - assume valenza generale nei rapporti fra enti vigilanti o di controllo ed enti dotati di una spiccata autonomia: “è precluso all’Autorità di imporre scelte o in generale di impartire prescrizioni alle amministrazioni pubbliche circa i comportamenti legittimi da intraprendere” e “la reiterata richiesta di informazioni sulle “misure future da adottare” appare ... esorbitare dalle attribuzioni dell’Autorità, assumendo il chiaro scopo di indurre l’Ente locale ad emanare atti amministrativi aventi un preciso e determinato contenuto”(13).

 

            Locatio operis

            Il Consiglio di Stato(14) ha ribadito la differenza fra appalto di servizio e attività professionale (che qualifica come locatio operis) nel senso che “l’appalto si distingue dal contratto d’opera in quanto l’appaltatore deve essere una media o grande impresa”.

            La Corte dei conti(15), richiamandosi al Consiglio di Stato, precisa che “l’incarico professionale (di consulenza, studio o ricerca) in linea generale si configura come contratto di prestazione d’opera ex artt. 2222-2238 c.c. riconducibile al modello della locatio operis, rispetto al quale assume rilevanza la personalità della prestazione resa dall’esecutore. Concettualmente distinto rimane, pertanto, l’appalto di servizi, il quale ha ad oggetto la prestazione imprenditoriale di un risultato resa da soggetti con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale. Ciò fatto salvo quanto disposto dall’art. 91 Dlgs. n. 163/2006 per gli incarichi di progettazione”.

            Peraltro, nella stessa deliberazione, la Corte dei conti offre un’alternativa per qualificare l’incarico di rappresentanza e patrocinio giudiziale affidato ad “un libero professionista avvocato esterno all’Amministrazione” quando afferma che “appare possibile ricondurre la rappresentanza/patrocinio legale nell’ambito dell’appalto di servizi, dovendosi fare in generale riferimento alla tipologia dei “servizi legali” di cui all’allegato 2B del D.lgs. n. 163/2006, che costituisce, ai sensi dell’art. 20 del decreto, uno dei contratti d’appalto di servizi cosiddetti “esclusi”, assoggettato alle sole norme del codice dei contratti pubblici richiamate dal predetto art. 20, nonché i principi indicati dal successivo art. 27 (trasparenza, efficacia, non discriminazione ecc.)”. 

 

            Codice dei contratti pubblici

            Analizzata la giurisprudenza, in sintesi è ragionevole ritenere che fra appalto (art. 1655 cod. civ.) e lavoro autonomo (contratto d’opera, art. 2222 e professioni intellettuali, art. 2229) la differenza vada individuata nella loro diversa natura alla luce, appunto, del diritto privato: quindi con effetto sulla fase di conclusione ed esecuzione del contratto, quando, anche per le eventuali controversie, cambia la giurisdizione (da amministrativa ad ordinaria), salvi i tassativi e derogatori casi di giurisdizione esclusiva.

            Infatti in ambito pubblicistico, inteso come fase di scelta del contraente (affidamento dell’incarico) da parte della pubblica amministrazione, la nozione di appalto appare, invece, più sfumata e omnicomprensiva.

            Prima di soffermarci su alcune definizioni utilizzate dal Codice dei contratti pubblici, è interessante una considerazione di TAR Veneto(16) a proposito di appalti pubblici: “La pragmaticità o flessibilità delle norme europee (che non si pongono, a quanto pare, scrupoli di corretta costruzione teorica degli istituti da esse regolati), del resto, è comprovata – per quanto concerne la materia degli appalti pubblici- anche sotto altri profili: così accade che il prestatore di servizi non debba necessariamente, per dette fonti comunitarie, possedere un’organizzazione di impresa, requisito, invece, imprescindibile per il nostro codice civile (art. 1655 c.c.). allo stesso modo, le forniture di prodotti si fanno rientrare nel contratto di appalto, cosa che nel nostro ordinamento, prima dell’impatto con il diritto comunitario, non sembrava certamente corretto, non fosse altro perché il codice disciplina il contratto di fornitura”.

            Tornando al Codice dei contratti pubblici –  approvato in sede di recepimento delle direttive europee - si può notare(17) come appalto pubblico di servizi e prestatore di servizi vengano definiti in modo molto ampio, senza alcuna distinzione (mutuata invece dal Codice civile) fra lavoro autonomo e appalto oppure fra impresa ed esercizio di professioni.

            Fra i servizi indicati nell’allegato II (suddiviso in IIA e IIB) al Dlgs n. 163/06, ritroviamo numerose attività spesso oggetto di incarichi individuali (o professionali): ad esempio i servizi informatici (IIA, categoria 7), i servizi di consulenza gestionale (IIA, categoria 11) o i servizi legali (IIB, categoria 21), a loro volta individuati ulteriormente nel dettaglio tramite la cosiddetta nomenclatura europea (CPV).

            In riferimento alle professioni intellettuali - tipicamente contraddistinte dall’esistenza di un Ordine o Albo professionale – l’Autorità Antitrust ha messo in luce come la forma individuale non sia l’esclusivo modo di esercizio della professione, soprattutto quando il committente chieda servizi di tipo interdisciplinare. Di conseguenza, “anche l’offerta di servizi professionali è divenuta più articolata: accanto ai soggetti che esercitano la professione in forma individuale (rivolgendosi a una clientela consolidata) ve ne sono altri che investono su conoscenze specialistiche (e, quindi, si collocano in particolari nicchie di mercato) ed altri ancora che si orientano verso servizi più elaborati (avendo così bisogno di un’organizzazione più complessa e di dimensioni più ampie”(18).

            Del resto, già l’ordinamento civilistico ritiene compatibile la qualifica “personale” dell’attività del prestatore d’opera con la presenza di “sostituti e ausiliari” (art. 2232)(19) e, tramite una disposizione di rinvio (art. 2238), non esclude che l’esercizio di una professione possa costituire “elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa”.

 

            Conclusione

            Condividere la tesi secondo cui anche l’incarico di collaborazione autonoma (incarico individuale) costituisca - ai fini della scelta del contraente - un appalto pubblico di servizio e quindi rientri nella disciplina generale sui contratti pubblici prevista dal Dlgs n. 163/06, comporta per quanto qui interessa almeno due conseguenze:

            1. il curriculum è essenzialmente un requisito soggettivo di ammissione alla selezione;

            2. permane la facoltà di individuare con regolamento(20) le prestazioni di servizi da acquisire in economia con cottimo fiduciario (art. 125, comma 10 del Dlgs n. 163/06), definendo le soglie di importo (inferiori a ventimila euro) sotto le quali poter affidare in modo diretto gli incarichi individuali.

 

 

1  A volte i bandi vengono impostati per il conferimento di un contratto di lavoro autonomo, ma è concettualmente improprio che, ad esempio, una società di capitali possa concludere un contratto di lavoro autonomo.

2  Con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali, l’art. 2 del DL 4 luglio 2006, n. 223 (decreto “Bersani”) convertito in L 4 agosto 2006, n. 248 ha abrogato le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime.

3  Consiglio di Stato V sentenza 29 aprile 2009, n. 2716:

<<(…) è illegittimo l’inserimento tra gli elementi di valutazione dell’offerta di un requisito, quale quello delle esperienze simili già maturate nello stesso specifico settore, il quale è indubbiamente un criterio soggettivo per l’individuazione della capacità tecnica richiesta ai concorrenti in sede di prequalificazione proprio per l’accertamento soggettivo della loro capacità a poter partecipare alla gara.

Né rileva in contrario che le caratteristiche specifiche dell’attività oggetto della procedura avrebbero giustificato e legittimato il riferimento a dette esperienze ai fini della valutazione dell’offerta, stante la chiara ratio della normativa richiamata, che non consente alcuna deroga teorico-concettuale, né alcuna conseguente commistione tra i due gruppi di criteri, tra loro incompatibili.

Tale principio vale sia per gare precedute da prequalificazione, sia per quelle a procedura aperta, ossia di pubblico incanto non preceduto dalla fase di prequalificazione (com’è nella specie), giacché in entrambi i casi si verte sempre in tema di requisiti di partecipazione utilizzati anche ai fini dell’assegnazione dei punteggi tecnici, con conseguente commistione illegittima dei medesimi e, in ultima analisi, violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr., in particolare, la cit. n. 1446 del 2006)>>.

4  Autorità garante della concorrenza e del mercato: Segnalazione 7 ottobre 2009 (Bollettino n. 40/09):

“Affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo da parte delle pubbliche amministrazioni” (AS 623).

5  Regolamenti previsti dall’art. 3, commi 55, 56 e 57 della L. 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008).

6  Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Lombardia: deliberazione n. 37 del 5 febbraio 2009, depositata l’11 febbraio 2009.

Con la successiva deliberazione n. 530 del 1° luglio 2009 (depositata il 27 luglio  2009) la Sezione controllo per la Lombardia esprime il principio secondo cui l’affidamento diretto dell’incarico individuale non sia consentito dalla (relativamente) modesta entità del corrispettivo: “il conferimento dell’incarico [… deve] essere comunque preceduto da procedure selettive di natura concorsuale ed adeguatamente pubblicizzata, senza distinzione tra soglie d’importo dell’affidamento”.

7  Dlgs 30 marzo 2001, n. 165, art. 7, commi 6 e 6 bis.

8  Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Lombardia: deliberazione n. 37 del 5 febbraio 2009, depositata l’11 febbraio 2009.

<<L’art. 46 del D.L. n. 112/2008 convertito nella legge n. 133/2008 unifica gli incarichi di collaborazione ad alto contenuto professionale e gli incarichi di studio e consulenza, riconducendoli all’interno della tipologia generale di collaborazione autonoma (da conferire perciò con contratti di lavoro autonomo) tutti caratterizzati dal grado di professionalità richiesta>>.

9  L’intreccio di normative sulla medesima materia ha generato richieste di chiarimenti in ordine al permanere delle verifiche dell’organo di revisione contabile negli enti locali e dell’obbligo di trasmissione degli atti alla Corte dei conti. Si veda ad esempio la deliberazione n. 213 del 13 maggio 2009 - depositata il 14 maggio 2009 - della Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Lombardia:

 <<(…) l’art. 1, comma 173, della legge finanziaria per il 2006 [ L. 23 dicembre 2005, n. 266 ] prevede (…) un obbligo generalizzato di trasmissione [alla Corte dei conti per l’esercizio del controllo successivo sulla gestione]  “degli atti di spesa” ove quest’ultima ecceda i 5.000 euro [… e ] l’inserimento fra gli atti da inoltrare anche di quelli relativi a spese per convegni, mostre, pubblicità, rappresentanza, oltre che ad incarichi di studio e consulenza.

(…) Con le disposizioni normative recentemente intervenute (legge n. 244/2007, D.L. n. 112/2008 convertito nella legge n. 133/2008) sono state introdotte significative innovazioni in materia di affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, con lo scopo di proseguire il percorso legislativo di contenimento della spesa e di limitazione del ricorso all’affidamento di incarichi esterni.

(…) La nuova disciplina (…) avvalora la tesi favorevole a considerare tuttora necessario ed obbligatorio l’intervento del revisore contabile quale titolare di funzioni di controllo interno all’ente e di raccordo con gli organi di controllo esterno”.

10  Art. 3, comma 57 (L. n. 244/07): <<Le disposizioni regolamentari (…) sono trasmesse, per estratto, alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti entro trenta giorni dalla loro adozione>>.

11  Corte dei conti - Sezione centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato - deliberazione n. 20 del 12 novembre 2009, depositata il 25 novembre 2009.

<<(…) dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, operata con legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, i controlli preventivi di legittimità sugli atti di Regioni ed enti locali sono venuti meno, non solo per l’abrogazione espressa degli artt. 125, comma 1, e 130 della Costituzione, ma anche perché il nuovo art. 114 della Costituzione ha posto su un piano di equiordinazione Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, tutti - pur con le innegabili differenze - dotati di pari dignità e, dunque, non più assoggettabili a controlli “centralizzati” (…)>>.

12  Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Lombardia:

deliberazione n. 72 del 2 aprile 2009, depositata il 3 aprile 2009.

13  TAR Lombardia - Brescia 29 giugno 2009, n. 1349.

14  Consiglio di Stato IV 29 gennaio 2008, n. 263: << il conferimento di un incarico professionale di consulenza per gli aspetti geologici nell’ambito della redazione di un piano strutturale (urbanistico) e di un regolamento edilizio non rientra né nell’ambito della disciplina degli appalti di lavori pubblici (…) né in quella degli appalti di servizi (…)>>.

15  Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Lombardia:

 deliberazione n. 37 del 4 marzo 2008, depositata l’11 marzo 2008.

16  Sentenza 26 giugno 2006, n. 1899.

17  Dlgs n. 163/06, Art. 3 (definizioni):

<<Gli “appalti pubblici” sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti nel presente codice>> (comma 6).

<<Gli “appalti pubblici di servizi” sono appalti pubblici (…) aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II>> (comma 10).

<<I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica o una persona giuridica o un ente senza personalità giuridica (…) che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi>> (comma 19).

<<Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi>> (comma 22).

18  Autorità garante della concorrenza e del mercato: provvedimento n. 19435 del 15 gennaio 2009 (Bollettino n. 9/2009) “Indagine conoscitiva sul settore degli ordini professionali” (IC 34).

19  Rispetto alla questione della personalità della prestazione professionale nell’ambito delle società fra professionisti, l’Antitrust - nella citata indagine – precisa <<l’esigenza di salvaguardia della personalità della prestazione intellettuale anche in funzione del relativo regime di responsabilità (che rappresenta la principale preoccupazione manifestata dai rappresentanti degli ordini rispetto all’utilizzo dello strumento societario) sembra essere perseguibile attraverso la previsione esplicita di forme di responsabilità individuali del professionista incaricato – com’è nel caso dei lavori pubblici – già ampiamente riconosciute e sperimentate nel nostro ordinamento>> .

20 Gli enti locali trasmettono questi regolamenti (espressione della generale potestà regolamentare riconosciuta  dall’art. 117 Cost. e dall’art. 7 Dlgs n. 267/00) alla Sezione regionale di controllo della Corte dei conti.

 

Sentenza: TAR Lombardia, Sez. Brescia sez. II, 23/12/2009 n. 2608
E' legittima l'esclusione di un concorrente privo del titolo abilitante all'esercizio della professione richiesto dal bando quale unico requisito di ammissione.
 Incarichi esterni: lavoro autonomo o appalto pubblico di servizio? Nota alla sentenza 23 dicembre 2009, n. 2608 di TAR Lombardia - Brescia di Paolo Ati

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